Projet de loi de sauvegarde des entreprises
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EXPOSE DES MOTIFS
La sauvegarde des
entreprises est un enjeu majeur pour notre économie et les
hommes qui la développent. La législation relative au traitement
des difficultés des entreprises, issue des lois du 1er
mars 1984 et du 25 janvier 1985, codifiées au livre VI du Code
de commerce, peut être analysée à la lumière de près de vingt
années d’application au cours desquelles des modifications
importantes, mais néanmoins insuffisantes, ont été apportées à
la matière, dans un contexte juridique et économique qui a
considérablement évolué.
Ce droit est désormais
inadapté à notre économie. Il trouvait sa place dans un principe
d’économie dirigée, caractérisé par les nationalisations et
l’interventionnisme de l’Etat dans la vie des entreprises. Il se
traduisait par un considérable amoindrissement des droits des
créanciers, au profit de la recherche à tout prix du sauvetage
de la plus grande part des entreprises en difficulté, et par une
attention insuffisante portée aux objectifs et au déroulement de
la liquidation judiciaire. L’objectif recherché n’a pas donné
les résultats espérés.
Le présent projet
corrige ces défauts.
L’objectif de la
sauvegarde de l’entreprise est crucial. Il doit être poursuivi
par des moyens diversifiés, sans porter d’atteintes excessives
aux autres entreprises que sont les créanciers. Pour ce faire,
la loi doit permettre d’appréhender les difficultés de
l’entreprise dès qu’elles deviennent prévisibles, avant même
qu’elles ne se traduisent en trésorerie. Visant des situations
différentes, plus ou moins graves, elle doit comporter des
procédures adaptées à ces différences et aux conditions
d’ouverture élargies.
Les procédures sont
diversifiées, car la procédure judiciaire n’est pas le seul
moyen de traitement des difficultés d’une entreprise : la
conclusion d’un accord amiable sérieux est depuis longtemps
reconnue comme un instrument fiable, le débiteur étant le mieux
à même d’apprécier la procédure la mieux adaptée à sa situation.
La faiblesse juridique du dispositif actuel dans lequel s’insère
un accord entre le débiteur et les créanciers a conduit
l’ensemble des milieux économiques intéressés à souhaiter sa
redéfinition. Le domaine du traitement amiable des difficultés
des entreprises est donc élargi et permet aux créanciers, aux
investisseurs et aux débiteurs de conclure un accord
juridiquement sécurisé.
Les conditions
d’ouverture des procédures sont élargies, car elles ne
permettent actuellement que rarement la mise en œuvre d’une
véritable solution pour sauver l’entreprise. L’un des motifs
juridiques de cet échec est l’impossibilité d’ouvrir une
procédure lorsque l’entreprise rencontre des difficultés
sérieuses mais qu’elle n’est pas en cessation des paiements. Le
projet met fin à cet obstacle par la création d’une procédure de
sauvegarde, destinée, dès que le débiteur justifie de
difficultés susceptibles de conduire à la cessation des
paiements, à la réorganisation de l’entreprise afin de permettre
la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi
et l’apurement du passif.
Ainsi, par
l’anticipation qu’elle permet, la procédure de sauvegarde
renforce l’efficacité de notre droit. Elle permet l’adoption de
nouvelles mesures, débattues par le débiteur avec ses créanciers
réunis au sein de comités. Lorsque les comités ont adopté un
projet de plan, le tribunal arrête le plan conformément à ce
projet après s’être assuré que les intérêts de tous les
créanciers sont suffisamment sauvegardés.
Par ailleurs, la loi
doit établir une distinction claire fondée sur l’objectif des
différentes procédures. La sauvegarde, de même que le
redressement, sont les seules procédures utiles lorsque le
débiteur peut poursuivre lui-même son activité. En revanche, la
liquidation est destinée à réaliser l’actif de la personne
concernée, si possible au moyen de la reprise de l’entreprise
par un tiers capable d’assurer la poursuite de l’exploitation.
Par conséquent, les dispositions instituant un plan de cession
de l’entreprise ne peuvent demeurer dans le cadre du
redressement et ainsi créer une insécurité juridique.
Le traitement des
difficultés des entreprises ne se conçoit pas sans une procédure
de liquidation susceptible d’être adaptée à l’importance de
l’actif, permettant dans un délai raisonnable de le réaliser, de
payer les créanciers et de mettre fin à l’activité du débiteur
afin de lui permettre d’exercer à nouveau sa capacité
d’entreprendre, si le tribunal n’estime pas nécessaire de
prononcer à son encontre une mesure emportant interdiction de
gérer.
L’efficacité retrouvée
des procédures de traitement des difficultés des entreprises
conduit à inclure dans leur domaine tous les acteurs
économiques, ainsi que l’a révélé l’importante concertation
préalable à l’élaboration du projet de loi. Les dispositions
actuelles selon lesquelles les personnes physiques exerçant une
profession libérale ne peuvent bénéficier d’aucune procédure
collective de traitement de leurs dettes professionnelles sont
préjudiciables aux intéressés, à leurs créanciers et à leurs
salariés. Elles sont modifiées. Cette réforme intervient en
tenant le plus grand compte des spécificités liées à l’existence
d’ordres professionnels, garants des intérêts collectifs de la
profession, et dans le respect du secret professionnel qui
s’impose à certaines professions libérales.
