La commission des Finances, de l’économie
générale et du Plan a procédé à l’audition de M. Thomas Clay, doyen de la
Faculté de droit de Versailles, titulaire de la chaire du droit de
l’arbitrage, sur le droit et la pratique de l’arbitrage.
M. le Président Didier Migaud :
Nous poursuivons les auditions qui doivent nous permettre de faire toute la
lumière sur les raisons qui ont présidé au choix d’un arbitrage pour régler
les litiges opposant le CDR aux liquidateurs du groupe Bernard Tapie et aux
époux Tapie. Nous avons souhaité entendre un spécialiste du droit de
l’arbitrage et je vais donc demander à M. Thomas Clay, titulaire de la
chaire de droit de l’arbitrage à la faculté de droit de Versailles de nous
exposer les grandes lignes de ce droit puis de commenter son application
dans le cas qui nous occupe.
M. Thomas Clay :
C’est un plaisir et un honneur pour moi d’être auditionné par votre
Commission à propos d’une affaire qui a porté l’arbitrage à la connaissance
du grand public, mais dans une représentation infidèle de ce qu’est cette
justice privée. Il ne faut en effet pas croire que tous les arbitrages se
déroulent comme celui qui fait l’objet de vos travaux. Dans l’immense
majorité des cas, l’arbitrage est une justice qui fonctionne, et qui
fonctionne même très bien – c’est pourquoi, d’ailleurs, on en entend peu
parler. C’est une justice qui donne toute satisfaction car elle est rapide,
confidentielle, adaptée aux affaires et aux usages du monde des affaires.
C’est aussi une justice à laquelle les arbitres consacrent tout le temps
nécessaire, et qui présente l’avantage pour les parties qu’elles peuvent
choisir ceux qui vont les juger. Il ne faudrait donc pas que cette affaire
discrédite la pratique de l’arbitrage ; autrement dit, il ne faut pas
confondre l’arbitrage en tant que tel et cet arbitrage particulier.
Il ne m’appartient pas de juger l’affaire
au fond car je n’ai eu qu’un accès très partiel au dossier et je n’y suis
lié en rien, mais il convient de donner un éclairage sur la procédure
suivie, qui ne laisse pas d’interroger. Je m’efforcerai donc d’éclairer
votre Commission sur le droit et la pratique de l’arbitrage, puis d’éprouver
la procédure suivie en l’espèce au regard de ce droit et de ces pratiques
avant d’indiquer quels sont les recours possibles à l’égard de la sentence
arbitrale rendue le 7 juillet dernier.
L’arbitrage n’est pas une justice
exceptionnelle, c’est même la forme originelle de la justice, et il existe
depuis quelque 4 000 ans. La seule différence entre l’arbitrage et la
justice étatique est que l’on choisit celui qui va rendre la décision à
laquelle on accepte par avance de se soumettre.
L’arbitrage n’est pas une justice
dérogatoire. Il s’est progressivement imposé comme la justice des affaires,
particulièrement en matière internationale, où il est devenu la justice
exclusive car nul n’a envie de se retrouver devant la justice de l’autre
pays, non par défiance, mais parce que les règles appliquées relèvent d’une
autre culture. Le Parlement le sait bien qui, le 17 octobre dernier, a voté
la loi permettant l’ouverture d’une annexe du musée du Louvre à Abou Dhabi :
ce texte prévoit que tous les conflits seront tranchés par la voie de
l’arbitrage. De même que les contractants français ne souhaiteraient pas, en
cas de litige, se retrouver devant la justice de l’émirat, de même le
contractant américain qui s’implante à Marne-la-Vallée ne souhaite pas se
retrouver devant la justice française, si bien que la clause prévoyant le
recours à l’arbitrage a été une condition sine qua non de
l’implantation d’Eurodisney en France.
Ces deux exemples montrent que l’État peut
conclure des conventions d’arbitrage et qu’il est même tenu de le faire
lorsqu’il intervient comme opérateur du commerce international. Il n’existe
pas d’interdiction de principe du recours à l’arbitrage pour l’État ou les
collectivités publiques, mais la question de son recours à l’arbitrage en
matière interne se pose peut-être différemment.
L’arbitrage n’est pas non plus une justice
occulte ou sulfureuse. Le droit de l’arbitrage repose sur deux séries de
normes : normes d’origine nationale et normes d’origine internationale. Pour
les normes nationales, c’est le code civil qui autorise l’arbitrage et le
code de procédure civile qui l’organise. Ces normes existaient déjà dans le
code de procédure civile de 1807, ce qui dit assez la continuité de cette
justice.
Pour les normes internationales, la France
est liée par une série de conventions qui organisent la reconnaissance des
sentences arbitrales dans le pays signataire, souvent encore plus facilement
que les décisions de la justice étatique. La plus importante est la
Convention de New York signée en 1958 et à laquelle 142 États sont parties.
L’arbitrage n’est donc pas une spécificité
française, et c’est un des rares domaines du droit où le droit français
rayonne dans le monde entier, au point d’être considéré comme une référence.
