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le 24 février 2005

N° 2095

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 11 février 2005.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L'ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI (N° 1596) de sauvegarde des entreprises,

PAR M. Xavier de ROUX,

Député.

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Voir les numéros :

Assemblée nationale : 1596, 2094, 2099.

INTRODUCTION 15

I. - La nÉcessité d'une refonte dix ans après La dernière réforme significative 3232

A. Une proportion encore trop élevée d'ÉchecS Des procédures de redressement 3232

B. Les modifications juridiques récentes 3434

1. La réforme résultant de la loi du 10 juin 1994 3434

2. Les évolutions du droit communautaire intervenues dans l'intervalle 3636

3. La réforme du statut législatif des professions réglementées, auxiliaires des procédures 3939

C. Des procédures étrangères globalement plus souples 4040

D. Un projet de réforme longuement mûri 4343

1. L'évaluation et les propositions de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation 4444

2. Les propositions très complètes d'amélioration formulées par la Cour de cassation 4747

3. De multiples contributions des professionnels 4949

II. - Le cœur du projet de loi : améliorer les procédures en privilégiant l'anticipation 5151

A. L'enrichissement du continuum des procédures 5151

1. L'approfondissement de la détection-prévention 5151

2. Le maintien inchangé de la formule souple du mandat ad hoc 5454

3. Une procédure de conciliation sensiblement modifiée 5555

4. La sauvegarde : nouvelle procédure quasi-contractuelle ou simple redressement judiciaire anticipé ? 5858

5. Une amélioration réelle du régime de la cession globale de l'entreprise 6464

6. L'amélioration de la liquidation 6767

b) 6969

B. L'atténuation apparente de l'importance du critère de cessation des paiements 7171

C. la dimension économique et sociale du traitement des entreprises en difficultÉ 7373

1. Quel accompagnement financier ? 7373

2. Quelle dimension sociale de la procédure de sauvegarde ? 7676

3. Des adaptations, à la marge, des droits des créanciers 8383

D. Des mesures MODULÉES EN FONCTION DE La réalité du tissu des entreprises 8787

1. L'extension attendue aux professions libérales : la fin d'une lacune 8787

2. Quelle différenciation des procédures suivant la taille de l'entreprise ? 8888

3. Des sanctions adaptées pour permettre le rebond des entrepreneurs malchanceux 9090

e. Une rénovation substantielle des organes des procédures 9292

1. Des évolutions réglementaires substantielles de l'organisation des procédures 9292

2. Le rôle sensiblement modifié de plusieurs organes 9494

3. Une plus grande ouverture des voies de recours 9797

III. - Un projet de loi très complexe, réécrivant l'ensemble du livre VI du code de commerce 9999

A. Le titre Ier : les Dispositions modifiant le livre VI du code de commerce 9999

1. La structure globale du titre Ier 9999

2. Une lisibilité du projet insuffisante, due notamment aux nombreux articles de pure nomenclature 100100

3. La nouvelle structure du livre VI du code de commerce 102102

B. Le titre II : les dispositions extérieures au livre Vi du code de commerce 105105

1. La présentation formelle du titre II 105105

2. Les mesures d'accompagnement de la réforme du livre VI du code de commerce 106106

IV. -  Quelles propositiOns d'amélioration du Texte du projet ? 107107

A. donner au tribunal de commerce tous les instruments nécessaires à la réussite de sa mission de prévention 107107

B. ASSOUPLIR ET CLARIFIER les procédures négociées 108108

1. Le mandat ad hoc et la conciliation : des conditions de nomination qui doivent être assouplies 108108

2. La conciliation : permettre un système flexible, adapté aux différentes situations 108108

3. Clarifier les modalités de consultation du comité d'entreprise dans le cas de la conciliation 109109

C. améliorer l'efficacité de la procédure de sauvegarde de l'entreprise 109109

1. Des modalités allégées pour la procédure de sauvegarde 109109

2. Des comités de créanciers systématisés et souverains 110110

3. Une clause de retour à meilleure fortune pour améliorer la sauvegarde ? 110110

4. Des mesures complémentaires favorables aux cautions personnes physiques 110110

5. De nécessaires mesures d'assouplissement des licenciements économiques, cohérentes avec le projet de loi de cohésion sociale 111111

D. AMÉNAGER PONCTUELLEMENT Le redressement judiciaire 111111

1. L'articulation entre la sauvegarde et le redressement judiciaire : le statu quo de la définition de la cessation des paiements 111111

2. L'automaticité de la saisine du tribunal en cas d'échec de la conciliation 111111

E. pallier les inconvénients éventuels de la limitation des plans de cession globale à la seule procédure de liquidation 111111

F. HARMONISER les SANCTIONS ET LES procédures DE RECOURS 112112

G. ÉTABLIR de nécessaires mesures d'accompagnement 113113

AUDITION DE M. DOMINIQUE PERBEN, GARDE DES SCEAUX, MINISTRE DE LA JUSTICE ET DISCUSSION GENERALE

Examen des articles 127127

Avant l'article premier 127127

Article premier Rénumérotation et table de correspondance des articles  des livres VI ancien et nouveau 129129

Article additionnel après l'article premier Compétence des tribunaux de commerce 133133

Article 2 Intitulé du titre premier du livre VI et du chapitre premier de ce titre 133133

Article 3 (art. L. 611-1 du code de commerce) Financement des groupements de prévention agréés 135135

Article 4 (art. L. 611-2 du code de commerce) Prévention des difficultés par le président du tribunal compétent en matière commerciale 136136

Article 5 Définition du mandat ad hoc et de la procédure de conciliation 140140

(art. L. 611-3 du code de commerce) 141141

Article 6 (art. L. 611-7 du code de commerce) Rôle du conciliateur 150150

Article 7 Homologation de l'accord concluant la procédure de conciliation 155155

(art. L. 611-8 du code de commerce) 155155

(art. L. 611-9 du code de commerce) 156156

(art. L. 611-10 du code de commerce) 157157

Article 8 (art. L. 611-11 du code de commerce) Avantages accordés aux rapporteurs de nouveaux capitaux pour la poursuite de l'activité 164164

Article 9 (art. L. 611-12 du code de commerce) Conditions d'interruption de l'accord homologué 173173

Article 10 (art. L. 611-13, L. 611-14, L. 611-15 et L. 611-16 du code de commerce) Mission et conditions de nomination des mandataires ad hoc et des conciliateurs 175175

(art. L. 611-13 du code de commerce) 175175

(art. L. 611-14 du code de commerce) 176176

(art. L. 611-15 du code de commerce) 177177

(art. L. 611-16 du code de commerce) 180180

Après l'article 10 183183

Article 11 (art. L. 612-1, L. 612-2, L. 612-3 et L. 612-4 du code de commerce) Procédure d'alerte par les commissaires aux comptes pour les entreprises non commerçantes 185185

Chapitre II 188188

Article 12 (art. L. 620-1 du code de commerce) Institution d'une procédure de sauvegarde 188188

Article 13 (art. L. 620-2 du code de commerce) Bénéficiaires de la procédure de sauvegarde 193193

Article 14 Modifications de la structure et de l'intitulé du chapitre premier du titre II du livre VI 195195

Article 15 (art. L. 621-1 du code de commerce) Ouverture de la procédure de sauvegarde 196196

Article 16 (art. L. 621-2 du code de commerce) Règles de compétence du tribunal 199199

Article 17 (art. L. 621-3 du code de commerce) Ouverture et durée de la période d'observation 201201

Article 18 Organes de procédure de sauvegarde 203203

(art. L. 621-4 du code de commerce) 203203

(art. L. 621-4-1 du code de commerce) 205205

Article 19 (art. L. 621-6 du code de commerce) Conditions de remplacement des organes de la procédure de sauvegarde 206206

Article additionnel après l'article 19 (art. L. 621-7 du code de commerce) Substitution des termes « ministère public » aux termes de « procureur de la République » 207207

Article 20 (art. L. 621-8 du code de commerce) Faculté de désigner un technicien assistant, l'administrateur judiciaire 207207

Article 21 Désignation et mission des contrôleurs et conversion de la procédure de sauvegarde 208208

(art. L. 621-9 du code de commerce) 208208

(art. L. 621-10 du code de commerce) 210210

(art. L. 621-11 du code de commerce) 211211

Article 22 Intitulé du chapitre II du titre II 215215

Article 23 (art. L. 622-1 du code de commerce) Mission de l'administrateur judiciaire 216216

Article 24 (art. L. 622-3 du code de commerce) Substitution de références dans l'article L. 622-3 relatif aux actes passés par le dirigeant 218218

Article 25 (art. L. 622-6 du code de commerce) Inventaire du débiteur 219219

Article additionnel après l'article 25 (art. L. 622-6-1 du code de commerce) Suppression de la procédure de déclaration et vérification des créances pour les petites entreprises 221221

Article 26 (art. L. 622-7 du code de commerce) Extension au ministère public de la demande d'annulation des paiements de créances antérieures au jugement d'ouverture 222222

Article 27 (art. L. 622-8 du code de commerce) Adaptations au plan de sauvegarde des dispositions concernant les ventes de biens grevés 223223

Article 28 (art. L. 622-9 du code de commerce) Substitution de références relatives aux réserves applicables à la poursuite de l'activité de l'entreprise durant la période d'observation 223223

Article 29 Conditions de poursuites de la période d'observation 224224

(art. L. 622-10 du code de commerce) 224224

(art. L. 622-10-1 du code de commerce) 226226

(art. L. 622-10-2 du code de commerce) 227227

(art. L. 622-10-3 du code de commerce) 228228

Article 30 (art. L. 622-11 du code de commerce) Paiement de dommages et intérêts en cas de résiliation par l'administrateur d'un contrat en cours pour inexécution anticipée 228228

Article 31 (art. L. 622-12 du code de commerce) Régime de résiliation du bail durant la période d'observation 230230

Article 32 (art. L. 622-13 du code de commerce) Élargissement de l'inopposabilité des clauses de solidarité entre cédant et cessionnaire du bail 231231

Article 33 (art. L. 622-14 du code de commerce) Correction formelle de l'article L. 622-14 prévoyant le régime de sûretés applicables au bail en période d'observation 232232

Article 34 Ordre de paiement des créances 233233

Article additionnel après l'article 34 Inopposabilité de la procédure collective à certaines créances cédées avant l'ouverture de cette procédure 236236

Article 35 (art. L. 622-18 du code de commerce) Mission du mandataire judiciaire 237237

Article 36 (art. L. 622-19 du code de commerce) Adaptation formelle des règles de suspension des poursuites par le jugement d'ouverture 238238

Article 37 (art. L. 622-20 du code de commerce) Adaptations des modalités de reprise des poursuites 241241

Article 38 (art. L. 622-21 du code de commerce) Mesures de coordination relatives aux poursuites exclues de la suspension 242242

Article 39 (art. L. 622-22 du code de commerce) Traitement des créances antérieures du jugement d'ouverture 242242

Article 40 (art. L. 622-24 du code de commerce) Régime du relevé de forclusion des créances non déclarées 247247

Article 41 (art. L. 622-25 du code de commerce) Coordination concernant l'article L. 622-25 relatif à la procédure de discussion des créances non salariales 252252

Article 42 (art. L. 622-26 du code de commerce) Extension de la suspension des cautions personnes physiques par le jugement d'ouverture 253253

Article 43 (art. L. 622-27 du code de commerce) Mesure de coordination relative à l'absence d'effet de l'ouverture de la sauvegarde sur l'exigibilité des créances non échues 255255

Article 44 (art. L. 622-28 du code de commerce) Définition des exceptions à la non-inscriptibilité de garanties postérieures à l'ouverture de la procédure 256256

Article 45 (art. L. 622-29, L. 622-30 et L. 622-31 du code de commerce) Mesure de coordination relative au régime des cautions et coobligés 258258

Article 46 Insertion du chapitre III du titre II relatif au bilan économique, social et environnemental 259259

Article 47 (art. L. 623-1 du code de commerce) Propositions de l'administrateur au vu du bilan économique, social et environnemental 259259

Article 48 (art. L. 623-2 du code de commerce) Extension des pouvoirs d'information du juge-commissaire à la situation patrimoniale du débiteur 262262

Article 49 (art. L. 623-3 du code de commerce) Modifications des conditions d'exercice des pouvoirs d'information de l'administrateur et analyse des offres d'acquisition 263263

Article 50 Intitulés du chapitre IV et de sa section 1 266266

Article additionnel après l'article 50 (art. L. 624-1 et L. 624-2 du code de commerce) Pouvoirs du juge-commissaire en matière d'admission ou de rejet de créances 267267

Article 51 (art. L. 624-3 et L. 624-4 du code de commerce) Modifications de cohérence des recours contre les décisions du juge-commissaire prises en matière d'admission des créances 267267

Article 52 Intitulé de la section 2 268268

Article 53 (art. L. 624-5 et L. 624-7 du code de commerce) Modifications de cohérence des dispositions régissant les reprises de certains biens du conjoint dans le cadre d'une procédure de sauvegarde 269269

Article 54 (art. L. 624-8 du code de commerce) Extension aux conjoints de professionnels libéraux de certaines restrictions posées aux actions entre conjoints 270270

Article 55 271271

Intitulé de la section 3 271271

Article 56 (art. L. 624-9 du code de commerce) Mise en cohérence de l'article L. 624-9 nouveau 272272