Enfin, dès lors que la
réforme diversifie les procédures de traitement des difficultés
que le chef d’entreprise peut engager, elle modifie profondément
le régime juridique de sa responsabilité. En conséquence, le
régime des sanctions commerciales et professionnelles qu’il
encourt est modifié. Le projet abroge des dispositions qui ne
correspondent aucunement à la finalité économique des
procédures, conduisant à l’ouverture d’un redressement ou d’une
liquidation à l’égard de personnes qui ne connaissent pas de
difficulté. Paradoxalement, celles-ci ne permettent pas de
poursuivre efficacement les entrepreneurs de mauvaise foi. Le
projet permet de distinguer clairement les situations et
d’adapter les réponses à chacune d’elles. Le débiteur
malchanceux sera distingué du maladroit. Les sanctions
professionnelles sont limitées dans le temps. Le débiteur
interdit de gérer ne subira plus la reprise des poursuites des
ses créanciers, actuellement prévue. Enfin, dans un souci
d’aggravation du sort des débiteurs malhonnêtes, une sanction
pénale entraînera, après la clôture de la liquidation, la
reprise des poursuites individuelles par la victime créancière
de dommages-intérêts.
Le projet de loi
comporte deux titres, le titre premier relatif aux dispositions
modifiant le titre 1er du livre VI du code de
commerce, lui-même divisé en sept chapitres, le premier sur la
conciliation, le second sur la sauvegarde, le troisième sur le
redressement judiciaire ; le quatrième est relatif à la
liquidation judiciaire, le cinquième aux responsabilités et aux
sanctions, le sixième, consacré aux dispositions générales de
procédure, est essentiellement relatif aux voies de recours et
le septième porte les dispositions particulières aux
départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle. Le
titre second a trait à des dispositions diverses, notamment
d’application de la loi dans le temps.
I. -
L’extension du champ des procédures collectives
A. - L’extension aux
professionnels libéraux exerçant à titre individuel
Les professionnels
indépendants qui n’ont pas choisi d’exercer en société sont les
seuls débiteurs à ne relever d’aucun régime collectif de
traitement des dettes en cas de difficultés financières. Les
procédures collectives sont applicables aux commerçants, aux
agriculteurs, aux artisans et aux personnes morales de droit
privé, telles que les sociétés et les associations. Quant à la
procédure de rétablissement personnel, elle ne s’applique pas
aux dettes professionnelles, ce qui exclut de facto les
professionnels indépendants, pour leur passif principal, qui est
généralement lié à leur activité.
L’application des
procédures collectives répond à un besoin reconnu : de nombreux
professionnels sont exposés à des difficultés économiques. Elle
correspond aussi à une approche concrète de ces difficultés,
quelle que soit la forme juridique choisie : l’extension de la
procédure prévue au titre 2 du livre 6 du code de commerce
mettra fin à la distorsion actuelle entre les professionnels
exerçant sous la forme de sociétés qui bénéficient de cette
procédure et ceux exerçant à titre individuel.
Néanmoins, plusieurs
dispositions particulières sont prévues pour adapter les
procédures collectives à leur situation particulière :
La compétence des
tribunaux de grande instance s’impose, en raison du caractère
non commercial de leur activité, comme cela est déjà le cas pour
les agriculteurs, les sociétés civiles ou d’exercice libéral.
Lorsqu’il s’agit d’une
profession réglementée, la consultation de l’instance ordinale
ou de l’organisme professionnel dont dépend le débiteur, qui
deviennent, de droit, contrôleurs, est prévue lors des phases
principales de la procédure : l’ouverture, le remplacement de
l’administrateur ou du mandataire judiciaire, la préparation
d’un plan, le contrôle de l’activité et du patrimoine du
débiteur pendant la période d’observation, l’examen des offres
de reprise du cabinet.
Les sanctions
professionnelles ne sont pas applicables lorsqu’il s’agit de
professions réglementées soumises à des règles disciplinaires
propres.
Cette extension du champ
de la procédure collective impose la modification de l’article
L. 143-11-1 du code du travail afin que toute personne physique
exerçant une activité professionnelle indépendante soit soumise
à l’obligation d’assurer ses salariés contre le risque de
non-paiement, en cas de procédure de sauvegarde, de redressement
ou de liquidation judiciaire, des sommes qui leur sont dues en
exécution du contrat de travail.
Le projet permet
également à ces professionnels d’avoir recours à la procédure de
conciliation, afin qu’il leur soit donné tous les instruments
aptes à leur permettre de poursuivre leur activité.
B. - L’application
des procédures de redressement et de liquidation judiciaires aux
professionnels ayant cessé leur activité, et aux héritiers des
personnes qui étaient susceptibles d’en bénéficier.
Actuellement,
l’ouverture d’une procédure collective n’est possible que dans
le délai d’un an courant à compter du décès du débiteur, de la
cessation de son activité ou de sa radiation du registre du
commerce et des sociétés ou du répertoire des métiers.