Ce droit est copié partout, parfois recopié, ce qui fait rayonner la pensée
juridique française. Paris est, incontestablement, la capitale mondiale de
l’arbitrage, la ville où les plus grands cabinets anglo-saxons ont installé
leurs départements spécialisés, celle où se résolvent les plus importants
contentieux du commerce international, celle où se concentre le plus grand
nombre de spécialistes. Les sentences arbitrales rendues à Paris
s’appliquent dans le monde entier de la même manière. Cette prééminence
suscite des convoitises, les places de Londres, Genève et Madrid essayant de
capter une activité qui a de très importantes retombées économiques. À cet
égard, le fait que la sentence rendue ait été immédiatement mise en ligne
dessert la réputation de la place de Paris, principal centre d’arbitrage
mondial.
L’arbitrage n’est pas davantage une
justice illégitime, du moins dans les cas où il a vocation à s’appliquer,
c'est-à-dire dans le contentieux des affaires, interne ou international, ou,
plus exactement, depuis la réforme que vous avez votée en 2001, dans le
contentieux professionnel, commercial et civil.
En conclusion, la justice d’arbitrage
n’est ni exceptionnelle, ni occulte, ni dérogatoire, ni spécifiquement
française, ni illégitime. Il reste à savoir si, en l’espèce, elle était
légitime.
Au moment de commencer vos auditions, vous
avez déclaré, Monsieur le Président, que vos travaux ont notamment pour
objet de déterminer si le choix de l’arbitrage en l’espèce est, précisément
« légitime » et « opportun ». À titre personnel, je répondrai par la
négative. Il me semble en effet que le choix de l’arbitrage était, dans ce
cas, non pas illégal mais inadapté, pour les raisons suivantes. En premier
lieu, il intervient en cours de procédure, après une décision de la
formation la plus solennelle de la plus haute juridiction de l’ordre
judiciaire, si bien que l’arbitrage semble être une procédure « parachute »
alors que c’est une procédure parallèle. Ensuite, le dossier concerne
l’argent public ; or l’arbitrage est par nature confidentiel et il
m’apparaît que confidentialité et argent public ne font pas bon ménage.
Enfin, le dossier a une forte résonance politique, ce qui ne fait pas
meilleur ménage avec l’obligation de confidentialité qui caractérise la
pratique arbitrale.
L’inadaptation du choix opéré se traduit
dans les spécificités de la procédure suivie, spécificités qui surprennent
car elles s’écartent sensiblement des canons habituels. Ainsi, le compromis
d’arbitrage encadre si singulièrement le pouvoir des arbitres qu’il
l’enserre : non seulement les montants donnés forment une sorte de compromis
conditionnel mais la capacité d’arbitrage est limitée par l’autorité de la
chose jugée des décisions judiciaires préalables. En résumé, ce compromis,
dont la rédaction étonne, ressemble beaucoup à une transaction dans laquelle
les parties renoncent à des actions pour obtenir une contrepartie, au
demeurant déjà plafonnée.
Ensuite, la sentence arbitrale épouse le
compromis. En réalité, elle figure déjà dans le compromis ! Que reste-t-il
alors du pouvoir des arbitres ?
La troisième singularité tient au quantum
des honoraires. En général, il est fixé en tenant compte de plusieurs
critères : le montant du litige, sa complexité, sa durée et la notoriété des
arbitres. Dans le cas qui nous occupe, la difficulté tient à ce que le
montant du litige n’était pas fixé au moment où l’arbitrage a été décidé :
parlait-on de 135 millions ou de 400 millions ? Nul ne le sait. Il est donc
compliqué de se faire une opinion sur le montant des honoraires versé aux
arbitres, mais l’on peut dire en tout cas qu’il s’agit d’un montant très
important, que l’on trouve plutôt dans les arbitrages internationaux qui
supposent des déplacements, une longue durée et des volumes de mémoires à
compulser. Le dossier évoqué en l’espèce a été tranché en moins de six mois,
la procédure ayant commencé le 30 janvier et la sentence ayant été rendue le
7 juillet. Il ne m’appartient pas de dire que les honoraires versés étaient
illégitimes ou exagérés, mais ils étaient en tout cas importants, et les
déclarations faites à la presse par l’un des arbitres jugeant « normal » le
montant des honoraires au regard du travail « effrayant » que le dossier
avait demandé m’ont semblé indécentes. Je crois savoir que de nombreux
magistrats les ont mal perçues.
M. le Président Didier Migaud :
Il serait préférable d’en rester à l’essentiel, l’examen du droit.
M. Gérard Bapt :
Sans doute, mais ces commentaires sont intéressants.
M. Thomas Clay :
Le montant des frais alloués aux arbitres – 100 000 euros en tout– est
également inhabituel ; il suppose en général un litige international qui
implique des déplacements.
Enfin, la confidentialité de l’arbitrage a
été violée, la sentence prononcée étant publiée sur le site Internet d’un
hebdomadaire. Ce n’est pas la pratique habituelle en matière d’arbitrage,
tant s’en faut.