Article 57 (art. L. 624-10 du code de commerce) Droit à restitution de biens mobiliers 272272

Article 58 (art. L. 624-11 du code de commerce) Mise en cohérence des références prévues à l'article L. 624-11 nouveau 275275

Article 59 (art. L. 624-12 du code de commerce) Mise en cohérence de l'article L. 624-12 nouveau 275275

Article 60 (art. L. 624-16 du code de commerce) Alignement du régime du paiement du prix d'un bien faisant l'objet d'une revendication sur celui des créances postérieures au jugement 276276

Article 61 (art. L. 624-17 et L. 624-18 du code de commerce) Mise en cohérence des articles L. 624-17 et L. 624-18 nouveaux 278278

Article 62 Intitulé du chapitre V et de sa section 1 280280

Article 63 (art. L. 625-1 nouveau du code de commerce) Substitution de référence à l'article L. 625-1 du code de commerce 280280

Article 64 (art. L. 625-2 du code de commerce) Procédure de vérification des relevés de créances salariales par les salariés 281281

Article 65 (art. L. 625-5 et L. 625-6 du code de commerce Substitution de références aux articles L. 622-5 et L. 622-6 282282

Article 66 (art. L. 625-9 du code de commerce) Intitulés des sections 2 et 3 du chapitre V 283283

Article 67 (art. L. 625-9 du code de commerce) Modifications de références à l'article L. 625-9 et intitulé du chapitre VI 285285

Article 68 (art. L. 626-1 du code de commerce) Définition du plan de sauvegarde 286286

Article 69 Intitulé de la section 1 du chapitre VI 289289

Article additionnel après l'article 69 (art. L. 626-1-1 [nouveau] du code de commerce) Contenu du projet de plan de sauvegarde et du projet de plan de redressement 290290

Article 70 (art. L. 626-2 du code de commerce) Modalités de convocation de l'assemblée des actionnaires pour examiner les modifications du capital 290290

Article 71 (art. L. 626-3 du code de commerce) Faculté de demander le remplacement des dirigeants par le parquet 291291

Article 72 (art. L. 626-4, L. 626-4-1 et L. 626-4-2 du code de commerce) Remise des dettes par les créanciers privés et publics 292292

Article 73 (art. L. 626-5 du code de commerce) Communication du rapport de l'administrateur sur le projet de plan 300300

Article 74 Intitulé de la section 2 du chapitre VI 302302

Article 75 (art. L. 626-6 du code de commerce) Modalités du jugement arrêtant le plan de sauvegarde 303303

Article 76 (art. L. 626-7 du code de commerce) Engagements des personnes chargées d'exécuter le plan de sauvegarde 304304

Article 77 (art. L. 626-8 du code de commerce) Opposabilité des dispositions du plan de sauvegarde 305305

Article 78 (art. L. 626-9 du code de commerce) Plafonnement de la durée du plan de sauvegarde 307307

Article 79 (art. L. 626-10 du code de commerce) Suspension de l'interdiction d'émettre des chèques pendant la durée du plan de sauvegarde 308308

Article 80 (art. L. 626-11 du code de commerce) Aliénabilité temporaire des biens indispensables à la continuation de l'entreprise 308308

Article 81 (art. L. 626-12 du code de commerce) Modifications des statuts rendues nécessaires par le plan 310310

Article 82 (art. L. 626-13 du code de commerce) Conditions de convocation de l'assemblée générale par l'administrateur pour mettre en œuvre le plan 311311

Article 83 (art. L. 626-15 du code de commerce Règles applicables aux délais et remises prévus par le plan 312312

Article 84 (art. L. 626-17 du code de commerce) Dérogations aux règles applicables aux délais et remises prévus par le plan 316316

Article 85 (art. L. 626-18 du code de commerce) Modalités de paiement des dividendes 317317

Article additionnel après l'article 85 (art. L. 626-19 du code de commerce) Dépôt à la Caisse des dépôts et consignations du prix des cessions d'actifs pendant la période d'observation 318318

Article 86 (art. L. 626-20 du code de commerce) Versement du prix en cas de cession partielle d'actifs 318318

Article 87 (art. L. 626-21 du code de commerce) Durée de la mission du mandataire judiciaire 319319

Article 88 (art. L. 626-22 du code de commerce) Mission du commissaire à l'exécution du plan 321321

Article additionnel après l'article 88 (art. L. 626-22-1 [nouveau] du code de commerce) Régime des licenciements économiques en procédure de sauvegarde 324324

Article 89 (art. L. 626-23 du code de commerce) Modalités de modifications du plan 325325

Article 90 (art. L. 626-24 du code de commerce) Conséquences de l'inexécution du plan 327327

Article 91 (art. L. 626-25 du code de commerce) Instauration d'une procédure de constatation de l'achèvement de l'exécution du plan 329329

Article 92 Comités de créanciers 331331

(art. L. 626-26 du code de commerce) 331331

(art. L. 626-27 du code de commerce) 333333

(art. L. 626-28 du code de commerce) 336336

(art. L. 626-29 du code de commerce) 337337

(art. L. 626-30 du code de commerce) 338338

(art. L. 626-31 du code de commerce) 338338

(art. L. 626-32 du code de commerce) 339339

Article 93 Intitulé du chapitre VII du titre II du livre VI, relatif à la procédure de sauvegarde sans administrateur judiciaire 346346

Article 94 (art. L. 627-1 du code de commerce) Règles de prévalence des dispositions spécifiques à la sauvegarde sans administrateur nommé 346346

Article 95 (art. L. 627-2 du code de commerce) Pouvoirs de l'administrateur confiés au débiteur en matière de droits des créanciers 347347

Article 96 (art. L. 627-3 du code de commerce) Transfert des pouvoirs de l'administrateur dans le cadre de la préparation du projet de plan 349349

Article 97 (art. L. 627-4 du code de commerce) Modalités d'arrêté du plan par le tribunal 350350

Chapitre III 351351

Article 98 Création d'un titre III du livre VI du code de commerce 352352

Article 99 (art. L. 631-1 à L. 631-3 du code de commerce) Champ d'application de la procédure de redressement judiciaire 352352

1. La définition du redressement judiciaire (article L. 631-1) 353353

2. Les objectifs du redressement judiciaire (article L. 631-1) 354354

3. Les personnes qui peuvent bénéficier de la procédure de redressement judiciaire (articles L. 631-2 et L. 631-3) 355355

Article 100 (art. L. 631-4 à L. 631-9 du code de commerce) Conditions d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire 356356

1. Les personnes pouvant demander l'ouverture de la procédure 357357

2. La procédure suivie par le tribunal pour l'ouverture du redressement 359359

Article 101 (art. L. 631-11 du code de commerce) Substitution de la notion de débiteur à celle de chef d'entreprise 361361

Article 102 (art. L. 631-12 à L. 631-17 du code de commerce) Déroulement de la procédure de redressement judiciaire 361361

1. La mission de l'administrateur (article L. 631-12) 362362

2. La possibilité de présenter des offres de reprise (article L. 631-13) 363363

3. La période d'observation (article L. 631-14) 363363

4. Le plan de redressement (article L. 631-15) 365365

5. Le régime des cautions personnelles, coobligés et garanties autonomes (article L. 631-16) 367367

6. La procédure sans administrateur judiciaire (article L. 631-17) 368368

Articles 103 à 106 (art. L. 632-1 à L. 632-4 du code de commerce) Dispositions relatives à la nullité de certains actes 370370

Article 107 Création d'un titre IV du livre VI du code de commerce 373373

Article 108 (art. L. 640-1 à L. 640-6 du code de commerce) Conditions d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire 373373

Articles 109 et 110 (art. L. 641-1 du code de commerce) Jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire 375375

Article 111 (art. L. 641-2 du code de commerce) Réalisation d'un rapport sur la situation du débiteur 377377

Article 112 (art. L. 641-3 du code de commerce) Dispositions communes aux procédures collectives 377377

Article 113 (art. L. 641-4 du code de commerce) Missions du liquidateur 378378

Article 114 (art. L. 641-5 du code de commerce) Liquidation prononcée au cours de la période d'observation 379379

Article 115 (art. L. 641-7 du code de commerce) Information des autres acteurs 380380

Article 116 (art. L. 641-9 du code de commerce) Situation du débiteur pendant la liquidation judiciaire 381381

Article 117 (art. L. 641-10 du code de commerce) Conditions de la poursuite de l'activité de l'entreprise 383383

1. Les cas dans lesquels l'activité peut être poursuivie 383383

2. Les modalités de gestion de l'entreprise pendant la poursuite de l'activité 384384

Article 118 (art. L. 641-11 du code de commerce) Rôle du juge-commissaire 385385

Article 119 (art. L. 641-12 du code de commerce) Résiliation du bail 386386

Article 120 (art. L. 641-13 du code de commerce) Ordre de paiement des créances 387387

Article 121 (art. L. 641-14 du code de commerce) Détermination du patrimoine du débiteur 388388

Article 122 (art. L. 641-15 du code de commerce) Détournement du courrier et du courrier électronique 389389

Article 123 Création d'un chapitre II du titre IV 390390

Article 124 (art. L. 642-1 à L. 642-17 du code de commerce) Cession de l'entreprise 390390

1. Définition de la cession d'entreprise (article L. 642-1) 391391

2. La préparation de la cession 392392

3. L'exécution du plan de cession 396396

4. La location-gérance 402402

Articles 125 à 128 Cession des actifs du débiteur 404404

(art. L. 642-18 du code de commerce) 404404

(art. L. 642-19 du code de commerce) 405405

(art. L. 642-20 du code de commerce) 406406

Articles 129 à 131 Dispositions communes aux cessions d'entreprises et aux réalisations d'actifs 406406

(art. L. 642-21 du code de commerce) 406406

(art. L. 642-22 du code de commerce) 407407

(art. L. 642-24 du code de commerce) 407407

Article 132 Création d'un chapitre III du titre IV du livre VI du code de commerce 408408

Article additionnel après l'article 132 (art. L. 643-1 du code de commerce) Report de la déchéance du terme en cas de cession globale 408408

Articles 133 à 135 (art. L. 643-2 à L. 643-7 du code de commerce) Règlement des créanciers 409409

Articles 136 et 137 (art. L. 643-9 du code de commerce) Clôture des opérations de liquidation judiciaire 410410

Article 138 (art. L. 643-11 du code de commerce) Reprise des poursuites individuelles 411411

1. Le principe : l'absence de reprise des poursuites individuelles 412412

2. Les exceptions spécifiques à certaines créances 412412

3. Les exceptions générales 413413

Article 139 (art. L. 643-12 du code de commerce) Correction de références 415415

Article 140 (art. L. 643-13 du code de commerce) Reprise de la procédure de liquidation judiciaire 416416

Article 141 (art. L. 644-1 à L. 644-6 du code de commerce) Liquidation judiciaire simplifiée 417417

Chapitre V 418418

Article 142 Intitulé du titre V du livre VI et de son chapitre premier 420420

Article additionnel après l'article 142 (art. L. 651-1 du code de commerce) Personnes susceptibles d'être financièrement sanctionnées 421421

Article 143 (art. L. 651-2 du code de commerce) Adaptation de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire 422422

Article 144 (art. L. 651-3 du code de commerce) Extension des voies de saisine pour l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif 425425

Article 145 (art. L. 651-4 du code de commerce) Mesures conservatoires à l'encontre des dirigeants et des personnes responsables solidairement de leurs dettes 428428

Article 146 (art. L. 652-1, L. 652-2, L. 652-3, L. 652-4 et L. 652-5 du code de commerce) Création de l'action en obligation aux dettes sociales 429429

Article 147 Intitulé du chapitre III du titre V 433433

Article 148 (art. L. 653-1 du code de commerce) Extension de la faillite personnelle aux professionnels libéraux 435435

Article 149 (art. L. 653-2 du code de commerce) Portée de la faillite personnelle 437437

Article 150 (art. L. 653-3 du code de commerce) Faits sanctionnables de faillite personnelle 439439

Article 151 (art. L. 653-4 du code de commerce) Délais de déclaration de faillite personnelle spécifique aux dirigeants 440440

Article 152 (art. L. 653-5 du code de commerce) Cas généraux de faillite personnelle 441441

Article 153 (art. L. 653-7 du code de commerce) Modalités de saisine pour faillite personnelle 445445

Article 154 (art. L. 653-8 du code de commerce) Interdiction de gérer en cas de défaut de communication des documents pour l'inventaire 447447

Article 155 (art. L. 653-9 du code de commerce) Correction d'une référence juridique 449449

Article 156 (art. L. 653-10 du code de commerce) Réintroduction de l'incapacité d'exercer une fonction publique élective en cas de faillite personnelle 449449

Article 157 (art. L. 653-11 du code de commerce) Terme de la sanction de la faillite personnelle 453453

Article 158 Intitulé du chapitre IV du titre V du livre VI et de sa section 1 456456

Article 159 (art. L. 654-1 du code de commerce) Extension de la banqueroute aux professions libérales 457457

Article 160 (art. L. 654-2 du code de commerce) Correction de références juridiques aux articles L. 654-2 et L. 654-5 nouveaux 458458