Ainsi, par l’expiration
d’un délai assez bref, qui peut être insuffisant pour leur
permettre de prendre connaissance de l’état déficitaire de la
succession, les héritiers sont privés de la protection résultant
de la procédure collective, alors qu’ils sont étrangers à
l’activité professionnelle du débiteur. Leur situation est
paradoxale : ils continuent la personne du de cujus mais ils ne
peuvent pas bénéficier de sa faculté de règlement collectif du
passif. Au delà du délai d’un an, ils obtiennent la possibilité
de demander le bénéfice d’une procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire.
Le professionnel qui
cesse son activité doit pouvoir également bénéficier de la
procédure de liquidation judiciaire.
II. -
Détection des
difficultés et conciliation
A. - La détection des
difficultés
Plusieurs dispositions
permettent de renforcer la détection des difficultés.
1° La procédure d’alerte
par les commissaires aux comptes est modifiée afin d’être rendue
plus efficace et de renforcer l’alerte faite par le comité
d’entreprise ;
En effet, le commissaire
aux comptes est, compte tenu de la teneur même de sa mission, à
même de connaître l’état de santé financière de la personne
qu’il contrôle. Le comité d’entreprise a, par ailleurs, la
possibilité de lui transmettre toutes informations utiles. Dès
lors, le mécanisme d’alerte tant des actionnaires ou associés
que du tribunal est amélioré pour permettre une action plus
rapide qu’actuellement ;
2° Lorsque les
dirigeants d’une société commerciale ne procèdent pas au dépôt
des comptes annuels, le président du tribunal peut leur adresser
une injonction de le faire à bref délai. En effet, le non dépôt
des comptes est souvent révélateur de difficultés de la société.
Il peut, si cette injonction, n’est pas suivie d’effet, les
convoquer pour que soient envisagées les mesures propres à
redresser la situation.
3° Le projet prévoit des
dispositions relatives à la publicité du retard de paiement des
dettes fiscales. Il permet d’adapter au contexte économique le
seuil de publicité obligatoire des sommes dues, celui-ci étant
désormais fixé par décret. En cohérence avec les textes relatifs
aux cotisations de sécurité sociale, il prévoit une publicité
désormais semestrielle.
B. - La conciliation
Il est fondamental de
rechercher des moyens propres à concilier le débiteur et ses
créanciers et pérenniser l’entreprise.
La nouvelle procédure, à
caractère gracieux, présente un caractère contractuel accentué
et conserve un caractère confidentiel.
Inciter les parties à conclure un
accord traitant les difficultés de l’entreprise nécessite que
l’accord ne puisse être remis en cause et que les créanciers y
trouvent leur intérêt.
Le projet a ainsi
prévu :
1° L’impossibilité de
remettre en cause les actes passés en vue de l’accord au motif
que le débiteur était alors en cessation des paiements.
L’homologation de
l’accord conclu dans le cadre d’une procédure de conciliation
signifie que la cessation des paiements n’est pas constituée.
Cet accord assure la pérennité de l’activité de l’entreprise. A
raison de son objet, il lui est reconnu une portée particulière,
si ultérieurement une procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire est ouverte, il ne sera pas possible,
dans ce cadre, d’annuler les prises de garantie ou les paiements
qui l’ont accompagné en considérant que ces actes ont été passés
en période suspecte.
2° La priorité de
paiement à raison des crédits et avances consentis dans le cadre
de l’accord homologué.
Afin de faciliter le
financement de l’entreprise qui négocie une conciliation, les
personnes qui soutiennent, par l’apport de fonds nouveaux,
l’entreprise dans le cadre de l’accord, sont payées par priorité
aux créanciers se prévalant d’une créance née avant l’ouverture
de la procédure de conciliation et aussi à ceux, le cas échéant,
d’une période d’observation.
3° La limitation des
actions en responsabilité civile engagées à l’encontre des
établissements financiers sur le fondement d’un soutien abusif.
Dans la procédure de
conciliation, le financement de l’entreprise intervient dans le
cadre de négociations au cours desquelles la situation est
étudiée par toutes les parties. Dès lors qu’elles sont
parfaitement informées, il n’apparaît pas raisonnable de leur
conférer la même faculté qu’en droit commun d’invoquer à
l’encontre de l’un des créanciers une faute née de l’apparence
trompeuse de solvabilité conférée par l’octroi d’un financement.
Il convient seulement de réserver la fraude ou le comportement
manifestement abusif d’un créancier.
Le conciliateur doit
présenter toutes garanties d’indépendance. C’est pourquoi, il ne
doit pas avoir été rémunéré par l’entreprise, il peut être
récusé, et doit justifier d’une assurance garantissant sa
responsabilité civile professionnelle. Il ne peut exercer ou
avoir exercé des fonctions de juge consulaire.
Il est apparu opportun
que sa rémunération soit arrêtée, à défaut d’accord amiable, par
le président du tribunal, ce qui est de nature à mettre un terme
aux critiques sur l’absence de son contrôle.