J’en viens aux possibilités de recours.
L’arbitrage fonctionne en principe sans
recours, sauf si les parties ont décidé de faire appel, ce qui est assez
rare, si bien que le fait que les parties n’aient pas fait appel en l’espèce
n’est pas étonnant. Cependant, le code de procédure civile laisse la
possibilité de faire des recours dans les cas les plus graves, si graves
qu’il est interdit de renoncer à cette possibilité par anticipation. Cette
sécurité est conçue pour protéger l’ordre juridique et les parties de
dysfonctionnements éventuels, très rares mais toujours possibles. Le système
des recours est organisé différemment selon qu’il s’agit d’un arbitrage
interne ou d’un arbitrage international. Qu’en est-il en l’espèce ? Très
probablement, on est devant un arbitrage interne, même si une partie du
différend porte sur l’acquisition de parts sociales de sociétés
immatriculées à l’étranger. La sentence s’étant elle-même rangée sous
l’application des articles du code de procédure civile relatifs à
l’arbitrage interne, on peut s’en tenir là. En tout état de cause, s’il
s’était agi d’un arbitrage international, aucun recours ne serait plus
possible à ce jour.
En présence d’un arbitrage interne, quatre
recours existent. Je citerai en premier lieu l’appel, auquel les parties ont
renoncé. Il y a aussi le recours en annulation ; les parties ne l’ayant pas
exercé dans le délai imparti, elles y ont renoncé de fait. Je tiens à ce
sujet à apporter une précision à propos du délai. Il faut savoir que le CDR
avait jusqu’au 15 août pour prendre la décision qu’il a prise le 28 juillet,
car le délai n’est pas de dix jours après la reddition de la sentence, comme
on a pu le croire, mais d’un mois après la signification de la sentence qui
a obtenu l’exequatur. J’observe à ce sujet que la sentence, rendue le
7 juillet, a obtenu l’exequatur le 12 juillet, ce qui constitue un
délai record, considérant en outre que le 12 juillet était un samedi. Elle a
été signifiée au CDR le 15 juillet, premier jour ouvrable après le
14 juillet. La raison pour laquelle, dans une affaire de cette importance,
la décision a été prise dès le 28 juillet est pour moi mystérieuse. Il y a
là une certaine précipitation.
Le ministère des finances avait sollicité
l’avis de quatre juristes sur l’opportunité d’un recours. Outre qu’ils ont
dû travailler dans l’urgence, aucun n’était un spécialiste de l’arbitrage,
alors même que la place de Paris n’en manque pas. Pourquoi donc ? On peut se
le demander. Malgré cela, deux des experts consultés, en particulier mon
collègue Nicolas Molfessis, avaient estimé que le recours en annulation
méritait d’être tenté, jugeant que certains moyens de droit permettaient de
le fonder – et il est surprenant de ne pas tenter un recours en annulation
quand on est condamné à verser une somme aussi élevée. La volonté d’en finir
devait-elle s’imposer à n’importe quel prix ?
De fait, quatre moyens sont possibles, que
j’examinerai successivement. Certains ont prétendu que le principe de la
contradiction aurait été violé au motif que M. Tapie avait été entendu par
les arbitres et non M. Peyrelevade. À mon avis, ce moyen doit être écarté
car il ne s’agit pas d’un litige entre les deux hommes ; parce que
M. Peyrelevade est un témoin et que le contradictoire ne s’applique pas pour
les témoins ; parce qu’il suffisait au CDR de solliciter l’audition de
M. Peyrelevade, ce qu’il n’a manifestement pas fait. Il ne peut donc arguer
de sa propre impéritie pour fonder un recours.
S’agissant du défaut d’indépendance
supposé de certains arbitres, M. de Courson a exposé que le
Professeur Jean-Denis Bredin « n’était pas à l’abri d’une contestation de
son indépendance ». Or, le Professeur Bredin est un spécialiste
internationalement reconnu de l’arbitrage et la pratique qu’il en a le met à
l’abri de tout soupçon. De plus, il n’a jamais caché ce qui pourrait lui
être reproché, c'est-à-dire d’avoir eu des fonctions politiques dans le
passé. L’absence d’indépendance postulant la dissimulation, j’écarte
également ce moyen.
S’agissant de la violation de l’autorité
de la chose jugée, M. de Courson considère qu’il s’agit du cas le plus
sérieux. Je ne partage pas cet avis, mais j’admets que la question est, de
toutes, la plus délicate. La jurisprudence de la cour d’appel de Paris qui a
eu à statuer sur le grief de violation de sa mission par l’arbitre n’a
annulé les sentences que pour des violations flagrantes et considérables et
je ne pense pas que l’on entre dans ce cas. Par ailleurs, le recours en
annulation ne permet pas d’évaluer le bien-jugé ou le mal-jugé d’une
sentence arbitrale ; s’il en était ainsi, il s’agirait d’un appel, que les
parties ont choisi de ne pas former. J’écarte donc ce moyen aussi.