Article 161 (art. L. 654-6 du code de commerce) Non-cumul du prononcé des sanctions de faillite personnelle et d'interdiction de gérer 459459

Article 162 (art. L. 654-7 du code de commerce) Correction de références juridiques à l'article L. 654-7 nouveau 463463

Article 163 Intitulé de la section 2 du chapitre IV du titre V 464464

Article 164 (art. L. 654-8 du code de commerce) Extension aux professions libérales de certaines infractions 465465

Article 165 (art. L. 654-9 du code de commerce) Mesures diverses de cohérence et de précisions relatives aux infractions sanctionnées comme la banqueroute 467467

Article 166 (art. L. 654-10 à L. 654-12, L. 654-14 à L. 654-16 du code de commerce) Mesures diverses de cohérence 467467

Article 167 Création d'un titre VI du livre VI du code de commerce 469469

Article 168 (art. L. 661-1 du code de commerce) Appel et pourvoi en cassation 470470

Article 169 (art. L. 661-2 et L. 661-3 du code de commerce) Accroissement des possibilités de tierce opposition 471471

Article 170 (art. L. 661-4 du code de commerce) Possibilité de recours contre les ordonnances du juge-commissaire statuant sur les demandes en restitution 472472

Article 171 (art. L. 661-5 du code de commerce) Recours contre les ordonnances du juge-commissaire en matière de cessions 473473

Article 172 (art. L. 661-6 du code de commerce) Limitation du droit d'appel à l'encontre de certains jugements 474474

Article 173 (art. L. 661-7 du code de commerce) Jugements insusceptibles de pourvoi en cassation ou de tierce opposition 475475

Article 174 (art. L. 661-9 du code de commerce) Ouverture d'une nouvelle période d'observation par la cour d'appel 475475

Article 175 (art. L. 661-11 du code de commerce) Possibilité d'appel du ministère public en matière de sanctions 476476

Article 176 Avances accordées par le Trésor public 477477

Article 177 (art. L. 662-4 du code de commerce) Publicité des débats devant le tribunal 477477

Article 178 (art. L. 662-5 du code de commerce) Licenciement du représentant des salariés 479479

Chapitre VII 480480

Article 179 Intitulé du titre VII du livre VI du code de commerce 480480

Article 180 (art. L. 670-1, L. 670-2, L. 670-3, L. 670-5) Régime applicable en Alsace-Moselle 480480

Titre II dispositions finales 483483

Article 181 Cession de fonds de commerce dans le cas d'une liquidation judiciaire 483483

(art. L141-12 du code de commerce) 483483

(art. L141-19 du code de commerce) 484484

Article 182 (art. L. 221-16 du code de commerce) Dissolution de la snc en cas de liquidation judiciaire d'un associé et procédure d'alerte du commissaire aux comptes 484484

(art. L234-1 et L.234-2 du code de commerce) 485485

(art. L234-4 à L.234-6 du code de commerce) 488488

(art. L820-1 du code de commerce) 489489

Article 183 Extension à la sauvegarde de dispositions applicables au redressement 490490

Article 184 Substitution de notions et de références juridiques 491491

Article 185 (art. 1929 quater du code général des impôts) Obligation de publication des privilèges fiscaux et douaniers 495495

(art. 379 bis du code des douanes) 496496

Article 186 (art. L. 113-6 du code des assurances) Intégration des contrats d'assurance dans le droit commun du régime de résiliation des contrats en cours 498498

Article 187 (art. L. 143-11-1 du code du travail) Modifications du périmètre d'intervention de l'ags 500500

Articles additionnels après l'article 187 (art. 39 du code général des impôts) Déductibilité fiscale des abandons de créances 503503

(art. L. 351-7 du code rural) Coordination avec le code rural 504504

(art. L. 243-5 du code de la sécurité sociale) Régime des créances de sécurité sociale privilégiées 504504

(art. L. 122-14-2-1, L. 143-11-7, L. 143-11-7-1, L. 143-11-8 et L. 321-9  du code du travail) Coordinations avec le code du travail 506506

Article 188 (art. L. 269 B du livre des procédures fiscales) Restitution par le comptable public des sommes perçues à titre provisionnel 507507

Article 189 Amélioration de la situation des sous-traitants industriels 508508

Article 190 (art. L. 821-4 du code de l'organisation judiciaire) Financement de services d'intérêt collectif du conseil national des greffiers des tribunaux de commerce 511511

Article 191 (art. L. 202 du code électoral) Inéligibilité des personnes frappées d'une incapacité d'exercer une fonction publique élective 515515

Après l'article 191 518518

Article 192 Date d'entrée en vigueur 518518

Article 193 Dispositions applicables aux procédures en cours 519519

Article additionnel après l'article 193 Abrogation de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 521521

Article 194 Dispositions applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon 521521

Article 195 Dispositions applicables à Mayotte 522522

Article 196 Dispositions applicables en Nouvelle-Calédonie 524524

Article 197 Dispositions applicables à Wallis-et-Futuna 527527

TABLEAU COMPARATIF 529529

ANNEXE DU PROJET DE LOI 693693

ANNEXE DU PROJET DE LOI MODIFIÉE PAR LA COMMISSION 703703

ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF 713713

AMENDEMENTs non adoptés par la commission 739739

personnes et organisations entendues par le rapporteur 759759

MESDAMES, MESSIEURS,

La destruction de valeurs créée par les défaillances d'entreprises est une question aussi ancienne que le commerce et l'industrie. Souvent, les sanctions les plus lourdes ont été appliquées aux débiteurs défaillants. Il n'y a pas si longtemps, aux portes des villes, on les asseyait sur le mur de la honte. Ce qui était en cause, c'était la parole donnée aux créanciers, l'exécution du contrat et donc l'obligation de rembourser.

Depuis ces temps obscurs, notre droit a beaucoup évolué. Entre la sauvegarde du droit des créanciers, qui a été la règle majeure du droit de la faillite au XIX^e siècle, et la nécessité de maintenir le meilleur tissu économique possible, le législateur n'a cessé d'être pris dans des contradictions.

L'ancien droit français distinguait la malchance, l'imprudence et la fraude, et la fraude vous expédiait aux galères. Le Code de Commerce de 1807 organise la liquidation des biens du débiteur et leur répartition entre les créanciers. Le débiteur, lui, est sévèrement traité. Il peut être incarcéré à la maison d'arrêt pour dettes ou gardé à vue à son domicile dès le début de la procédure. Ses biens étaient mis sous scellés, il en perdait l'administration, il était frappé de déchéance professionnelle et civique dont seul un concordat pouvait le relever.

La monarchie orléaniste, plus près des affaires, améliora fortement cette situation par la loi du 28 mai 1838. La loi du 4 mars 1889 organisa une liquidation judiciaire conçue comme une faveur réservée aux commerçants malheureux et de bonne foi. Mais la grande crise financière de 1929 conduisit le législateur à plus de rigueur. Ce furent les décrets-lois de 1935 introduisant l'idée de l'intérêt économique général. Les entreprises irrémédiablement déficitaires devaient être éliminées. Les pouvoirs du juge sont donc accrus.

Mais, surtout, les procédures collectives, jusque là, n'étaient applicables qu'aux commerçants ; les dirigeants de sociétés anonymes ou de sarl y échappaient. La personnalité morale constituait donc un moyen facile pour contourner les rigueurs de la faillite. Le décret du 8 août 1935 édicta donc des règles spécifiques pour les dirigeants en cas de faillite d'une société. Mais c'est la loi du 13 juillet 1967, puis l'ordonnance du 23 septembre de la même année, qui donnèrent naissance au droit moderne des procédures collectives, en introduisant clairement le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et la suspension provisoire des poursuites.

Pour la première fois, la loi distinguait le sort du débiteur de celui de l'entreprise. Ce régime de 1967 fut modifié le 1^er mars 1984 par la loi sur la prévention des difficultés et le règlement amiable, puis par la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement judiciaire et la liquidation. On en fit un bilan en 1994. Certains pensaient, en effet, que l'effacement des droits des créanciers avait été trop loin. Il fallait donc rétablir l'équilibre.

Dix ans après, le sort des entreprises - c'est-à-dire l'activité économique et l'emploi - est au cœur des préoccupations sociales. Il convenait donc de se pencher à nouveau sur cette matière difficile.

Il est évident qu'une entreprise se crée, se développe, et souvent disparaît. Il est incontestable que parmi les centaines de milliers d'entreprises qui voient chaque année le jour, beaucoup sont appelées à un bref destin. Mais il est aussi vrai que l'évolution des marchés, des produits, des techniques, de la concurrence, met chaque jour à mal des entreprises que l'on croyait à l'abri et les colosses aux pieds d'argile, lorsqu'ils s'effondrent, causent des dégâts économiques et sociaux considérables, atteignant parfois des régions entières.

Dans un passé récent, nous avons eu à connaître des crises sectorielles considérables et les banques elles-mêmes, lors de la grande crise immobilière des années 90, auraient pu connaître un dangereux effet de « domino » si le Tribunal de commerce de Paris n'avait pas inventé la pratique du mandat ad hoc que le législateur de 1994 fera entrer dans le droit positif.

Le droit de la faillite est un droit complexe, parce qu'il s'adresse de façon égale à des secteurs économiques qui n'ont ni la même taille, ni les mêmes ambitions et qui n'affectent pas de la même façon l'ordre économique tel que la société contemporaine l'imagine.

Le rôle de l'entreprise dans notre pays est en effet ambigu. Certes, elle est créatrice d'emplois et de richesses, mais la relation entre entrepreneur et salarié est encore remplie de la dialectique du début du siècle, le capital et le travail ne faisant pas toujours bon ménage.

L'ambition du texte soumis au Parlement est de tenter de prévenir le plus en amont possible les difficultés d'une entreprise, de façon à faire en sorte que des mesures puissent être prises au plus vite pour éviter sa disparition.

La France qui a eu pendant très longtemps une vision très institutionnelle du droit de la faillite, s'aligne peu à peu sur les législations des autres états industriels qui ont tenté, avec des succès divers, d'y introduire une part de contractualisation.

Le règlement amiable, né en 1994 de la pratique du Tribunal de commerce de Paris, devient la procédure de conciliation qui doit permettre aux débiteurs et aux créanciers de trouver un accord permettant à l'entreprise de poursuivre sa route sous l'arbitrage et la protection du Président du tribunal de commerce.

Mais l'innovation du texte est de créer une nouvelle procédure collective, un redressement judiciaire anticipé : la sauvegarde.

Cette nouvelle procédure implique que l'entreprise ne soit pas encore en cessation de paiements, que ses difficultés aient été aperçues et analysées et qu'il soit encore possible de trouver avec les créanciers une solution.

La nouveauté, c'est d'avoir constitué en comité les principaux créanciers, de façon à ce que leurs décisions puissent s'imposer à tous leurs membres et de donner aussi des garanties à ceux qui, dans ces temps difficiles, acceptent cependant d'apporter à nouveau des concours financiers dans un cadre négocié.

Cette nouvelle procédure est cependant originale par rapport aux procédures allemande et américaine dont elle s'inspire un peu. Elle entre en tous les cas indiscutablement dans le cadre du règlement communautaire sur les procédures d'insolvabilité. Elle a d'ailleurs pour ambition, à travers certaines de ses dispositions, de s'inscrire en cohérence avec les législations d'une Union Européenne qui ne constitue désormais qu'un seul marché.

Le texte soumis au Parlement est donc un texte ambitieux. La loi de 1985 avait préféré l'emploi aux créanciers, celle de 1994 avait essayé de rétablir l'équilibre pour que ne soit pas menacé le crédit aux entreprises. Le texte actuel est plus ambitieux. Il va au-delà de la réforme de 1994 et tente de donner à ce droit complexe une architecture nouvelle.

C'est cette architecture que nous allons examiner.

*

* *

Le présent rapport comprend quatre parties : après un bilan rapide de l'efficacité des procédures, des expériences étrangères, des modifications intervenues depuis dix ans dans le droit national ou communautaire des entreprises en difficulté ainsi que des diverses évaluations et recommandations formulées par les différents acteurs (I), sont présentées les principales options du projet de loi soumis à la commission des Lois (II), ainsi que l'analyse de sa structuration (III). Sont enfin résumés les principaux points sur lesquels votre rapporteur propose d'enrichir le texte du Gouvernement (IV).

I. - LA NÉCESSITÉ D'UNE REFONTE DIX ANS APRÈS LA DERNIÈRE RÉFORME SIGNIFICATIVE

Le droit des entreprises en difficulté est peu souvent modifié. Après la réforme fondatrice du régime actuel par les deux lois du 1^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises du 25 janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaires, succédant au régime défini par la loi du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes, la réforme significative la plus récente date d'il y a dix ans, avec la loi du 10 juin 1994, soit l'équivalent d'une réforme législative environ par décennie. A également été adopté, en 2000, un règlement communautaire permettant d'articuler les règles communes aux procédures collectives nationales, dites procédures d'insolvabilité.

Parallèlement, les droits équivalents à l'étranger ont pu sensiblement évoluer. Mais le constat de l'insuffisance des procédures françaises demeure inchangé, dix ans après la réforme de 1994.