La procédure de
conciliation pourra s’appliquer à un débiteur en cessation des
paiements depuis moins de quarante cinq jours.
III. - La sauvegarde
Le débiteur justifiant
de difficultés susceptibles de conduire à la cessation des
paiements, peut demander l’ouverture d’une procédure de
sauvegarde qui entraîne la suspension provisoire des poursuites.
La sauvegarde permet au
débiteur d’élaborer avec ses créanciers un plan, visant à la
réorganisation de l’entreprise, qui est arrêté par le tribunal.
Dans cette procédure, le
chef d’entreprise conserve ses prérogatives, l’administrateur ne
pouvant pas être chargé de gérer l’entreprise en se substituant
à lui.
La sauvegarde peut
conduire, par l’effet de la réorganisation qu’elle favorise, à
une nouvelle distribution du capital social de l’entreprise dans
le même temps qu’un aménagement de sa dette. Cette voie ne peut
avoir le caractère contraignant du plan de cession, le dirigeant
ne devant pas y voir une menace qui le dissuaderait de demander
l’ouverture précoce de la procédure et l’entreprise n’étant pas
en cessation des paiements.
La négociation entre les
créanciers et le débiteur doit être vaste et conduire à
l’élaboration d’un projet de plan qui leur soit commun. Ce
dialogue est organisé au sein de deux comités. Le premier
regroupe tous les établissements de crédit, le second les
principaux fournisseurs de l’entreprise.
Le débiteur présente à
ces comités ses propositions en vue de l’élaboration d’un projet
de plan. Les comités en débattent avec le débiteur et
l’administrateur judiciaire. Ils se prononcent sur ce projet
modifié, le cas échéant, grâce à ces échanges.
Les comités se
prononcent selon des règles de majorité déterminées au regard du
nombre des créanciers et du montant des créances certifié par le
commissaire aux comptes.
Lorsque le projet de
plan a été adopté par les comités le tribunal s’assure que les
intérêts de tous les créanciers sont sauvegardés. Dans cas, il
arrête le plan conformément au projet adopté. Sa décision rend
applicable à tous leurs membres les propositions acceptées par
chacun des comités à la majorité des créanciers représentant au
moins les deux tiers du montant des créances.
Le plan, en ce qui
concerne les petits fournisseurs qui ne sont pas dans les
comités, est arrêté selon le droit commun.
Dès lors que certains
créanciers ont consenti un effort au bénéfice de l’entreprise,
les créanciers publics peuvent désormais effectuer des remises
de créances qui pourront porter sur tout ou partie de tous les
impôts directs, intérêts de retard, majorations, pénalités et
amendes fiscales de toute sortes.
Ainsi, les dispositions
du projet de loi encouragent les restructurations pérennes et la
négociation globale de solutions de sauvegarde crédibles entre
le débiteur et ses créanciers. Elles sont facilitées par la
possibilité de cessions séparées de branches d’activités
autonomes et peuvent comprendre des modifications dans la
composition du capital social.
Dans ce cadre, la
cession d’entreprise comme mode de redressement reprend tout son
sens et ne peut plus donner lieu à des abus. La personnalité
morale du débiteur subsiste, son passif n’est plus éteint mais
négocié.
La personne physique
s’étant portée caution des engagements du débiteur ou ayant
consenti une garantie autonome pourra bénéficier des
dispositions du plan. Cette disposition, fondamentale pour les
PME, est de nature à inciter fortement leurs dirigeants à
engager la procédure de sauvegarde.
Le procureur de la République doit
être présent dans la procédure de sauvegarde. Le projet de plan
lui est désormais obligatoirement communiqué. Le tribunal doit
recueillir son avis avant de statuer sur le projet. Lorsque
l’entreprise dépasse une taille à définir par décret, la
présence du ministère public à l’audience est obligatoire. Le
tribunal n’aura le pouvoir d’imposer le remplacement des
dirigeants que s’il est saisi à cette fin par le procureur de la
République.
IV. - La réorganisation
de la procédure de redressement judiciaire
Les dispositifs
d’anticipation du traitement des difficultés des entreprises
n’auront pas permis de traiter toutes celles-ci. Il en sera
notamment ainsi pour les chefs d’entreprise de PME qui n’auront
pas, de bonne foi, anticipé leurs difficultés et donc recouru à
la conciliation ou à la sauvegarde.
Il est donc nécessaire
de disposer d’un régime de redressement judiciaire des
entreprises afin de ne pas être tenu, dans ces situations, de
liquider ces entreprises.
A la différence de la
procédure de sauvegarde, la procédure de redressement judiciaire
peut être orientée vers la préparation d’un plan de cession de
l’entreprise. Même si ce dernier est réalisé par une procédure
liquidative, il est nécessaire qu’il puisse être préparé
antérieurement au prononcé de la liquidation. Le projet de plan
de redressement peut ainsi intégrer des offres d’acquisition,
que le tribunal examinera à l’issue de la période d’observation,
s’il estime l’une d’elles préférable à la solution de
continuation le cas échéant proposée par le débiteur.