Le quatrième moyen me semble plus
intéressant. Il s’agit de la capacité de compromettre du CDR et, par là, de
la validité de la convention d’arbitrage. La question est très délicate, et
M. de Courson a dressé un inventaire minutieux de l’état du droit en la
matière. Il faudrait mener une investigation sur la nature précise des
relations entre l’EPFR et le CDR. En effet, le principe est que les
collectivités publiques ne peuvent pas compromettre. Pour autant, il existe
de nombreuses exceptions à ce principe : si l’on est en matière
internationale, comme je l’ai dit ; si le compromis conclut un contrat de
partenariat au sens de l’ordonnance du 17 juin 2004 ; si une loi le prévoit
expressément ; si un décret le prévoit pour les EPIC, ce qui, depuis 1972,
n’a eu lieu qu’une fois.
En février 2007, le Parlement a voté le
principe d’une extension très large du recours à l’arbitrage pour toutes les
personnes morales de droit public mais cette réforme, parce qu’elle figurait
dans la loi sur la protection juridique des majeurs, a été invalidée par le
Conseil constitutionnel le 1er mars 2007 comme étant un cavalier
législatif ; il est piquant de se souvenir qui présidait le Conseil
constitutionnel à l’époque… Il en résulte que le principe demeure la
prohibition mais que ce principe supporte de nombreuses exceptions. Le cas
d’espèce entre-t-il dans l’une de ces exceptions ? Avant de répondre, on
doit se souvenir que la question avait déjà été posée sous le gouvernement
Jospin, dans la même affaire, et que la réponse apportée par les
spécialistes alors consultés fut négative.
La loi du 28 novembre 1995 créant l’EPFR
énonce qu’il s’agit d’un « établissement public administratif national »
doté de l’autonomie financière et placé sous la tutelle du ministre chargé
de l’économie. Comme il s’agit d’un EPA et non d’un EPIC, le recours à
l’arbitrage ne lui est possible que s’il est autorisé par la loi, et la loi
de 1995 ne le prévoit pas. Le CDR, qui est une émanation de l’EPFR, a-t-il
la capacité de compromettre alors qu’il tient son pouvoir et son existence
d’un organisme qui n’a pas cette capacité ? Selon moi la réponse est
négative, à la fois parce que le CDR n’a pas d’autonomie et parce qu’un
principe général du droit veut que l’on ne puisse transmettre plus de droits
qu’on n’en a soi-même. Je conclurai donc sur ce point que, sans doute, le
CDR n’avait pas la capacité de compromettre, sous réserve d’une plus ample
analyse de l’articulation juridique entre l’EPFR et le CDR. La question,
complexe et inédite, méritait d’être posée à la juridiction de contrôle et
un recours en annulation aurait pu, à mes yeux, prospérer sur le fondement
de l’article 1484 du code de procédure civile.
La tierce opposition constitue une autre
possibilité de recours contre une sentence arbitrale. Elle est évoquée dans
l’article 1481 du code de procédure pénale. La procédure ne se distingue pas
de la tierce opposition contre les décisions judiciaires : il faut que le
tiers n’ait été ni partie ni représenté à l’instance arbitrale ; il doit
être intéressé par la décision ; l’action peut être intentée pendant trente
ans ; si la tierce opposition aboutit, la décision est déclarée inopposable
au tiers.
En l’espèce, une association de
contribuables pourrait-elle agir ? A priori, rien ne l’empêche, car
une telle association serait sans doute considérée comme ayant intérêt à
agir, mais à la condition que les contribuables n’aient pas été représentés
à l’instance – en d’autres termes, que l’État n’ait pas été partie. La
question se pose donc à nouveau de savoir qui est engagé par la convention
d’arbitrage, du CDR, société commerciale, ou de l’EPFR, établissement
public. En effet, soit le CDR a conclu, la convention d’arbitrage est
valable et dans ce cas une tierce opposition est possible pour une
association de contribuables ; soit c’est l’EPFR qui a conclu et dans ce cas
la convention d’arbitrage n’était sans doute pas valable, ce que le recours
en annulation aurait peut-être montré, mais alors la tierce opposition n’est
plus possible puisque les contribuables ont été représentés à l’instance par
le biais de l’EPFR. Pour contrer une tierce opposition, les parties seraient
donc dans la situation paradoxale de devoir défendre l’idée que la
convention d’arbitrage n’était pas valable ! On notera que, dans un article
publié par Le Monde au mois d’août, le conseil de M. Tapie a déclaré
qu’il s’agissait d’un litige commercial, ce qui laisserait ouverte la
possibilité d’une tierce opposition.
La dernière modalité de recours possible
est le recours en révision, exorbitant du droit commun et très exceptionnel.