A. UNE PROPORTION ENCORE TROP ÉLEVÉE D'ÉCHECS DES PROCÉDURES DE REDRESSEMENT

Le taux d'échec des redressements judiciaires est demeuré trop élevé, les données statistiques révélant même une recrudescence, à compter de 1995, de la proportion des décisions de liquidation rapportées au nombre de plans de redressement : après avoir semblé se stabiliser pendant plusieurs années à un niveau, déjà élevé, d'environ 87 %, cette proportion a continué à croître, pour s'établir en 2002 à 90 %.

ÉVOLUTION DU NOMBRE DE PLANS DE REDRESSEMENT ET DE LIQUIDATIONS JUDICIAIRES PRONONCÉS PAR L'ENSEMBLE DES TRIBUNAUX DE COMMERCE
ET DES TRIBUNAUX DE GRANDE INSTANCE À COMPÉTENCE COMMERCIALE

Source : annuaire statistique de la justice

Cette évolution particulièrement préoccupante résulte de deux effets différents, qui se sont partiellement compensés :

-  le nombre des plans de redressement a diminué dans une proportion encore plus marquée, passant par une diminution constante d'un maximum de 8 600 en 1996 à un étiage de près de 4 400 en 2002. Cette diminution semble témoigner d'une efficacité décroissante, année après année, de la procédure de redressement ;

-  toutefois, globalement, depuis 1996, le nombre total de redressements et de liquidations a lui-même sensiblement diminué, après un pic de plus de 60 000 procédures dans l'année. Le niveau global, après un étiage de 42 500 environ atteint en 2001, a cependant commencé à augmenter de nouveau en 2002.

Ces données brutes appellent toutefois une analyse plus affinée pour permettre un diagnostic clair sur l'efficacité des procédures en vigueur. Si l'on s'attache à l'examen des résultats des procédures au fil de leur déroulement, on constate tout d'abord que, en 2003, le nombre de demandes d'ouverture d'une procédure collective est demeuré très élevé, à hauteur de plus de 60 000 pour l'ensemble de l'année et des tribunaux compétents en matière commerciale.

VENTILATION DU SORT DES DEMANDES D'OUVERTURE D'UNE PROCÉDURE COLLECTIVE
EN 2003

Source : ministère de la Justice

S'agissant plus précisément du bilan des procédures de redressement elles-mêmes, celles-ci ont conduit, dans 67,9 % des jugements d'ouverture, à la liquidation judiciaire immédiate, et dans 32,1 % seulement des cas à un redressement judiciaire. Ce dernier taux est sensiblement plus faible dans le cas du dépôt de la déclaration de cessation des paiements par le débiteur lui-même, témoignant sans doute de sa tardiveté excessive : les ouvertures par assignation ne conduisent pour leur part à une liquidation immédiate que dans un peu plus de la moitié des cas, la saisine par le tribunal se trouvant à un niveau intermédiaire.

SORT DES DEMANDES D'OUVERTURE DE PROCÉDURE COLLECTIVE,
PAR ORIGINE DE LA SAISINE
EN 2003

Source : ministère de la Justice

Après leur ouverture, les redressements judiciaires ont eux-mêmes conduit dans 31,9 % des cas à un plan de continuation (78 % des cas) ou de cession (22 %), et à une liquidation après une période d'observation dans 68,1 % des dossiers.

SORT DES PROCÉDURES DE REDRESSEMENT OUVERTES
EN 2003

Source : ministère de la Justice

Ces données dénotent plusieurs effets :

- si les plans de cession globale à l'issue des redressements ne sont pas très nombreux (1023 en 2003), ils n'en représentent pas moins un quart des redressements ne débouchant pas sur une liquidation, et ne doivent donc surtout pas être négligés ;

- le taux global de réussite de la procédure de redressement ne s'établit qu'à environ 10 %, à raison de 32 % des jugements d'ouverture conduisant eux-mêmes à 32 % de plans de continuation ou de cession ;

- les capacités de succès des procédures ne diffèrent pas très sensiblement entre les tribunaux de commerce et les TGI à compétence commerciale ⁽¹⁾.

DÉCISIONS RELATIVES AUX REDRESSEMENTS
SUIVANT LA NATURE DU TRIBUNAL COMPÉTENT
EN 2003

Source : ministère de la Justice

B. LES MODIFICATIONS JURIDIQUES RÉCENTES

1. La réforme résultant de la loi du 10 juin 1994

Le cadre général des procédures collectives n'a connu que trois modifications significatives distinctes sur la dernière décennie : la réforme de la loi du 10 juin 1994, le règlement communautaire du 29 mai 2000 et la réforme des professions réglementées avec la loi du 3 janvier 2003.

Outre de nombreux ajustements techniques, la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises a prévu quatre axes principaux de réforme des procédures existantes, dont l'un en faveur de la prévention, et les trois autres consacrés au traitement des difficultés déjà survenues :

a) L'amélioration de la prévention des défaillances a été recherchée par un renforcement des moyens de détection des difficultés, notamment l'obligation faite au Trésor public et aux urssaf d'inscrire leur privilège lorsque les sommes dues excèdent un certain seuil ; le renforcement des pouvoirs d'investigation du président du tribunal de commerce par le droit de convocation du dirigeant pour évoquer avec lui les mesures propres à redresser la situation de l'entreprise confrontée à des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ; le renforcement des obligations d'alerte des commissaires aux comptes ; l'aménagement de la procédure de règlement amiable instituée par les articles 35 à 37 de la loi du 1^er mars 1984 - en particulier le choix d'une définition large des critères d'ouverture de la procédure aux cas dans lesquels l'entreprise, sans être en situation de cessation de paiements, éprouve une difficulté juridique, économique ou financière ou des besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté à ses possibilités - ainsi qu'avec la consécration dans la loi de la pratique du mandat ad hoc ;

b) L'amélioration des procédures de traitement des difficultés, sous trois angles complémentaires :

-  la simplification et l'accélération sensible des procédures collectives avec l'institution d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée, sans période d'observation, lorsque l'entreprise a déjà cessé son activité ou lorsque son redressement est manifestement impossible ;

-  la restauration des droits des créanciers, par le renforcement du contrôle de la procédure par les créanciers, confié à des contrôleurs désignés par le juge-commissaire ; en cas de continuation, par le plafonnement de la durée du plan de règlement à dix ans avec un premier paiement exigé au cours de la première année ; l'extension du droit de provoquer la réouverture de la liquidation clôturée pour insuffisance d'actif...

En outre, a été modifié le régime applicable aux créanciers titulaires de sûretés antérieures à l'ouverture de la procédure collective, en leur ouvrant la faculté d'obtenir du juge-commissaire, dès la période d'observation, un paiement provisionnel de tout ou partie de leur créance en contrepartie d'une garantie bancaire.

De même, a été aménagé le dispositif de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 pour écarter, dans la liquidation, la priorité de paiement reconnue aux créances nées de la poursuite de l'activité après le jugement d'ouverture au profit des créances privilégiées antérieures.

Enfin, s'agissant des fournisseurs de la période d'observation, plusieurs mesures ont été introduites dans la loi, notamment le principe du paiement comptant des créances nées de la poursuite de l'activité et la subordination de l'autorisation de la poursuite de l'exécution des contrats à la disponibilité de fonds suffisants pour financer les échéances, ou la réduction, de trois à deux mois à compter du jugement d'ouverture, du délai d'impayés de loyers permettant au bailleur de demander la résiliation du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise ;

-  une certaine moralisation des cessions d'entreprises, trop souvent critiquées, à juste titre, pour leur manque de transparence et de concurrence, aux dépens des débiteurs, des entreprises cédées et des emplois. Il a notamment été interdit aux dirigeants de l'entreprise en redressement et à leurs parents ou alliés de présenter une offre de reprise. L'obligation a été prévue de procéder à l'inventaire des biens de l'entreprise dès l'ouverture de la procédure. Les modalités de présentation des offres ont été utilement aménagées, en particulier en instituant un délai de quinze jours entre leur réception par l'administrateur et l'audience du tribunal procédant à leur examen. Enfin, dans le même sens, les obligations incombant au cessionnaire dans la mise en œuvre du plan de cession ont été renforcées.

2. Les évolutions du droit communautaire intervenues dans l'intervalle

Le droit des entreprises en difficultés est demeuré l'un des domaines du droit commercial parmi les moins traités au niveau communautaire. Dans le silence du traité de Rome, tous les États ont pendant longtemps souhaité conserver leur souveraineté sur les règles applicables sur leur territoire, conduisant ainsi à une situation de grande diversité des réglementations, alors même que, s'agissant de groupes internationaux, l'ouverture d'une procédure collective dans un État membre a nécessairement des incidences sur les filiales ou succursales installées dans les autres États.

a) L'adoption du règlement 1346/2000 du 29 mai 2000

Abandonnées, puis relancées en 1989 par l'adoption sous l'égide du Conseil de l'Europe de la convention d'Istanbul sur certains aspects internationaux du droit de la faillite, les négociations entre les États membres avaient abouti à la signature, en 1995, d'une convention relative aux procédures d'insolvabilité. Celle-ci n'est toutefois jamais entrée en vigueur, faute d'avoir été ratifiée par l'ensemble des États - notamment le Royaume-Uni.

Reprenant presque mot à mot les dispositions de cette convention, le règlement n° 1346/2000 relatif aux procédures d'insolvabilité a pu être adopté le 29 mai 2000, en conséquence de l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam le 1^er mars 1999 : celui-ci a en effet introduit au sein du traité de Rome un nouveau titre IV, comprenant un article 61, invitant le Conseil à arrêter « des mesures dans le domaine de la coopération judiciaire en matière civile », « communautarisant » ainsi la coopération judiciaire et supprimant l'obstacle de la ratification par tous les signataires qui avaient empêché la convention de 1995 d'entrer en application. Ce règlement a ensuite été complété par deux directives plus sectorielles : la directive 2001/17/CE du 19 mars 2001 sur la liquidation obligatoire des entreprises d'assurance directe, et la directive 2001/24/CE du 4 avril 2001 relative aux mesures d'assainissement et à la liquidation d'un établissement de crédit - texte proposé par la Commission seize ans plus tôt, en 1985.

Le règlement du 29 mai 2000 repose essentiellement sur le principe de la coordination des droits nationaux, préservant ainsi a priori la spécificité de chacun d'entre eux, sans ambition d'unification des règles. Les apports du règlement concernent essentiellement le cas des procédures ouvertes à titre secondaire par rapport aux procédures principales, et notamment des éventuels conflits de juridictions susceptibles de s'ensuivre : contrairement aux deux directives précitées, le règlement n'a pas retenu l'hypothèse d'une procédure unique d'insolvabilité.

S'agissant des organes des procédures, le règlement dispose notamment que le syndic de la procédure principale peut exercer sur le territoire d'un autre État contractant tous les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi du pays d'ouverture de la procédure, ce qui est exceptionnel en droit international privé comme en droit communautaire. Le règlement fait en effet ainsi produire un effet international à la loi nationale de la faillite, dès le jugement d'ouverture et sans même que soit requise une décision d'exequatur. A contrario, ce principe est repoussé dans quelques cas : ainsi l'ouverture d'une procédure n'affecte-t-elle pas les droits réels d'un créancier portant sur des biens du débiteur localisés, lors de l'ouverture, sur le territoire d'un autre État, sauf en cas de transfert irrégulier de ceux-ci. Dans ce cadre, l'action respective des syndics principal et secondaires doit s'inscrire dans une double obligation d'information réciproque et de coopération.

Le règlement comprend également des dispositions substantielles relatives aux procédures de déclaration des créances, prévoyant notamment l'obligation d'une procédure permettant aux créanciers de produire leurs créances : le règlement impose ainsi aux syndics ou au tribunal d'informer sans délai tous les créanciers connus résidant dans les autres États de l'Union européenne, par une procédure normalisée a minima, avec une liste d'indications jugées indispensables : délais à observer, sanctions des délais, organe habilité à recevoir les productions de créances, obligation ou dispense de produire les créances pour les créanciers bénéficiant d'un privilège ou d'une sûreté réelle... Par ailleurs, le texte permet également la production des créances par écrit, pour la rendre plus facile, et prescrit seulement aux titulaires de la créance d'indiquer sa nature, sa date de naissance, son montant, le privilège ou la sûreté revendiquée et les biens concernés par ce privilège ou cette sûreté.

Pour la France, l'incidence de l'entrée en vigueur du règlement est en pratique demeurée limitée, car le règlement a repris pour l'essentiel des dispositions déjà prévues par ou compatibles avec le droit français. Les seules vraies divergences entre le droit national et le règlement portaient sur la compétence territoriale, la coordination des procédures parallèles et la notion d'unité du patrimoine ⁽²⁾.

La circulaire du 17 mars 2003 relative à l'entrée en vigueur du règlement du 29 mai 2000 a déterminé les modalités réglementaires de mise en œuvre du règlement au plan national⁽³⁾. Au niveau législatif, deux dispositions seulement du projet de loi trouvent leur origine dans le règlement :

-  une origine directe, pour la disposition (nouvel article L. 643-11) prévoyant la possibilité d'une reprise des poursuites individuelles dans le cas de l'ouverture d'une procédure secondaire ou « territoriale » ⁽⁴⁾  dans un autre État membre ;

-  une origine très indirecte, pour la suppression du principe de l'extinction des créances forcloses non relevées. La suppression de cette extinction ne résulte pas d'un article du règlement, mais traduit simplement le fait que l'extinction n'était plus compatible avec le fait que l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité n'affecte pas le droit réel d'un créancier ou d'un tiers sur des biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles... et qui se trouvent au moment de l'ouverture de la procédure sur le territoire d'un autre État membre (nouvel article L. 622-24, reprenant les dispositions de l'article L. 621-46).