Dans la procédure de
redressement judiciaire l’administrateur peut être chargé
d’assister le débiteur ou d’assurer seul la gestion de
l’entreprise.
La distinction entre les
régimes général et simplifié du redressement judiciaire n’est
plus opportune. Néanmoins, si le projet ne prévoit plus de
régime de redressement simplifié, il donne au tribunal, dans le
même souci de réalisme, la faculté, sous une condition de seuil,
de ne pas désigner d’administrateur.
Le projet renforce la
crédibilité des plans, par le versement d’un minimum annuel. La
spécificité de la situation des agriculteurs conduit toutefois
légitimement à ce qu’un régime plus souple soit retenu à leur
bénéfice lorsqu’ils exercent à titre individuel.
V.
- Dispositions communes à la procédure de sauvegarde et à la
procédure de redressement judiciaire
Le droit d’action
individuel des créanciers, refusé en l’état par la
jurisprudence, est reconnu au créancier désigné contrôleur de la
procédure, en cas d’inaction du mandataire de justice. Les
sommes qu’il permet de recouvrer entrent dans le patrimoine du
débiteur.
Les dispositions de la
loi du 25 janvier 1985 ont conduit à accorder un droit de
poursuite et une priorité de paiement à certains créanciers dont
la créance, née postérieurement au jugement, ne correspond pas
néanmoins aux besoins nouveaux de l’activité de l’entreprise, ou
ne se rattache qu’à son activité antérieure. Le projet permet de
préciser que ces créances sont celles qui sont nées pour les
besoins du déroulement de la procédure ou qui correspondent à
une prestation effectivement fournie pendant cette période.
La situation des
créanciers titulaires d’une sûreté ou d’un contrat de
crédit-bail publié, d’une clause de réserve de propriété, ou
d’une créance née d’une infraction pénale est améliorée au
regard des règles fixant les modalités et délais de déclaration
des créances.
La dissimulation
frauduleuse de la part du débiteur devient une cause spécifique
de relevé de forclusion.
Le projet abroge la
disposition selon laquelle les créances non déclarées et qui
n’ont pas donné lieu à relevé de forclusion sont éteintes. Il
met ainsi un terme à une disposition sans équivalent dans les
droits des autres Etats de l’Union européenne. L’extinction de
la créance est, en effet, inconciliable avec le principe posé
par le règlement européen sur les procédures d’insolvabilité,
selon lequel l’ouverture du redressement judiciaire n’affecte
pas les droits réels : une créance éteinte ne peut être garantie
par un droit réel.
Les conséquences de
l’inexécution du plan sont clarifiées. Le commissaire à
l’exécution du plan recouvre les dividendes selon les voies
d’exécution de droit commun. Si le débiteur se trouve en
réalité en cessation des paiements, le tribunal prononce la
résolution du plan et ouvre une procédure.
Lorsque le plan aura été
exécuté, le tribunal rendra une décision le constatant.
VI. - La liquidation
judiciaire
A. - La finalité de la liquidation judiciaire
Le droit actuel ne
définit pas l’objectif de la liquidation judiciaire, mais
seulement ses conditions d’ouverture. En conséquence le projet
comble cette lacune. La liquidation judiciaire, ouverte à tout
débiteur en cessation des paiements qui est manifestement dans
l’impossibilité d’assurer, par l’élaboration d’un plan de
redressement, la continuation de son entreprise, est destinée à
mettre un terme à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le
patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses
droits et de ses biens.
Comme le redressement
elle doit être demandée dans les quarante cinq jours de la
cessation des paiements ou dans les huit jours de l’échec de la
conciliation.
B. - Le déroulement
de la procédure
Le projet modifie son
régime notamment sur les points suivants:
1° Le maintien de
l’activité est autorisé si la cession totale ou partielle de
l’entreprise est envisageable, ou si l’intérêt public ou celui
des créanciers l’exige. L’administration de l’entreprise est
alors assurée par le liquidateur, sauf dans le cas d’entreprises
de taille importante où de nombreux emplois sont en cause, qui
doivent bénéficier de l’expérience acquise par les
administrateurs judiciaires ou dans le cas où le tribunal estime
nécessaire d’en désigner un ;
2° Le sort et les droits de la personne physique et des
dirigeants de la personne morale pendant le cours des opérations
de liquidation sont améliorés et clarifiés.
Le principe du
dessaisissement du débiteur de l’administration et de la
disposition de ses biens jusqu’à la clôture de la liquidation
manque en l’état de clarté dans ses conséquences et apparaît
parfois trop restrictif.
A la différence de la
liquidation amiable, la liquidation judiciaire n’impose pas la
cessation des fonctions des dirigeants de la personne morale ni
la nomination d’un liquidateur amiable qui viendrait les
remplacer auprès du liquidateur judiciaire. En cas de carence de
ces dirigeants, la désignation d’un mandataire ad hoc s’impose
néanmoins :
3° La fixation de délais
propres à accélérer le déroulement des procédures.
Le tribunal fixera, dès
l’ouverture de la procédure, une date à laquelle l’affaire sera
examinée en vue de sa clôture. Le jour dit, il doit rendre une
décision motivée s’il constate que le terme doit être prorogé.