Il est prévu par l’article 1491 du code de procédure pénale, qui le rend
possible si un fait nouveau montre que la sentence n’a pas été rendue dans
les conditions où l’on croit qu’elle a été rendue. Quatre conditions sont
nécessaires : qu’il n’y ait plus de recours ordinaire possible ; que le fait
litigieux soit apparu postérieurement à la forclusion du délai de recours en
annulation ; qu’il soit intenté uniquement par les parties à l’instance,
pendant un délai de deux mois après la découverte du fait nouveau ; que le
fait soit grave - fraude, dissimulation d’une pièce décisive, production
d’une pièce fausse ou formulation d’une fausse déclaration. J’insiste sur
cette possibilité de recours au cas où un fait nouveau apparaîtrait
prochainement.
M. le Président Didier Migaud :
Je vous remercie et j’appelle les questions.
M. Charles de Courson :
Si, en octobre 2007, vous aviez été membre du conseil d’administration du
CDR ou de l’EPFR lorsque la question du recours à l’arbitrage a été
débattue, quelle aurait été votre position ?
M. Thomas Clay :
J’aurais, j’espère, eu le même avis que celui que j’ai exprimé aujourd’hui !
En tout cas, je n’aurais pas poussé au recours à l’arbitrage en l’absence
d’une loi spécifique.
M. le Président Didier Migaud :
Vous nous avez expliqué que l’arbitrage n’est pas une
justice exceptionnelle, dérogatoire, occulte, sulfureuse ou illégitime et
vous nous avez dit aussi qu’en l’espèce le recours à l’arbitrage ne vous
apparaissait pas illégal mais inadapté. Mais, évoquant ensuite les moyens de
droit possibles pour fonder un recours en annulation, vous avez semblé dire
qu’un de ces moyens serait de contester la légalité du recours à
l’arbitrage. Voilà qui peut sembler contradictoire. Pourriez-vous préciser
votre pensée ?
M. Gilles Carrez,
rapporteur général : Ma question s’adresse plutôt à notre collègue
Charles de Courson en sa qualité de représentant de notre Assemblée au
conseil d’administration de l’EPFR. Le principe général est qu’une
collectivité publique n’est pas autorisée à compromettre mais ce principe
souffre de nombreuses exceptions, comme le montre par exemple le contrat
passé entre l’État et Eurodisney. Cependant, le compte rendu du conseil
d’administration de l’EPFR du 10 octobre 2007 ne montre pas que la question
de principe ait été abordée. À votre sens, pourquoi ?
M. Charles de Courson :
La question a été évoquée en 2004 lors du débat sur la médiation. De
mémoire, j’avais alors soulevé la question, demandant si nous entrions bien
dans ce champ. Il m’avait été répondu, si je me souviens bien, que les
services du Trésor consultés avaient estimé que ce n’était pas exclu.
La contradiction apparente relevée par le
Président Migaud dans le propos de M. Clay met en une nouvelle fois en
lumière un problème juridique de fond, celui des relations entre le CDR et
l’EPFR. En théorie, le CDR est une société anonyme, si ce n’est qu’il ne
l’est pas vraiment puisque toute société anonyme a un but lucratif et que le
CDR perd de l’argent. D’autre part, le CDR est chapeauté par l’EPFR. Vous
avez dit, Monsieur Clay, que la décision de recourir à l’arbitrage
présentait, dans ce cas, quelque fragilité, mentionnant en particulier le
principe de confidentialité alors que des fonds publics sont en jeu. C’est
si vrai que cela a motivé l’intérêt de notre commission.
M. Thomas Clay :
Je regrette d’avoir donné l’impression d’une contradiction. La sentence
arbitrale a été rendue, elle est donc entrée dans l’ordre juridique français
et elle est donc légale. Cependant, l’analyse juridique de sa légalité
dépend pour beaucoup, dans le cas qui nous occupe, de l’articulation ou, si
vous préférez, du lien hybride, sui generis, qui unit le CDR et l’EPFR.
C’est ce qui m’a conduit à dire que le recours à l’arbitrage était légal
mais inadapté et que la contestation de sa légalité eût été possible.
M. Charles de Courson :
Si, en juillet 2008, vous aviez siégé au conseil d’administration du CDR ou
de l’EPFR quand est venue en délibération la question de savoir s’il fallait
introduire un recours en annulation de la sentence arbitrale, quelle aurait
été votre position ?
M. Thomas Clay :
Franchement, quand on est condamné à verser 400 millions, je pense que l’on
doit tenter un recours. C’est d’autant plus vrai qu’à mon sens, il y avait
au moins un moyen sérieux, fondé sur l’article 1484 du code de procédure
pénale, que le recours prospère.
M. Charles de Courson :
Existe-t-il d’autres sentences arbitrales ayant fixé une
indemnisation de 50 millions du préjudice moral alors même que la Cour
d’appel l’avait fixé à 1 franc ?
M. Thomas Clay :
Je ne connais pas de précédent, mais tous les arbitrages sont confidentiels.