Sur le plan des principes, le règlement n'a en revanche pas répondu à la question essentielle consistant à savoir si un droit communautaire des procédures collectives finira ou non, comme pour le droit de la concurrence, le droit des sociétés, ou encore le droit de la propriété intellectuelle, par se superposer aux droits nationaux, ou si, à terme, un transfert de compétences au profit de la Communauté ne serait pas préférable, en s'inspirant du modèle américain du droit des faillites, compte tenu du rapprochement des procédures intervenu progressivement, auquel le présent projet apporte sa propre touche.

Par ailleurs, l'annexe A au règlement communautaire de 2000 prévoit la liste extensive des procédures d'insolvabilité, pour chaque pays. Pour la France, cette liste ne comprend aujourd'hui que la liquidation et le redressement avec désignation d'un administrateur. La sauvegarde n'en fait donc pas partie, par la force des choses, a fortiori en l'absence de désignation d'un administrateur. Tant que l'annexe au règlement n'aura pas été modifiée, la sauvegarde ne devrait donc pas être, pour la France comme pour les autres États membres, une procédure d'insolvabilité au sens du règlement, mais, selon les informations transmises oralement à votre rapporteur, il est prévu de demander cette extension de l'annexe dès la mise en œuvre de la nouvelle procédure.

b) L'extension de l'obligation communautaire de garantie des créances des salariés

Dès avant la réforme de 1985, le droit communautaire des procédures collectives avait commencé à progresser dans la voie du rapprochement, par l'adoption, il y a plus de vingt ans, de la directive 80/987/CEE généralisant à l'ensemble des États le dispositif français de l'ags, instauré en 1973.

Celle-ci a été récemment modifiée par la directive 2002/74/CE du 23 septembre 2002, pour régler les situations oubliées vingt ans plus tôt, concernant les cas où la relation de travail avait été accomplie dans un État où l'employeur n'était ni établi, ni immatriculé à quelque titre que ce soit. Consolidant la jurisprudence communautaire intervenue dans l'intervalle à ce sujet, la directive de 2002 a prévu l'intervention de l'organisme de garantie de l'État dans lequel la procédure a été ouverte, c'est-à-dire où l'entreprise a fermé, avant d'étendre ce principe au cas de la fermeture d'une simple succursale.

3. La réforme du statut législatif des professions réglementées, auxiliaires des procédures

Outre sa validation législative du code de commerce dans sa rédaction résultant de l'ordonnance du 28 septembre 2000, la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce a sensiblement modifié le cadre législatif des professions réglementées des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises.

Cette loi constitue ainsi le seul élément de ce qu'il est convenu d'appeler « la réforme des tribunaux de commerce », initiée par la précédente majorité avant d'être en grande partie abandonnée, à l'exception dudit texte relatif aux seules professions, profondément amendé par le Sénat puis par la commission mixte paritaire réunie après le changement de législature. Cette loi a proposé une ouverture contrôlée et un renforcement utile du cadre légal applicable aux deux professions concernées.

C. DES PROCÉDURES ÉTRANGÈRES GLOBALEMENT PLUS SOUPLES

À l'heure de l'élaboration d'une réforme des procédures applicables en France, une comparaison des droits applicables chez nos principaux partenaires économiques s'imposait. Celle-ci a été menée tant par les administrations centrales, notamment par la direction du Trésor qui s'est appuyée à cet effet sur les postes diplomatiques, que par le Parlement ⁽⁵⁾, qui s'est, pour sa part, plutôt concentré sur les pays de droit anglo-saxon ou qui ont connu une réforme récente.

a) Une typologie commune simple

Il ressort de ces diverses études que de nombreuses législations européennes ont fait récemment l'objet de réforme ou doivent l'être prochainement, et que des enseignements significatifs peuvent être retirés.

En premier lieu, la notion de procédure amiable apparaît variable : il peut s'agir simplement d'un traitement à caractère contractuel (analogue au mandat ad hoc français, en Norvège, au Japon ou, en projet, en Italie) ou d'une procédure de négociation s'inscrivant dans le cadre d'une procédure judiciaire.

Par ailleurs, hormis en France et en Espagne, les procédures judiciaires se centrent dans tous les pays sur les deux procédures suivantes :

-  une procédure de négociation, qui doit aboutir à un accord qui doit être approuvé à la majorité des créanciers et qui pourra, dans ce cadre, s'imposer à ceux qui ne l'ont pas approuvé. Cet accord porte sur un plan qui comprend des mesures de réorganisation, des délais de paiement mais aussi - et surtout - d'autres mesures (remises de dettes, conversions, substitution d'actifs...) ;

-  une procédure de liquidation, qui est enclenchée souvent dès la cessation de paiement et si aucun accord n'a pu être trouvé. Elle débute par une procédure de vérification des créances.

Ces deux procédures peuvent un moment donné faire l'objet d'une procédure commune, mais elles sont plus fréquemment différenciées.

Pour une partie significative des pays étudiés (États-Unis d'Amérique, Allemagne, Suisse, Pologne, Finlande, Japon, Belgique), la procédure judiciaire peut être déclenchée, de manière préventive, avant la cessation de paiement. Le critère de solvabilité quelquefois appliqué pouvant toutefois être plus précoce que la définition en vigueur en France de la cessation des paiements, la situation des autres pays n'est pas toujours directement comparable sur ce point.

Par ailleurs, les créanciers ont toujours la capacité d'influer sur la procédure, en décidant en commun d'un accord, mais aussi souvent en disposant de pouvoirs réels de décision sur la procédure, quand le juge ne remplit pas simplement un rôle de surveillance. Ils sont ainsi généralement réunis au sein d'une assemblée de créanciers dans laquelle sont fréquemment choisis leurs représentants.

Les procédures sont menées dans la plupart des pays par des avocats ou des experts-comptables spécialisés : il n'existe nulle part de profession réglementée de mandataires de justice à la française.

b) Le cas du chapter eleven américain

La procédure dite du chapter eleven ⁽⁶⁾ du droit américain, peut être résumée de la manière suivante :

-  le chapter eleven est indépendant de tout critère d'insolvabilité ou d'illiquidité ;

-  il entraîne une suspension totale des poursuites et un gel complet du passif ;

-  il permet au chef d'entreprise de continuer à gérer son entreprise. Un fonctionnaire de la Justice (l'US Trustee) est alors chargé de la partie administrative des fonctions à remplir, qui occupent une part significative dans la procédure ;

-  il prévoit que c'est au tribunal qu'il incombe de décider la création des comités de créanciers, en particulier de celui des créanciers chirographaires. Ces comités négocient avec le débiteur le détail du plan ;

-  le plan dit de réorganisation peut avoir été négocié préalablement en amiable (accord dit prepackaged ). Pendant les 120 premiers jours à compter de l'ouverture de la procédure, seul le débiteur peut proposer un plan. Ensuite, toutes les parties peuvent prendre cette initiative. Le plan négocié fait l'objet d'un vote des créanciers. Les règles d'adoption sont relativement souples, mais au moins une classe de créanciers dont les droits sont modifiés par le plan doit l'approuver. Le tribunal confirme ensuite le plan, ce qui le rend obligatoire pour toutes les parties ;

-  la procédure peut être convertie à tout moment en liquidation, le case trustee étant l'organe central de la procédure ; il gère l'entreprise et est élu par les créanciers.

c) La réforme allemande entrée en vigueur en 1999

Pour sa part, l'Allemagne a mis en œuvre, il y a cinq ans, une réforme fortement inspirée du dispositif américain, avec l'ordonnance sur l'insolvabilité (Inzolvenzordnung) du 5 octobre 1994, entrée en vigueur le 1^er janvier 1999. Selon les informations transmises par la mission économique en Allemagne, il avait pour objet, par rapport à la législation précédente, d'unifier les règles applicables dans les deux parties de l'Allemagne, de rendre le droit de la faillite moins sévère afin de favoriser la continuation d'activité des entreprises dans le cadre d'un plan de redressement, et de réduire le nombre des créances privilégiées, notamment celles du fisc.

La législation allemande, une fois intégrée la réforme de 1999, concerne essentiellement les entreprises commerciales, mais s'applique également aux sociétés de droit civil et contient des dispositions relatives au surendettement des particuliers.

Si la loi ne prévoit pas à proprement parler de procédure amiable, elle permet néanmoins au débiteur de continuer à agir sous certaines conditions. Ainsi, la procédure peut être ouverte à la demande des créanciers comme du gérant. Dans le cas où la procédure est initiée par les créanciers, la demande ne sera cependant considérée comme fondée que si la société est en cessation de paiements ou si elle est manifestement insolvable. En revanche, la demande initiée par le débiteur pourra être considérée comme fondée si la cessation de paiements est simplement prévisible.

L'ouverture de la procédure est prononcée par la juridiction compétente, qui nomme un administrateur. La gestion de l'entreprise par le débiteur demeure possible, mais rare dans la pratique, et, dans ce cas, le dirigeant reste sous la surveillance d'un curateur désigné par le tribunal. La décision d'ouverture est suivie par une phase d'observation, d'une durée maximale de trois mois. Cette période peut déboucher sur une liquidation ou un plan de redressement (Insolvenzplan), proposé soit par l'administrateur, soit par le débiteur lui-même. Les conditions d'adoption des plans de redressement sont favorables à la continuation d'activité en ne prévoyant pas de quote-part minimale de remboursement pour l'ouverture de la procédure, en permettant l'adoption du plan à la majorité simple des créanciers de chacun des trois comités - créanciers garantis par des sûretés (sur les immeubles, biens meubles ou créances), créanciers chirographaires (dont le fisc et le personnel, qui ne sont plus des créanciers privilégiés, alors qu'ils l'étaient dans l'état antérieur du droit) et créanciers chirographaires subordonnés (essentiellement intérêts sur les créances chirographaires et des créances des associés) - représentant au moins 50 % des créances.

Les issues possibles du plan de redressement sont au nombre de trois : liquidation, cession ou continuation de l'activité.

La liquidation peut consister en la mise en vente séparée de chaque actif de l'entreprise, ou en une mise en vente de l'entreprise dans sa globalité. Dans ce dernier cas, si l'acheteur poursuit son activité, la liquidation s'assimile à une cession. Par ailleurs, la liquidation ne concerne pas nécessairement tous les biens de l'entreprise et peut préserver la possibilité d'une continuation sur une ou plusieurs activités particulières de l'entreprise.

La cession est, en droit allemand, une forme particulière de la liquidation, ce qui la différencie du droit français en vigueur, mais correspond à l'orientation du projet de loi de sauvegarde. Le prix de cession est utilisé pour satisfaire, dans la mesure du possible, les prétentions des créanciers. Les dettes non satisfaites ne peuvent en aucun cas être reportées sur un nouvel acquéreur. Cette procédure présente l'avantage de donner à celui-ci de meilleures chances de réussite, mais ne protège naturellement que peu les intérêts des créanciers. C'est pourquoi des sanctions sont prévues en cas d'utilisation « abusive » de cette procédure.

Enfin, la continuation d'activité suppose l'adoption de mesures de réorganisation de l'entreprise. Prononcées par le tribunal, celles-ci peuvent comporter des remises de dettes. Néanmoins, le caractère contraignant de cette mesure est limité par le fait que la décision de réorganisation ne peut être prise par le tribunal sans l'accord de la majorité des créanciers.

En ce qui concerne la protection des salariés, ceux-ci sont couverts contre le risque de défaut de paiement des salaires pour une période maximale de trois mois (dispositif dit Insolvenzgeld ). Ils ont également droit au versement d'indemnités lors de la fermeture de l'entreprise.

En conclusion, plusieurs points originaux du nouveau droit allemand peuvent être soulignés, dont certains ont été repris dans le projet de loi de sauvegarde des entreprises :

- la possibilité d'engager une procédure « préventive » à l'initiative du débiteur ;

- la diminution du nombre de créanciers privilégiés et l'assimilation du fisc et des salariés à des créanciers simples ;

- l'absence d'un seuil minimal de remboursement des créanciers pour l'engagement d'un plan de redressement ;

- la distinction entre liquidation, cession et continuation, la cession étant en réalité un cas particulier de la liquidation.

D. UN PROJET DE RÉFORME LONGUEMENT MÛRI

Le projet de loi est l'aboutissement d'une longue période de concertation et de réflexion provenant d'horizons très divers.

Le Parlement, dans le cadre d'un rapport de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, a, pour sa part, présenté des propositions précises en décembre 2001 ⁽⁷⁾, dans un rapport appuyé sur une étude réalisée par trois experts indépendants.

Parallèlement, un document d'orientation préparatoire à la réforme, émanant de la Chancellerie, et s'inscrivant dans un ambitieux programme gouvernemental de réforme de la justice commerciale et de son environnement juridique a été présenté en Conseil des ministres en octobre 1998, mais il a subit le sort de l'échec global de cette réforme.

De son côté, dans son rapport annuel pour 2002, la Cour de cassation a rendu publiques diverses propositions d'amélioration juridique des textes en vigueur.