En outre, à l’expiration
d’un délai de deux ans à compter du jugement de liquidation le
procureur de la République, le débiteur ou tout créancier peut
saisir le tribunal aux fins de clôture de la procédure ;
4° La reprise des poursuites individuelles après la clôture
de la liquidation
Les cas de reprise des
poursuites individuelles à l’égard du débiteur sont modifiés.
Toutes les créances
résultant d’une condamnation pénale pourront désormais être
recouvrées par une action individuelle de leur titulaire
En revanche les mesures
d’interdiction de gérer, dont la portée doit être limitée,
n’entraîneront plus la reprise des poursuites des créanciers.
Enfin, les dispositions
de l’art. L. 622-32 relatives aux limites de la reprise des
poursuites individuelles, s’appliqueront aux débiteurs ayant
fait l’objet d’une procédure de règlement judiciaire ou de
liquidation des biens avant le 1er janvier 1986. Il a
paru nécessaire de mettre fin à une différence de régime
difficilement compréhensibles par des débiteurs de bonne foi qui
en supportent les conséquences depuis près de 20 ans. Les
poursuites en cours et les sommes déjà perçues ne sont pas
affectées par cette disposition.
C. - La réalisation de l’actif
La liquidation
judiciaire doit être ouverte à l’égard du débiteur qui est
manifestement dans l’impossibilité d’assurer la continuation de
son entreprise. La cession est donc par nature l’issue de cette
procédure, qu’elle porte sur l’entreprise elle-même ou des
branches d’activité, ou encore , lorsque l’activité a cessé, sur
des biens isolés.
La cession de
l’entreprise ou des branches d’activité a pour but d’assurer le
maintien de l’activité de l’entreprise ou celle d’activités
susceptibles d’exploitation autonome. Elle se fait selon les
modalités du plan de cession prévu actuellement en cas de
redressement, dont la rigueur a été renforcée, après avoir été
préparée dans le cours de la procédure de redressement
judiciaire qui la précède.
La réforme a, en effet,
pour objet de rétablir la rigueur trop souvent absente lors des
cessions d’entreprises tout en encourageant et en facilitant
leur mise en œuvre par un régime juridique rénové.
Le projet s’il définit,
comme il l’a été exposé ci-dessus, les conditions de la
« cession-liquidation » selon les mêmes règles et modalités que
l’actuel plan de cession du redressement judiciaire, comprend
les dispositions adaptées pour atténuer l’impact psychologique
causé par l’annonce d’une liquidation, vécue comme une fin et
conserver à ce mode de cession toute son efficacité lorsqu’une
solution négociée n’a pu être obtenue.
Des offres de cession
pourront être présentées et leur mise en œuvre préparée dès
l’ouverture du redressement judiciaire. Cette précision est de
nature à permettre l’anticipation du plan, avec la participation
des dirigeants de l’entreprise, la réalisation de la cession
s’inscrivant dans un dispositif unique, certes liquidatif mais
beaucoup plus fiable que le dispositif actuel. La procédure de
sauvegarde, qui doit rester incitative pour le chef d’entreprise
ne peut conduire, quant à elle, qu’à la cession négociée.
Au delà d’un certain
seuil, les administrateurs judiciaires prépareront la cession.
Ils auront, au-delà de ce seuil, mission d’en passer les actes
en lieu et place des mandataires liquidateurs qui seront chargés
de répartir le prix de cession aux créanciers.
L’auteur de l’offre
devra préciser la durée de ses engagements, les modalités de
règlement du prix de cession, le cas échéant, les conditions de
l’emprunt ou la qualité des apporteurs de fonds et garants. Le
tribunal devra évaluer le sérieux du prix offert au regard du
passif qu'il permettra d'apurer. Si une substitution de
cessionnaire postérieure au jugement arrêtant le plan pourra
être autorisée par le tribunal, l’auteur de l’offre restera
garant de l’exécution de ses obligations.
La rigueur du contrôle
des obligations du plan de cession n’a de sens que si elle est
liée à la possibilité effective d’en prononcer la résolution et
ne se résume pas à une affirmation de principe. Le contrôle des
reprises d’entreprises à seul but spéculatif en dépend. En
conséquence, le projet réforme la procédure de résolution du
plan de cession. Le cessionnaire qui n’exécute pas ses
engagements subira la résolution du plan, mais restera tenu de
ses engagements et ne pourra réclamer restitution du prix versé.
Le tribunal appréciera, en cas de résolution du plan, le sort
qu’il convient de réserver aux actes passés en exécution de ce
plan ; il pourra prononcer, au cas par cas, leur résolution ou
leur résiliation.
VII. - La liquidation
simplifiée
Particulièrement adaptée
aux petites entreprises, cette procédure permettra un traitement
rapide, donnant au chef d’entreprise la chance de rebondir plus
vite.
Un grand nombre de
procédures voient le produit de la réalisation de leurs actifs
absorbé par les frais de procédure.