M. le Président Didier Migaud :
Je comprends le besoin de confidentialité au cours de la procédure, mais que
cette confidentialité aille jusqu’à couvrir la sentence et au-delà, voilà
qui a de quoi surprendre. La confidentialité absolue est-elle une règle
consubstantielle à l’arbitrage ?
M. Thomas Clay :
Une confidentialité partielle ne peut se concevoir. Cela se peut d’autant
moins que la sentence retrace l’ensemble de la procédure. En matière
d’arbitrage, la confidentialité est absolue et cette règle a été réitérée
par la jurisprudence. De fait, la confidentialité se poursuit au-delà du
rendu de la sentence. J’observe que les parties qui choisissent cette forme
de justice la choisissent aussi pour cette raison, qui permet d’améliorer
les chances de résolution des conflits.
M. Charles de Courson :
J’ai cru comprendre qu’il ne vous semblait pas y avoir de contradiction
entre la convention d’arbitrage et la sentence, s’agissant du respect de
l’autorité de la chose jugée. Pourriez-vous préciser votre pensée à ce
sujet ?
M. Thomas Clay :
Il est exact qu’il existe un décalage entre le compromis d’arbitrage et la
sentence rendue. Toutefois, si ce point avait été évoqué comme moyen d’un
recours en annulation, je pense que ce recours n’aurait pas prospéré car il
s’agit là d’une question de fond et qu’il n’est pas dans les attributions de
la Cour d’appel qui statue en annulation de se prononcer sur le fond.
M. Charles de Courson :
Ce qui revient à dire qu’on laisse les arbitres interpréter des décisions de
justice, y compris lorsqu’elles émanent de la Cour de cassation réunie en
formation plénière !
M. Thomas Clay :
Parce que les parties l’ont voulu !
M. Charles de Courson :
La décision de recourir à un arbitrage fait suite à une
délibération de non opposition du conseil d’administration de l’EPFR.
L’eût-il refusé que le recours à l’arbitrage n’aurait pas été possible. Dans
ce conseil d’administration, qui compte cinq personnes, siègent deux
fonctionnaires représentant l’État qui ont confirmé avoir reçu des
instructions du ministre, et un Président nommé en Conseil des ministres qui
a dit clairement qu’il n’aurait jamais pris une position contraire à celle
du ministre. Dans ces conditions, ne peut-on, pour obtenir l’annulation de
la délibération du conseil d’administration de l’EPFR qui ne s’est pas
opposé au recours à l’arbitrage, envisager un recours pour excès de
pouvoir ?
M. Thomas Clay :
La question relève du contentieux administratif qui n’est pas ma spécialité,
mais je peux néanmoins vous donner mon sentiment. Pour qu’un tel recours
puisse être exercé, trois conditions sont nécessaires, et en premier lieu
que le délai pour agir – deux mois à dater de la notification de la décision
– soit respecté. Ensuite, selon la nature de la décision – soit c’est une
instruction ministérielle…
M. François Bayrou :
En l’espèce, c’est une décision du ministre.
M. Thomas Clay :
Il s’agit donc d’un acte administratif unilatéral, en principe attaquable
devant le tribunal administratif. Si on parle de la délibération du conseil
d’administration de l’EPFR, la réponse est la même et cela se plaide devant
le Conseil d’État.
Y a-t-il eu des précédents ? À ma
connaissance, non, mais il me semble qu’en 2002, un commissaire du
Gouvernement a estimé que la décision d’une collectivité publique de
recourir à l’arbitrage était attaquable.
Mais demeure la troisième condition, celle
de l’intérêt à agir. En la matière, qui aurait intérêt à agir ? L’État ne
peut le faire ; restent donc les 361 actionnaires minoritaires du groupe
Bernard Tapie, à condition qu’ils puissent démontrer qu’ils ont été lésés,
ce qui ne sera pas facile.
M. Charles de Courson :
Mais si le recours à l’arbitrage était illégal, les
contribuables ont été lésés.
M. le Président Didier Migaud :
Un contribuable peut-il, à votre sens, déposer un recours en ce sens devant
le tribunal administratif ou le Conseil d’État ?
M. Thomas Clay :
Sauf erreur, l’action d’un contribuable ne serait pas recevable car pour
agir il devrait démontrer un préjudice direct et certain.
M. Jérôme Cahuzac :
Vous considérez que cette sentence arbitrale a terni la réputation de la
place de Paris ; pourquoi ? Par ailleurs, la procédure d’arbitrage
était-elle légale ex ante ? Enfin, pour qu’un recours puisse être
formé, il faudrait donc qu’un contribuable estime ne pas avoir été défendu
correctement, ce qui suppose que la convention soit illégale. Cette voie de
recours est-elle la seule solution possible ?
M. Thomas Clay :
La réputation de la place de Paris en matière d’arbitrage est excellente et
elle doit le rester. Or une affaire comme celle-ci donne une vision faussée
de l’arbitrage, la première entorse étant la violation de la
confidentialité. Je l’ai dit, la concurrence s’avive. Londres et Madrid,
notamment, s’intéressent à ce marché et ces deux capitales ont des atouts,
linguistiques en particulier, à faire valoir. Nous devons maintenir notre
réputation et ne donner prise à aucune attaque.