Les professionnels concernés ont également produit de nombreuses analyses et études tirées de leur expérience pour améliorer les procédures en vigueur.

Enfin, depuis le printemps 2002, le Gouvernement a engagé une réflexion approfondie, qui a donné lieu à deux avant-projets rendus publics, à l'automne 2003, puis en janvier 2004, qui ont fait l'objet d'une large concertation. Le présent projet de loi a été présenté par le garde des Sceaux au conseil des ministres du 12  mai 2004.

1. L'évaluation et les propositions de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation

De nombreuses contributions ont été apportées, notamment par la doctrine, aux réflexions sur l'amélioration des procédures applicables aux entreprises en difficulté, compte tenu de leur efficacité manifestement insuffisante.

En particulier, M. Yves Chaput, professeur de droit, M. Henri-Jacques Nougein, juge consulaire, et Mme Micheline Pasturel, magistrat à la cour de cassation, ont remis à l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, en septembre 1998, un rapport d'expertise portant sur le bilan de la mise en œuvre du droit des faillites. Ce rapport avait été demandé en 1998 par l'Office, saisi de cette question par le président de la commission des Lois du Sénat, M. Jacques Larché.

Publié intégralement en annexe au rapport de l'Office parlementaire, et discuté par celui-ci le 5 décembre 2001, ce rapport d'expertise préconisait de nombreuses voies d'amélioration des procédures, tant préventives que collectives et curatives, dont certaines ont été retenues par le projet de loi, et d'autres, exclues, car trop novatrices ou exigeant des évolutions psychologiques trop profondes de la part des dirigeants des entreprises et du monde économique.

· Au titre des améliorations ponctuelles, ont ainsi été retenues :

-  la sécurisation des accords résultant d'un règlement amiable par l'impossibilité de faire remonter la date de cessation des paiements avant la date d'homologation de l'accord, sauf cas de fraude (article L. 621-11) ;

-  l'information plus systématique du parquet, notamment lorsque la disparition de l'entreprise est de nature à causer un trouble grave à l'économie nationale ou régionale (article L. 611-6, pour la désignation d'un mandataire ad hoc ou d'un conciliateur) ;

-  l'obligation, préalablement à la déclaration de cessation des paiements, que toutes les voies amiables possibles aient été explorées, en rendant notamment obligatoire l'enquête dite de « préfaillite » aujourd'hui prévue uniquement par décret, mais légalisée par le projet (3^e alinéa de l'article L. 621-1) ;

-  la communication au tribunal des pièces du dossier du mandat ad hoc ou du règlement amiable, à la demande du ministère public, ou d'office (article L. 621-1) ;

-  l'interdiction faite aux contrôleurs de présenter des offres d'acquisition et la faculté, dérogatoire, d'autoriser la cession à des « proches » de l'entreprise, en cas de nécessité (article L. 642-3) ;

--  la transparence des conditions de publicité des offres d'acquisition, dans le cadre de la cession en redressement, comme dans celui de la cession en phase liquidative (article L. 642-2) ;

-  la dérogation des conditions de résiliation des baux commerciaux, dans le cadre d'une procédure collective, au droit commun qui permet une résiliation de droit dès le premier défaut de paiement (article L. 622-12) ;

-  la possibilité, pour le parquet, de faire appel des décisions statuant en matière de sanction professionnelle, même s'il n'a pas agi comme partie principale, mais que le tribunal s'est saisi d'office (article L. 661-11).

Ont en revanche été exclues :

-  la possibilité pour le président du tribunal de commerce d'accéder aux informations confidentielles sur l'entreprise sans attendre l'issue de la convocation ;

-  la transformation en obligation de la faculté, pour le président du tribunal de commerce, de convoquer les dirigeants d'entreprises susceptibles de connaître des difficultés, sauf décision contraire motivée. Cette obligation aurait été accompagnée de la faculté de nommer un administrateur provisoire en cas de refus de se présenter à la convocation du président du tribunal de commerce ;

-  l'obligation pour toutes les entreprises, d'établir annuellement un document de financement prévisionnel non publié, mais commenté par écrit par l'expert-comptable ou le centre de gestion agréé ;

-  l'extension de la suspension de l'exécution des cautions personnes physiques pendant le règlement amiable. Cette extension a toutefois été prévue pour le plan de sauvegarde lui-même ;

-  l'exclusion de la possibilité de prononcer une sanction de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer à l'encontre du dirigeant de fait, dans la mesure où celui-ci, ne représentant pas l'entreprise en droit, ne peut procéder à la demande d'ouverture d'une procédure collective ;

-  la clarification de la prévalence du droit des procédures collectives sur le droit commun des procédures d'exécution, pour ce qui concerne la saisie-attribution de créances à exécution successive, née avant l'ouverture de la procédure, mais pour les versements postérieurs à l'ouverture. En l'occurrence, la Cour de cassation, par un arrêt de chambre mixte, a récemment réglé la divergence de jurisprudence dans le sens contraire, en faisant prévaloir, une fois n'est pas coutume, le droit commun de la saisie-attribution et la chambre commerciale, très récemment, a étendu ce principe aux cessions de créances à exécution successive opérées avant l'ouverture de la procédure collective ;

-  l'abrogation de l'interdiction de toute action sur les sommes consignées à la Caisse des dépôts, contraire au principe de droit commun de l'attribution immédiate de la saisie, prévue par l'article 43 de la loi du 9 juillet 1991, que la Cour de cassation a considéré applicable indépendamment du classement des créances prévu par l'ex-article 40 de la loi de 1985. Cette interdiction, à l'origine réglementaire, a été confirmée au plan législatif par la codification intervenue en 2000, et confortée par le projet de loi à l'article L. 662-1. Les intérêts retirés des fonds ainsi consignés financent, depuis septembre 2004, pour 25 % de leur montant, le paiement des honoraires des mandataires de justice traitant les dossiers impécunieux.

· Le rapport d'expertise proposait également quatre innovations juridiques majeures.

Trois ont été exclues :

-  l'institution d'une liquidation judiciaire amiable, avant la cessation des paiements, supprimant les obstacles, notamment fiscaux, du régime commun de la liquidation après dissolution ;

-  de manière analogue, l'instauration d'une procédure de cession amiable judiciairement assistée par un mandataire qui présentait l'avantage de créer un marché actif, organisé, économiquement efficient et juridiquement sécurisé. Cette cession, laissée à la libre décision du dirigeant, aurait cependant exigé le désintéressement préalable de tous les créanciers ;

-  le renvoi, si nécessaire, par le juge-commissaire de l'affaire à une formation collégiale lorsqu'il l'estimerait utile, compte tenu notamment de la parcimonie, dans les procédures collectives en vigueur, des voies de recours sur ses décisions. Celles-ci ont toutefois été partiellement ouvertes par le projet de loi.

Une modification substantielle a en revanche été retenue : la possibilité d'ouvrir le redressement judiciaire de manière anticipée, avant la cessation des paiements. Celle-ci constitue le fondement du projet de loi créant la nouvelle procédure de sauvegarde.

Le rapport de l'Office parlementaire a complété les propositions formulées par les experts qu'il avait mandatés par quelques autres, au titre desquelles :

-  la liquidation simplifiée, que retient le projet de loi, puisque dans la majorité (80 %) des cas, l'actif est faible ou nul, alors que les procédures coûteuses sont totalement inutiles pour les créanciers ;

-  la transformation du redressement simplifié, sans administrateur, en régime de droit commun, la nomination d'un administrateur ne demeurant prévue que lorsque le tribunal en déciderait ainsi, sans considération contraignante d'effectifs ou de chiffre d'affaires.

2. Les propositions très complètes d'amélioration formulées par la Cour de cassation

Le contentieux des procédures collectives représente environ le tiers des affaires soumises à la chambre commerciale de la Cour de cassation. L'implication de celle-ci dans l'évolution du droit applicable, autant que de la complexité des règles en vigueur, est donc déterminante. La jurisprudence joue donc un rôle majeur.

Dans son rapport annuel pour 2002, la Cour de cassation a formulé cinq thèmes de propositions d'amélioration des dispositifs existants, dans le cadre de sa neuvième « suggestion ». La plupart ont été retenues par le présent projet :

· sur l'ouverture de la procédure :

-  maintenir un critère clair de cessation des paiements, pour éviter l'ouverture trop tardive de la procédure collective, dommageable pour les partenaires économiques de l'entreprise en difficulté ;

-  conserver la possibilité d'ouvrir le redressement judiciaire par le tribunal, mieux à même que les débiteurs, grâce à ses pouvoirs d'enquête, d'identifier la réalité de la cessation des paiements ;

·  sur la rationalisation des modes de saisine du tribunal compétent en matière de sanctions, retenue par le projet de loi, au sein des nouveaux articles L. 651-3, L. 652-5, L. 653-7, et L. 661-11 :

-  retirer au tribunal le pouvoir de se saisir d'office pour prononcer des sanctions patrimoniales ou professionnelles. Ce pouvoir est contraire aux dispositions de l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. Ce retrait de l'auto-saisine serait facilité par l'information plus complète du ministère public ;

-  retirer également au juge-commissaire la possibilité de saisine, qui n'existe d'ailleurs que pour engager une procédure de sanctions patrimoniales et non de sanctions personnelles ;

-  permettre au ministère public de faire appel des décisions de sanctions patrimoniales lorsqu'il n'a pas été partie principale ;

·  sur la situation du débiteur :

-  permettre que l'ancien dirigeant puisse continuer à représenter l'entreprise en justice après le prononcé de sa liquidation (II du nouvel article L. 641-9) ;

-  relever de 15 jours à un mois le délai dans lequel le dirigeant doit déclarer la cessation des paiements, sous peine de sanctions lourdes (nouveaux articles L. 631-4 et L. 653-5) ;

-  procéder à l'audition du débiteur avant de reporter en avant dans le temps la date de cessation des paiements (nouvel article L. 621-11) ;

· sur la situation des créanciers :

-  réviser le régime des priorités de paiement des dettes postérieures à l'ouverture de la procédure - ex-article 40 de la loi de 1985, devenu article L. 621-32 du code de commerce - en réduisant le champ aux créances nécessaires à la poursuite de l'activité, de façon à limiter le volume des créances bénéficiant du paiement à l'échéance (nouveaux articles L. 622-15 et L. 641-13) ;

-  réexaminer l'avantage consenti aux créanciers de créances à exécutions successives leur permettant de procéder à une saisie-attribution, y compris après le jugement d'ouverture ;

-  supprimer l'incertitude résultant de la procédure de résiliation des contrats en cours, dont le pouvoir est partagé entre l'administrateur et le juge-commissaire ;

· sur l'issue de la procédure de redressement, harmoniser le régime juridique de la résolution du plan de cession sur celui, bien établi, de la résolution du plan de continuation (nouvel article L. 642-11).

3. De multiples contributions des professionnels

Avant les consultations menées par le Gouvernement lui-même sur son avant-projet de loi, les professionnels et les représentants des entreprises avaient également réalisé des travaux approfondis et proposé des voies de réforme utiles, dont une partie importante est reprise par le projet de loi.

· Ainsi, pour ne citer que quelques exemples, le medef a rendu public un rapport ⁽⁸⁾ élaboré par un groupe de travail composé de représentants d'horizons divers, proposant de réformer les sanctions applicables en cas de faute ayant conduit à une procédure collective, tant sur le plan procédural que sur celui de leur définition. Celui-ci recommandait en particulier de nombreuses modifications dont la plupart ont été retenues dans le cadre du projet de loi, au sein du nouveau titre V du livre VI du code de commerce :

-  suppression de la possibilité pour le tribunal de se saisir d'office en matière de sanctions (nouveaux articles L. 651-3, L. 652-5, L.653-7) ;

-  exclusion du juge-commissaire de la formation de jugement et du délibéré ;

-  publicité des débats en matière de sanctions, sauf demande de huis clos (article L. 662-4) ;

-  affirmation de l'action en comblement d'insuffisance d'actif comme une responsabilité spéciale (chapitre I^er du titre V) ;

-  suppression de la durée minimale de cinq ans pour les interdictions de gérer, de diriger, d'administrer ou de contrôler et introduction d'une durée maximale de dix ans (nouvel article L. 653-11) ;

-  facilitation de la réhabilitation (même article).

· De même, la commission juridique de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris (ccip) a-t-elle publié plusieurs rapports complémentaires sur ces différentes questions.

En particulier, il convient de citer le rapport présenté par M. Jean Courtière, au nom de cette commission juridique, adopté par l'assemblée générale de la chambre le 24 avril 2003, développant les axes de réflexion préconisés par la ccip, sous le titre « Relancer la réforme des textes sur la prévention et le traitement des difficultés des entreprises ». Pour mémoire, ces axes, au nombre de trois principaux, déclinés en onze thèmes au total, étaient les suivants :

-  consacrer l'efficacité de la prévention-détection - notamment dans le cadre des centres d'information et de prévention mis en place avec le concours des chambres de commerce et d'industrie - en donnant à la prévention un véritable caractère national, en dotant les cellules permanentes de prévention de moyens logistiques et financiers, en lançant une campagne d'information sur le thème de la prévention ainsi qu'en développant les efforts de détection ;

-  affirmer le caractère préventif du mandat ad hoc et du règlement amiable en utilisant pleinement ce dernier dans son rôle d'outil de prévention et en conservant toute sa souplesse à ces mécanismes ;

-  redonner sa juste place au redressement judiciaire, en autorisant son ouverture anticipée, en revoyant la définition de la cessation des paiements, en supprimant la distinction entre régime général et régime simplifié sans administrateur, en revoyant la définition même, sur le plan des concepts, du redressement et de sa finalité, et en prévoyant une liquidation accélérée.