Destinée à des
entreprises à faibles actifs facilement réalisables, elle sera
applicable selon des critères de seuil (chiffre d’affaires et
nombre de salariés) après la réalisation d’un examen rapide de
situation effectué par le liquidateur et destiné à éclairer le
tribunal sur les éventuels obstacles à sa mise en œuvre. La
réalisation des immeubles étant, par nature, longue et complexe,
leur présence parmi les actifs du débiteur exclura a priori le
recours à cette procédure.
Elle garde les grands
traits du régime actuel de la liquidation mais est très
accélérée, le mécanisme actuel destiné à prendre en compte les
intérêts de nombreux créanciers n’étant pas utile lorsque les
sommes susceptibles d’être réparties après réalisation des
actifs sont manifestement très faibles.
Cette liquidation, qui
produit les effets de la liquidation judiciaire de droit commun,
s’en distingue par les exceptions suivantes :
La situation de
l’entreprise fait l’objet, dans le mois de l’ouverture de la
liquidation judiciaire, d’un rapport du liquidateur au tribunal
par lequel il lui expose sa situation active, le nombre des
salariés employés au cours des six derniers mois et les
obstacles qui pourraient s’opposer à la procédure simplifiée,
notamment les procès en cours. Le tribunal décide, au vu de ce
rapport et des éléments qu’il détient de faire ou non
application de la procédure simplifiée.
Pendant les trois mois
faisant suite à l’ouverture de la procédure, le liquidateur peut
procéder à la vente des actifs de gré à gré ou aux enchères
publiques sans autorisation nécessaire du juge-commissaire ; à
leur issue, la vente aux enchères publiques des actifs
subsistant est de droit.
Dans les conditions et
les délais de droit commun, le liquidateur vérifie les seules
créances qui sont susceptibles de venir en rang utile à la
répartition et, de façon systématique, les créances salariales.
Ceci s’inscrit dans la logique du texte actuel qui écarte la
vérification du passif chirographaire lorsque le paiement de ces
créances est impossible.
A l’issue de la
procédure de vérification et d’admission des créances et de la
réalisation des biens, le liquidateur élabore un projet de
répartition qu’il dépose au greffe où tout intéressé peut en
prendre connaissance, et qui fait l’objet d’une publication.
Dans le délai d’un mois après cette publication, toute personne
intéressée peut contester ce projet devant le juge-commissaire.
Le liquidateur procède ensuite à la répartition selon le droit
commun sous réserve des contestations.
Au plus tard un an après
l’ouverture de la procédure, le liquidateur présente son rapport
au tribunal qui :
- soit, prononce la
clôture de la procédure ;
- soit, décide une
prorogation exceptionnelle de la procédure qui ne peut excéder
trois mois.
A tout moment, le
tribunal peut décider le passage au régime de la liquidation
judiciaire de droit commun, notamment lorsque des sanctions
patrimoniales sont envisagées à l’encontre du débiteur ou d’un
dirigeant social.
VIII. - Les sanctions
A. - La suppression
des causes d’ouverture « secondaires » aux fins de sanction
S’il est concevable que
la procédure collective soit ouverte lorsque la cessation des
paiements est imminente ou prévisible, il n’en va pas de même
lorsqu’elle s’en détache résolument, et devient une sanction
pouvant paradoxalement être prononcée à l’égard d’une entreprise
économiquement saine. Il convient là d’achever la séparation du
sort de l’homme de celui de l’entreprise, engagée en 1967.
Le principe de
l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation
judiciaire à l’égard des personnes tenues solidairement du
passif d’une personne morale (SNC, GIE), figurant toujours de
façon surprenante parmi les sanctions commerciales, ou à l’égard
de celles qui ne se sont pas acquittées du règlement du passif
mis à leur charge est supprimé : si elles relèvent du champ
d’application des procédures collectives, elles pourront en
faire l’objet après une saisine effectuée sur le fondement de la
cessation des paiements et, si elles n’en relèvent pas, étant
des personnes physiques n’exerçant pas une activité commerciale,
artisanale, libérale ou agricole, elles seront soumises au droit
commun de l’exécution.
B. - Les sanctions commerciales
1° La responsabilité
pour insuffisance d’actif
Le projet prévoit
l’incompatibilité entre cette action et le plan de sauvegarde ou
de redressement, tout en conservant la possibilité de la mettre
en oeuvre en cas de résolution de ce plan.
En effet, si le plan a
été respecté, les créanciers sont réputés avoir été
désintéressés. Toute référence à une insuffisance d’actif est
inopérante et l’action en comblement de passif ne peut plus
alors se justifier. Néanmoins la résolution de ce plan peut être
prononcée et cette action doit pouvoir alors être engagée.
2° L’obligation aux
dettes sociales
Le redressement
judiciaire en tant que sanction est remplacé par une obligation
aux dettes sociales, limitée aux procédures de liquidation
judiciaire. Lorsque certaines fautes graves, énumérées par la
loi, auront contribué à la cessation des paiements, leur auteur,
dirigeant de droit ou de fait de l’entreprise, assumera
l’ensemble des dettes de la personne morale. En cas de pluralité
de dirigeants responsables, le tribunal tiendra compte de la
faute de chacun pour déterminer la part du passif mis à sa
charge. La prise de mesures conservatoires efficaces et rapides
est rendue possible, afin que le débiteur fautif ne puisse
mettre à profit ces nouvelles dispositions pour organiser son
insolvabilité (cf. infra).