La question de la légalité ex ante
du recours à l’arbitrage est délicate et c’est bien pourquoi un recours en
annulation aurait été intéressant, car la Cour se serait prononcée sur le
lien juridique unissant le CDR et l’EPFR. Enfin, la tierce opposition est
ouverte mais le problème est de savoir quel serait son effet : si la
sentence arbitrale était déclarée inopposable aux contribuables qui auraient
fait recours, que se passerait-il ?
M. François Bayrou :
La loi, nous avez-vous dit, interdit de renoncer par anticipation à la
possibilité de faire recours. Pourtant, l’article 8 du compromis arbitral
dit que « les parties renoncent à former appel de cette sentence ». Qu’en
penser ?
M. Thomas Clay :
Les parties peuvent renoncer à former appel mais elles ne peuvent en aucun
cas renoncer au recours en annulation. Dans le cas d’espèce, ce que les
parties ont décidé, c’est de ne pas attaquer la sentence une fois celle-ci
prononcée.
M. Philippe Vigier :
Est-il habituel que les sentences arbitrales ne justifient
pas le calcul de l’indemnisation octroyée ?
M. Thomas Clay :
Il est très difficile de connaître les sentences arbitrales car elles sont
confidentielles. Celle-ci ne l’étant pas, il apparaît que la motivation du
préjudice moral est particulièrement lapidaire puisqu’elle tient en deux
pages dont l’une est consacrée à la recevabilité de l’action en la matière.
Une page pour 45 millions d’euros : je reconnais que ce n’est pas ce que
j’ai l’habitude de voir…
M. Charles de Courson :
Vous avez évoqué une consultation sur l’arbitrage qui aurait été lancée au
temps du gouvernement Jospin. Pouvez-vous nous dire plus précisément de quoi
il s’agissait ?
M. Thomas Clay :
La même question avait été posée : était-il possible de solder l’ensemble
des affaires par l’intermédiaire d’un arbitrage ? Des contacts avaient été
pris officieusement et les personnes consultées alors avaient répondu par la
négative.
M. Charles de Courson :
Qui étaient ces personnes ?
M. Thomas Clay :
Vous le saurez peut-être plus tard dans le cadre d’une commission d’enquête…
M. Michel Bouvard :
A-t-on procédé uniquement par contacts verbaux ou
existe-t-il des documents écrits dont nous pourrions demander
communication ? L’APE - Agence des participations de l’État- a-t-elle été
saisie de ce dossier et s’est-elle prononcée en amont sur l’intérêt d’un
arbitrage comme cela été le cas dans la procédure à laquelle nous nous
intéressons aujourd’hui ?
M. le Président Didier Migaud :
Vous-même, M. le professeur, avez-vous été consulté ?
M. Thomas Clay :
Je n’ai pas été consulté à titre personnel et je n’ai donc pas d’élément
particulier à vous apporter.
M. Michel Bouvard :
Savez-vous si l’APE a été consultée ?
M. Thomas Clay :
Je l’ignore.
M. Michel Bouvard :
De façon générale, les établissements de défaisance ont-ils
eu recours fréquemment à l’arbitrage ?
M. Thomas Clay :
Je ne puis vous donner de réponse certaine puisque l’on est dans un domaine
où il n’existe pas de statistiques et où l’on ne sait pas très bien quelles
sont les parties qui recourent à l’arbitrage. Mais un des responsables du
CDR a fait savoir la semaine dernière que lui-même y avait eu recours à
plusieurs reprises.
M. François Bayrou :
En effet, mais à l’international, pour Executive Life.
M. Charles de Courson :
En réponse à la question que nous lui avons posée, le président du CDR a
évoqué six ou sept recours à l’arbitrage, mais il faut distinguer ceux qui
interviennent dans un cadre international, pour lesquels les dispositions du
code civil ne s’appliquent pas, de ceux qui interviennent dans un cadre
national.
Je crois savoir que le président Didier
Migaud s’est entretenu ce matin avec le président du CDR. Peut-être
pourra-t-il nous dire s’il y a eu à chaque fois délibération et autorisation
de non opposition. Pour ma part, je n’en ai pas retrouvé trace dans les
procès-verbaux.
M. le Président Didier Migaud :
Compte tenu des déclarations qu’il avait faites la
semaine dernière, j’ai effectivement demandé ce matin à M. Rocchi qu’il me
confirme que des procédures de ce type avaient déjà été engagées par le CDR.
Dans la note qu’il m’a remise, qui s’inscrit dans le cadre de la
confidentialité et dont seul le rapporteur général et moi-même pouvons avoir
connaissance, il indique que, en dehors de l’affaire Adidas, sept procédures
arbitrales ont été ouvertes après la création du CDR.
M. Charles de Courson :
Pouvez-vous nous indiquer si, pour chacune de ces sept procédures, il y a eu
une délibération de l’EPFR sur la non-opposition au recours à l’arbitrage ?