Le projet de loi a retenu une grande partie des recommandations plus précises formulées par la ccip, notamment la nécessité de ne pas encadrer davantage le mandat ad hoc, la suppression de la faculté de demander une suspension provisoire des poursuites dans un cadre amiable, la possibilité accordée aux chefs d'entreprise d'obtenir l'ouverture d'un redressement judiciaire de manière anticipée, l'institution d'une procédure rapide de liquidation ou encore le renforcement de la présence du parquet à divers stades de la procédure.

II. - LE CœUR DU PROJET DE LOI : AMÉLIORER LES PROCÉDURES EN PRIVILÉGIANT L'ANTICIPATION

A. L'ENRICHISSEMENT DU CONTINUUM DES PROCÉDURES 

Le projet de loi propose une réforme d'ensemble des dispositifs applicables aux entreprises en difficultés, ou susceptibles d'y être confrontées à court ou moyen terme, qu'il s'agisse :

-  de la mission de détection - prévention (1) ;

-  des dispositifs de règlement concertés avec une partie des créanciers (2 et 3) ;

-  de la création de la nouvelle procédure collective de sauvegarde, avant la cessation des paiements (4) ;

- du redressement judiciaire peu modifié, sauf pour ce qui concerne le plan de cession, juridiquement et économiquement amélioré (5) ;

- de la liquidation judiciaire, enrichie de la possibilité d'une nouvelle procédure simplifiée plus rapide (6).

1. L'approfondissement de la détection-prévention

a) Une voie étroite... et beaucoup d'acteurs

La mission de détection des premières difficultés des entreprises pour prévenir les crises ultérieures plus graves doit concilier deux contraintes antagoniques : le souci de maintenir l'emploi, l'activité économique et la création de richesses, d'une part, la confidentialité consubstantielle au secret des affaires et la liberté d'entreprendre, d'autre part. Toute l'organisation du dispositif en vigueur, comme les réformes imaginables, doit s'inscrire dans cette voie étroite, qui doit éviter l'écueil consistant à instituer une forme de surveillance de nature quasi-administrative de l'état de santé de l'ensemble des entreprises, même si certains organismes, privés - à l'instar des agences de notation, des entreprises d'affacturage, ...- comme publics - avec la Banque de France en particulier - accomplissent déjà cette mission pour le compte des partenaires économiques tiers de l'entreprise.

Seul un intervenant neutre, objectif, et capable de comprendre ces deux contraintes parce qu'il les vit lui-même peut se voir confier une telle mission de détection des difficultés, sous réserve de ne pas constituer une forme d'intrusion dans le fonctionnement intime normal du tissu économique local. Le président du tribunal de commerce, élu par ses pairs, se voit confier la compétence du traitement des entreprises en difficulté et des pièges que celui-ci peut réserver. Il est donc naturellement chargé de la tâche délicate de la détection et de la prévention.

La réalisation de cette mission est cependant totalement tributaire de la qualité, de la précision et de la « fraîcheur » des informations qui lui sont transmises. Pour autant, dans l'esprit du dirigeant en difficulté, il est clair que la mission d'aide du président du tribunal de commerce peut être occultée par le fait qu'il perçoit, dans la même personne, le juge qui prononcera peut-être la liquidation de son entreprise, sinon, le cas échéant, des sanctions financières ou personnelles graves. La loi nouvelle devrait convaincre les chefs d'entreprise qu'il est possible en France de se placer sous la protection du tribunal. Un long chemin culturel reste à faire.

La mission de détection et de prévention des difficultés des entreprises confiée au président du tribunal de commerce dans le cadre de son pouvoir de convocation repose aujourd'hui essentiellement sur l'analyse des comptes sociaux annuels que les entreprises ont obligation de déposer au greffe du tribunal, ainsi que sur diverses autres informations publiées au même greffe (inscription des privilèges des créanciers publics, ...). En réalité, il faut souligner que moins de la moitié des entreprises, y compris des sociétés par action, déposent leurs comptes, ce qui démontre les limites de l'ambition de la mission confiée aux présidents des tribunaux de commerce, si elle ne doit être fondée que sur la lecture des comptes.

COMPTES ANNUELS SOCIAUX DÉPOSÉS ET NON-DÉPOSÉS

Source : Base Euridile ORT Coface, INPI

Par ailleurs, dans cette fonction préventive essentielle, le président du tribunal de commerce est parfois aidé par d'autres acteurs visant spontanément à atteindre le même objectif, mais peut parfois aussi constater a posteriori l'action de certains autres dont le comportement et les attentes sont moins collectifs ⁽⁹⁾. Ainsi, les centres d'information et de prévention (cip) mis en place par les chambres de commerce et d'industrie avec les tribunaux de commerce et parfois, le concours d'experts-comptables, contribuent, par les conseils qu'ils peuvent prodiguer de manière confidentielle, à orienter efficacement le dirigeant parfois désemparé ou inexpérimenté. Les urssaf, parmi d'autres exemples, ont mis en œuvre des outils de diagnostic de la solvabilité des entreprises qui connaissent des retards de paiement de leurs charges sociales. Ce diagnostic ne fait l'objet d'aucun partage et ne vise qu'à cerner la possibilité d'accorder au débiteur des délais de paiement qu'il sera susceptible de respecter pour s'acquitter de sa dette de cotisations sociales, fût-ce aux dépens des autres créanciers.

b) De nouveaux moyens d'information pour le président du tribunal

Pour conforter la mission de prévention confiée au président du tribunal de commerce, qui exige une information aussi précoce que possible, le projet de loi prévoit deux mesures complétant le dispositif en vigueur de l'article L. 611-2 :

-  la possibilité d'enjoindre aux dirigeants de déposer leurs comptes sociaux annuels s'ils ne l'ont pas fait dans les délais prévus par la loi. Dans le cas où cette injonction ne serait pas suivie d'effet, le président du tribunal pourra mobiliser les pouvoirs d'accès à l'information attendue, avec levée du secret professionnel de ceux qui la détiennent ;

-  la possibilité d'utiliser ces mêmes pouvoirs d'accès à l'information lorsque les dirigeants ne se sont pas rendus à la convocation du président.

Sur un autre plan, le devoir d'alerte des commissaires aux comptes sera mieux encadré vis-à-vis des présidents des tribunaux de commerce, en levant expressément le secret professionnel qui s'impose normalement à eux lorsqu'ils rendent compte de l'échec de leurs démarches (article 182 du projet), et en prévoyant la transmission au même président du courrier invitant les dirigeants à faire délibérer le conseil d'administration ou de surveillance sur les problèmes soulevés par le commissaire aux comptes. Aujourd'hui, le président n'est informé qu'après la délibération, si elle a effectivement eu lieu.

Au-delà de la mission confiée aux commissaires aux comptes, la question se pose régulièrement de l'évolution du rôle des experts-comptables, qui sont les conseils de « proximité » des dirigeants des pme et doivent normalement les informer des difficultés à venir, qui se traduisent dans les comptes de l'entreprise, et les conseiller sur les démarches à engager, soit spontanément, soit pour respecter les contraintes fixées par la loi lorsque la difficulté survient. Certes ce rôle peut souffrir du fait que les honoraires des experts-comptables ne sont pas nécessairement mieux réglés que ceux des autres créanciers en cas de difficultés, alors que leur paiement sera en tout état de cause suspendu jusqu'à la conclusion de la procédure dès lors qu'un redressement - ou, à l'avenir, une sauvegarde - est engagé. Par ailleurs, la nature contractuelle de la relation entre l'expert-comptable et son client peut sembler de nature à empêcher une action de la part du premier, qui n'aurait pas l'aval du second.

Mais, dans la perspective d'une préservation des entreprises et de leurs emplois, l'expert-comptable pourrait néanmoins être appelé à jouer un rôle plus actif vis-à-vis du président du tribunal dans l'exercice de sa mission de détection des difficultés, par la définition d'une forme de devoir d'alerte analogue à celui qui s'impose aux commissaires aux comptes. Une telle orientation serait d'autant plus justifiée que l'expert-comptable, pour les plus petites entreprises, est le premier informé des difficultés prévisibles que traduisent les comptes et les états prévisionnels de financement que son client lui demande souvent d'élaborer.

Par ailleurs, ainsi qu'il a été indiqué précédemment, de nombreux créanciers - au premier rang desquels les urssaf, avec le logiciel « Aïda » en Île-de-France - ont développé leurs propres outils d'analyse du risque d'insolvabilité de leurs clients, sur lesquels ils appuient leur propre démarche de règlement amiable en amont des difficultés de recouvrement de leurs créances. In fine, le président du tribunal découvre donc les moratoires obtenus par certains créanciers en même temps que les difficultés beaucoup plus graves auxquelles l'entreprise est confrontée, lorsqu'elle ne peut plus ou ne va prochainement plus pouvoir faire face à ses échéances : ces créanciers les mieux informés et outillés n'ont fait que réussir à leur avantage à recouvrer les produits les plus élevés possible, avant que l'entreprise, ayant déjà épuisé toutes ses capacités de trésorerie et de rebond à leur profit, soit finalement contrainte « au dépôt de bilan », lésant ainsi souvent l'ensemble des autres créanciers, notamment les fournisseurs chirographaires.

Le partage des diagnostics, au moins avec le président du tribunal de commerce chargé d'une mission essentielle de prévention, semble donc s'imposer, de même qu'une certaine centralisation des informations à porter à sa connaissance pour lui donner les moyens de la mission qui lui est confiée. Sans faire des tribunaux de commerce une nouvelle technocratie administrative qui serait chargée d'une mission de surveillance économique générale - évidemment contraire au principe du secret des affaires - la transmission aux greffes de certaines informations paraît opportune, pour que ceux-ci puissent porter à la connaissance des présidents des éléments d'analyse solides et partagées.

On pourrait notamment penser, en la matière, à l'information portant sur divers incidents dénotant des difficultés significatives de l'entreprise (contentieux avec des établissements de crédit dans d'autre ressorts, contentieux en matière de baux commerciaux, informations sur les plans sociaux déposés, sur les jugements des prud'hommes pour salaires non payés, obligation pour les urssaf de faire connaître au président du tribunal de commerce les entreprises dont le risque d'insolvabilité paraît élevé ou d'atteinte à la continuité de l'exploitation ...).

2. Le maintien inchangé de la formule souple du mandat ad hoc

Le mandat ad hoc constitue une innovation prétorienne bien connue, émanant des tribunaux de commerce, notamment du tribunal de Paris, développée pour faire face efficacement aux difficultés majeures résultant de la crise immobilière du début des années 1990. Sa caractéristique principale, sinon essentielle, tient à son absence de tout encadrement juridique, la loi du 10 juin 1994 s'étant contentée d'en reconnaître l'existence de façon à le légaliser. Cette souplesse constitue, à l'évidence, la raison essentielle de son succès auprès des dirigeants qui y voient un moyen de régler des difficultés de manière confidentielle et sans discréditer l'entreprise, comme de son efficacité à aboutir à un résultat concluant, sans déboucher sur une procédure collective. Le mandat ad hoc peut, si nécessaire, se conclure aujourd'hui par l'ouverture d'un règlement amiable pour consacrer l'accord obtenu par l'homologation simple du président du tribunal.

Le projet de loi conforte ce dispositif, en l'incluant dans un article spécifique du code de commerce, sans pour autant en faire une procédure à part entière, comme l'est la conciliation, qui remplace le règlement amiable.

En revanche, dans la mesure où cette dernière conclut bien souvent la procédure du mandat ad hoc, le projet prévoit d'étendre à ce mandat certaines des dispositions prévues pour la conciliation, notamment l'information systématique du parquet de l'ouverture du mandat (article L. 611-6), l'instauration d'un régime d'incompatibilité dans le choix du mandataire empêchant la désignation d'un juge consulaire ou d'un conseil actuel de l'entreprise durant un temps suffisant (article L. 611-13), la mise en place d'une obligation d'assurance professionnelle (article L. 611-14), et la définition du régime de détermination de la rémunération du mandataire (article L. 611-15). Alourdir trop cette procédure mérite que l'on y réfléchisse puisque son efficacité est due à sa souplesse.

A contrario, n'est prévue explicitement pour le mandat ad hoc ni l'obligation de confidentialité, ni la possibilité d'en faire bénéficier les professionnels libéraux.

3. Une procédure de conciliation sensiblement modifiée

Le règlement amiable avait vu son régime sensiblement enrichi par la réforme opérée par la loi du 10 juin 1994. En particulier, celle-ci avait prévu la possibilité, laissée à l'appréciation du président du tribunal, de suspendre provisoirement les poursuites. En revanche, la question des effets en droit à l'égard des tiers de l'homologation par ordonnance du président est demeurée pendante, même si les problèmes que cette situation ambiguë ont pu poser sont restés peu nombreux et ne doivent pas être surestimés.

a) Quel bilan coûts-avantages de la nouvelle conciliation ?