C. - Les sanctions
professionnelles
1° L’exclusion de
l’interdiction de gérer des causes de reprise des poursuites
individuelles
L’interdiction de gérer
ayant pour conséquence la reprise des poursuites individuelles,
les juridictions sont réticentes à la prononcer, même en
présence d’un débiteur incompétent mais honnête. Le projet
l’exclut en conséquence des cas de reprise des poursuites
individuelles.
2° La faillite
personnelle
Le régime de cette
sanction est rénové.
Ainsi, le tribunal peut
être saisi non seulement par le mandataire judiciaire et par le
ministère public mais aussi par tout créancier contrôleur
lorsque, dans des conditions fixées en Conseil d’Etat, le
mandataire judiciaire n’a pas engagé les actions tendant au
prononcé d’une mesure de faillite personnelle. Cette disposition
est conforme au principe général du projet, qui tend à
reconnaître dans certaines limites un droit d’action individuel
aux créanciers.
La faculté pour le
tribunal de se saisir d’office en la matière est supprimée. Elle
est de nature à faire perdre à la juridiction son apparence
d’impartialité et est, en ce sens, incompatible avec la
convention européenne des droits de l’homme.
Une mesure de faillite
personnelle ou d’interdiction de gérer ne peut être infligée aux
personnes physiques exerçant une profession libérale soumise à
un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est
protégé. Il convient, en effet, de préserver l’intervention de
l’ordre professionnel ou de l’autorité compétente dans toute
matière qui tend à exclure de la profession ses membres qui ne
se conforment pas à ses règles d’exercice.
Le projet institue
plusieurs cas nouveaux de faillite personnelle :
- avoir manifestement
fait obstacle au bon déroulement de la procédure en s’abstenant
volontairement de coopérer avec ses organes ; cette disposition
tend à responsabiliser le chef d’entreprise ;
- avoir tenu une
comptabilité irrégulière, fictive, incomplète, ou l’avoir fait
disparaître . Ces faits sont actuellement des causes d’extension
de la procédure collective. Il est plus cohérent de les
sanctionner professionnellement, car ils révèlent la volonté de
violer les règles d’exercice du commerce davantage que la
mauvaise gestion d’une entreprise. ;
-pour les cas dans
lesquels le débiteur ou le dirigeant social sera apparu d’une
particulière mauvaise foi, avoir, en s’abstenant volontairement
de coopérer avec les organes de la procédure, manifestement fait
obstacle à son bon déroulement.
Les dispositions de
l’article 194 de la loi du 25 janvier 1985 n’ayant pas été
reprises dans le Code de commerce à la suite de la décision n°
99-410 DC du Conseil constitutionnel en date du 15 mars 1999,
une disposition nouvelle prévoit que le tribunal qui prononce la
faillite personnelle peut prononcer l’incapacité d’exercer une
fonction publique élective.
La possibilité donnée
aux juridictions répressives et aux juridictions civiles ou
commerciales de prononcer, à l’occasion des mêmes faits, la
faillite personnelle ou l’interdiction de gérer, corrigée par la
règle selon laquelle la mesure ordonnée par la juridiction
répressive est seule exécutée, expose le débiteur au prononcé
d’une « double peine ». Le principe d’un tel cumul est désormais
exclu, la faculté pour la juridiction répressive de prononcer de
telles mesures n’étant plus prévue que dans le cas où la
juridiction civile ou commerciale ne l’a pas déjà fait. Dans le
cas inverse, la décision pénale s’imposera en tout état de
cause.
Enfin, la durée de la
faillite comme de l’interdiction de gérer est désormais limitée
à quinze ans, cette disposition étant applicable aux sanctions
prononcées avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Les
déchéances, interdictions et l’incapacité d’exercer une fonction
publique élective cessent de plein droit au terme fixé.
IX. - Les recours
Les recours sont élargis
par le projet .
En l’absence de comité
d’entreprise ou de délégué du personnel, le représentant des
salariés exerce les voies de recours ouvertes à ces
institutions.
Les voies de recours sur
l’ouverture et d’arrêté des plans de sauvegarde et de
redressement sont élargies.
Les jugements qui
arrêtent ou rejettent le plan de cession dans le cadre de la
liquidation deviennent susceptibles d’appel de la part du
débiteur.
Les jugements qui
statuent sur les sanctions civiles et commerciales sont
susceptibles d’appel de la part du ministère public même s’il
est partie jointe.
L’appel du ministère
public, lorsqu’il porte sur l’ouverture de la procédure de
sauvegarde ou de redressement judiciaire, n’a plus d’effet
suspensif, celui-ci rendant le contrôle du respect des règles de
compétence par le ministère public très difficile. La nécessité
qui s’impose souvent de l’ouverture de la procédure collective
fait en effet alors obstacle à l’usage effectif de ses voies de
recours par le parquet.