M. le Président Didier Migaud :
Peut-être le membre de l’EPFR que vous êtes peut-il poser
la question à son président… Mais on peut en effet se demander si, à chaque
fois, l’EPFR a été consulté par le CDR quant à sa volonté d’empêcher un
recours à l’arbitrage.
M. Michel Bouvard :
Le recours à l’arbitrage par les établissements de défaisance
est un sujet intéressant au regard de la qualité de la gouvernance de ces
établissements comme de la défense de l’intérêt des contribuables. Cela
mérite donc que le président de la commission des Finances et le rapporteur
général puissent, dans le respect des clauses de confidentialité, regarder
comment cela a été mis en œuvre dans le passé et avec quelle efficacité. Car
au-delà des événements qui nous occupent, l’essentiel est que nous tirions
des enseignements pour améliorer la gouvernance publique des établissements
de défaisance.
M. le Président Didier Migaud :
Nous aurons des échanges avec le rapporteur général et
nous tiendrons la commission informée de ce que nous aurons pu faire.
M. François Bayrou :
On connaît au moins deux des sept arbitrages auxquels le CDR a eu recours,
pour Executive Life et pour un hôtel à New-York. Savez-vous si les cinq
autres sont internationaux ou nationaux ?
M. le Président Didier Migaud :
Il y a des dossiers franco-français.
M. François Bayrou :
Sans homologation de l’EPFR !
M. Jérôme Cahuzac :
Pouvez-vous vous nous indiquer, Monsieur le président, si les dossiers
franco-français avaient, préalablement au recours à l’arbitrage, fait
l’objet d’une procédure judiciaire « classique » ou bien l’affaire Adidas
a-t-elle été la première à « bénéficier » d’un arbitrage alors que toutes
les juridictions avaient été saisies ?
M. le Président Didier Migaud :
Je suis dans la totale incapacité de vous répondre.
M. Jérôme Cahuzac :
Le représentant de la commission des finances à l’EPFR peut-il le savoir ?
M. Charles de Courson :
Je peux interroger le président de l’EPFR, qui est administrateur du CDR. En
ce qui me concerne, je suis administrateur de l’EPFR depuis sept ans, soit
plus de la moitié de sa durée d’existence, et, s’il y a eu de fréquents
débats sur les trois arbitrages internationaux, je n’ai pas souvenir que
nous ayons délibéré pour autoriser le CDR à avoir recours à l’arbitrage pour
les quatre contentieux français.
M. Jean-Pierre Brard :
Je n’ai pas entendu dire qu’il existe une chambre syndicale des arbitres,
pourtant l’une des parties prenantes a dit hier que les honoraires des
arbitres étaient tarifés. Est-ce exact ?
M. Thomas Clay :
Il n’existe pas de chambre syndicale tout simplement parce que l’arbitrage
n’est pas une profession mais une activité que l’on exerce de façon
intermittente, en plus de son activité principale.
M. Jean-Pierre Brard :
À titre bénévole ?
M. Thomas Clay :
Bien souvent, notamment pour des arbitrages professionnels rendus dans des
milieux très fermés et corporatistes. C’est tout un volant de l’activité
d’arbitrage qui fonctionne tellement bien que l’on n’en entend jamais
parler…
S’agissant des honoraires tarifés, dans le
cadre d’un arbitrage dit « institutionnel », un centre d’arbitrage, tels la
Chambre de commerce internationale ou le Centre de médiation et d’arbitrage
de Paris, publie un barème d’honoraires qui dépend uniquement du montant du
litige et qui prévoit des fourchettes assez larges en fonction de sa
complexité. Sur le site internet de la Chambre de commerce internationale,
un calculateur vous permet, à partir du montant du litige, de connaître le
montant des honoraires et des frais. Dans ce cas, le barème est connu et
accepté par anticipation par les parties, soit dans la convention inscrite
dans le contrat initial, soit, beaucoup plus rarement, dans le compromis
d’arbitrage passé postérieurement à la naissance du litige.
Il faut distinguer cet arbitrage de celui
qui n’est pas chapeauté par un tel centre, que l’on appelle arbitrage ad
hoc, pour lequel les honoraires ne sont absolument pas tarifés et
dépendent uniquement d’un accord entre les arbitres et les parties au
contentieux. Tel est le cas dans cette affaire.
M. Patrick Lemasle :
En l’occurrence, le montant vous paraît-il normal ?
M. Thomas Clay :
Il me semble avoir déjà traité ce sujet.
M. le Président Didier Migaud :
Monsieur le professeur, je vous remercie.
*
* *
Informations relatives à la Commission
La Commission a nommé M. Louis Giscard
d’Estaing, Rapporteur pour avis sur le projet de loi en faveur des revenus
du travail (n° 1096).
Elle a également désigné M. Laurent
Hénart, Rapporteur pour avis sur le projet de loi généralisant le revenu de
solidarité active et réformant les politiques d’insertion (n° 1100).