Le projet de loi modifie cette procédure sur plusieurs points, avec l'objectif global de sécuriser juridiquement les termes de l'accord et sa portée à l'égard des tiers, au regard d'une jurisprudence récente qui a pu conduire à faire remonter la date de cessation des paiements avant l'homologation incluant ainsi les financements prévus par l'accord dans la « période suspecte », et les rendant donc susceptibles d'annulation ou de poursuites pénales.

Le financement de la poursuite de l'activité de l'entreprise se heurte trop souvent à l'obstacle, régulièrement invoqué par les établissements de crédit, de la crainte - fondée ou non - d'être ultérieurement poursuivis pour soutien abusif, avec des conséquences financières lourdes, susceptibles même de dépasser le montant de l'engagement.

La sécurisation proposée par le projet de loi repose sur trois éléments distincts et complémentaires :

-  le remboursement par privilège des financements nouveaux accordés dans le cadre de l'accord (article L. 611-11) ;

-  l'absence de condamnation pour soutien non « manifestement abusif » pour ces mêmes financements, nécessaires à la pérennité de l'entreprise (même article). La responsabilité du financeur ne serait plus recherchée qu'en cas de soutien « manifestement » abusif, ou de fraude ;

-  l'impossibilité (article L. 621-11) de faire remonter la date de cessation des paiements avant la date devenue définitive d'homologation de l'accord.

Ce triple avantage dans les effets juridiques ainsi créés à l'égard des tiers, est toutefois subordonné à des conditions que le Gouvernement a estimées juridiquement - voire constitutionnellement - indispensables :

-  l'homologation constatant l'absence de cessation des paiements ou la disparition de celle-ci grâce à l'accord ayant l'autorité de la chose jugée, ne peut résulter que d'un jugement ;

-  tout jugement étant en principe susceptible de tierce-opposition, et celui ici visé ayant a fortiori la particularité d'emporter des effets juridiques substantiels à l'égard des tiers, la possibilité du recours s'impose de manière difficilement discutable. Mais, pour permettre réellement la tierce-opposition, le jugement doit faire l'objet d'une mesure de publicité ;

-  compte tenu du fait que le jugement d'homologation est lui-même conditionné à la capacité de l'accord à pérenniser l'activité de l'entreprise, il ne peut en conséquence être pris qu'à l'issue d'une audience permettant d'entendre, en l'espèce en chambre du conseil, l'ensemble des parties prenantes, y compris les représentants du comité d'entreprise, respectant ainsi l'esprit, sinon la lettre, des obligations d'information du comité d'entreprise prévues par le livre IV du code du travail.

En l'absence de toute autre option, la nouvelle conciliation apparaît traiter convenablement les cas particuliers où les financeurs potentiels de l'accord seraient effrayés par l'incertitude quant à sa portée juridique réelle.

En revanche, en l'absence de toute autre option, l'ensemble des mesures de publicité, la possibilité d'un recours en tierce-opposition - fût-il seulement de dix jours comme le prévoient actuellement les textes réglementaires pour l'ensemble des procédures collectives -, ainsi que l'audition des représentants des personnels qui ne pourront se contenter de n'être consultés qu'une fois la conciliation achevée alors que sa mise en œuvre efficace supposera l'adhésion des salariés, sont considérés par la grande majorité des professionnels rencontrés par votre rapporteur comme de nature à empêcher la signature même de tout accord, dans le très grand nombre de cas pour lesquels la véritable exigence est celle de la confidentialité.

b) L'ouverture et la prévalence de la procédure de conciliation sur les procédures collectives

La procédure de conciliation, légèrement allongée de trois à quatre mois, renouvelable un mois, pourrait, aux termes du projet, se substituer au redressement judiciaire, pendant un laps de temps non négligeable après la cessation des paiements. En effet, pour supprimer les difficultés liées au fait que, dans des cas fréquents, la conciliation est susceptible d'aboutir alors qu'elle est demandée après la cessation des paiements, le projet ouvre la faculté au débiteur de demander l'ouverture d'une conciliation jusqu'à 45 jours après cette cessation des paiements, et l'impossibilité d'ouvrir un redressement ou une liquidation tant qu'une procédure de conciliation est en cours.

Inversement, pour clarifier le régime de chaque procédure, l'ouverture d'une conciliation ne permettra plus, même optionnellement, de suspendre les poursuites des créanciers non parties à la conciliation. En revanche, le projet de loi permet au juge désigné par le tribunal d'appliquer, pour les tiers continuant leur poursuites, les dispositions des articles 1 244-1 à 1 244-3 du code civil, avec la possibilité d'accorder au débiteur un délai judiciaire de grâce de deux ans, qui n'était prévue jusqu'alors que pour les créanciers non parties à l'accord, une fois celui-ci signé.

c) Les conséquences de l'éventuel échec de l'accord de conciliation

S'agissant de la fin de la procédure, trois mesures sont prévues par le projet de loi :

- en cas d'inexécution de l'accord, le tribunal prononce sa résolution (article L. 611-10), sans nécessairement que s'ouvre une procédure collective ;

- l'accord homologué disparaît, sans résolution judiciaire mais avec effet rétroactif, dès qu'est ouverte une procédure collective, incluant la sauvegarde à la demande du débiteur (article L. 611-12) ;

- en cas d'échec de la procédure de conciliation avant homologation d'un accord, ou en cas de refus d'homologation par le tribunal de l'accord - notamment si l'accord ne met pas fin à la cessation des paiements - le président du tribunal informe le débiteur de la fin de la mission du conciliateur. S'il y a cessation des paiements, le débiteur dispose, aux termes du projet, seulement de huit jours à compter de la notification de la fin de la mission ou de la procédure pour déclarer la cessation de paiements, sous peine d'encourir une sanction d'interdiction de gérer, voire de faillite personnelle.

4. La sauvegarde : nouvelle procédure quasi-contractuelle ou simple redressement judiciaire anticipé ?

a) Des différences peu nombreuses, mais néanmoins significatives

Les différences prévues par le projet de loi entre la sauvegarde et le redressement judiciaire sont peu nombreuses, car la sauvegarde s'inscrit, dans l'esprit du projet, dans le cadre des procédures collectives, et doit en particulier respecter les contraintes posées par le règlement communautaire de 2000 sur l'insolvabilité.

Le choix opéré par le projet fait entrer la sauvegarde dans les procédures dites d'insolvabilité - dénommées dans le vocabulaire juridique français plus classique « procédures collectives » - mentionnées dans l'annexe à ce règlement. Ce choix ne résulte pas du fait que la sauvegarde permette la suspension collective des poursuites individuelles - et de l'appel des cautions - puisque le règlement amiable avec décision de suspension des poursuites, aujourd'hui possible dans le droit en vigueur, ne fait pas partie des procédures d'insolvabilité au sens communautaire. Il résulte de l'ensemble du système proposé.

Comme le redressement, la sauvegarde débute, selon l'économie générale qui en est prévue par le projet de loi, par un jugement d'ouverture désignant un ou plusieurs juges-commissaires, administrateurs et mandataires judiciaires, de un à cinq contrôleurs, et conduisant à la désignation ou à l'élection, selon le cas, d'un représentant des salariés. L'audience d'ouverture, contradictoire, peut, si le président du tribunal le décide, n'avoir lieu qu'après une enquête préalable confiée à un juge commis à cet effet.

La procédure s'engage par l'ouverture d'une période d'observation durant laquelle les nouveaux financements bénéficieraient du principe du paiement à l'échéance, ou d'un privilège. Cette période d'observation commence elle-même par l'élaboration d'un rapport préalable sur la capacité de l'entreprise à financer la poursuite de son activité, dans un délai de deux mois, puis conduit à la présentation par un administrateur judiciaire d'un bilan économique et social et d'un projet de plan, soumis au tribunal. Parallèlement, est lancée par le mandataire judiciaire la procédure traditionnelle de déclaration et de vérification des créances, y compris salariales, avec ses délais actuels et, en particulier, le délai de forclusion de 12 mois. Le projet de plan résulte lui-même de propositions présentées aux comités de créanciers par le débiteur dans un délai de deux mois, renouvelable une fois, les comités disposant de trente jours pour se prononcer suivant des règles majoritaires. Les créanciers qui ne sont pas membres des comités sont pour leur part consultés selon la procédure individuelle actuellement appliquée, avec des délais de réponse très courts. Une fois le projet adopté par le tribunal, celui-ci ayant le pouvoir d'imposer des délais de paiement uniformes mais pas de remises de dettes, l'exécution du plan, limitée à dix ans avec des annuités minimales de 5 % de la dette à compter de la deuxième année, est suivie par un commissaire à l'exécution.

Au-delà de l'essentiel de ce qui rapproche la sauvegarde du redressement - organes, rôle du tribunal, procédure complète de déclaration et vérification des créances, suspension des poursuites, ... - plusieurs différences les séparent néanmoins.

La première est naturellement celle de leur nom respectif. Le choix du terme de « sauvegarde » veut en effet clairement traduire une différence d'approche et éviter, en particulier, que le chef d'entreprise, qui souhaiterait en prendre l'initiative devant le tribunal de commerce avant la cessation des paiements, n'associe la sauvegarde à l'échec qui caractérise trop souvent le redressement judiciaire, tel qu'il le connaît dans sa forme actuelle.

S'agissant de l'ouverture de la procédure, la différence essentielle tient à ce que le débiteur est le seul à pouvoir en prendre l'initiative, à condition de justifier de difficultés de nature à conduire l'entreprise à une cessation des paiements, qui n'existe pas encore. Ce choix répond à l'exigence de doter l'économie française d'un dispositif au moins aussi en amont que ceux en vigueur chez nos principaux partenaires pour faire face aux problèmes auxquels l'entreprise est confrontée.

Critères de déclenchement des procédures collectives dans différents pays

En ce qui concerne les effets de l'ouverture de la procédure, l'essentiel du dispositif aujourd'hui applicable au redressement est étendu - ou plus exactement transféré - à la nouvelle sauvegarde. Les seules différences significatives sont les quatre points suivants :

-  le dirigeant n'est pas dessaisi au profit de l'administrateur, qui n'a qu'une mission d'assistance. Celui-ci joue toutefois également un rôle important de tiers neutre dans des décisions majeures pour la gestion de l'entreprise, telles que les décisions d'acquiescement aux demandes en revendications ou en restitutions, de paiement immédiat du prix du bien faisant l'objet d'une clause de réserve de propriété, d'engager les actions dites « en rapport » visant les biens du conjoint, ou encore de poursuite ou de résiliation des contrats en cours ;

-  pour inciter le chef d'entreprise à anticiper ses difficultés prévisibles, les personnes physiques cautions, coobligées et garants autonomes peuvent bénéficier des dispositions du plan de sauvegarde favorables au débiteur ;

-  l'administrateur ne peut recevoir d'offres d'acquisition totale ou partielle de l'entreprise, mais seulement des offres d'acquisition de branches d'activité.

A contrario, les licenciements économiques qui apparaîtraient nécessaires pour la mise en œuvre du plan de sauvegarde, a fortiori pendant la période d'observation de la procédure de sauvegarde, demeurent dans le strict droit commun du droit du travail, et ne peuvent bénéficier des modalités simplifiées prévues pour le redressement par les articles L. 631-14 pendant la période d'observation, et L. 631-15 pour l'exécution du plan de continuation.

Par ailleurs, se posera dès la promulgation de la loi, la question du statut de la procédure de sauvegarde au regard du règlement communautaire 1346/2000, suivant que la sauvegarde est déclarée comme une procédure d'insolvabilité, ou non. La réponse est d'une importance substantielle : parmi d'autres conséquences, l'intégration de la sauvegarde par le Gouvernement dans la liste des procédures d'insolvabilité aura notamment pour effet d'exiger qu'elle permette à tout créancier de déclarer ses créances, et donc qu'elle prévoit une procédure à cet effet.

En pratique, en dépit du nom générique retenu pour les procédures concernées par le règlement communautaire, plusieurs lois étrangères admettent de faire entrer dans son champ d'application des procédures collectives fondées sur la présence d'une situation d'insolvabilité non encore caractérisée. Peuvent être notamment citées, en tant qu'elles sont mentionnées à l'annexe A du règlement - qui définit l'ensemble des procédures d'insolvabilité - les procédures collectives et préventives suivantes :

- le concordat judiciaire belge : la loi de 1997 sur le concordat judiciaire ouvre cette procédure au débiteur qui ne peut temporairement acquitter ses dettes ou si la continuité de son entreprise est menacée par des difficultés pouvant conduire à plus ou moins bref délai à une cessation des paiements ;

- la procédure d' « administration » britannique : la loi de 1986 permet d'ouvrir cette procédure lorsque le tribunal constate qu'une société est incapable de payer ses dettes ou risque de connaître une cessation des paiements ;

- la nouvelle loi espagnole de 2003, qui permet l'ouverture d'une procédure en cas d'insolvabilité ou d'insolvabilité imminente ;

- la procédure italienne d'administration contrôlée, qui s'applique aux entreprises confrontées à des difficultés temporaires pour éviter l'insolvabilité, et permet dans ce cadre un moratoire des dettes d'un an.

- le code allemand de l'insolvabilité donne à tout débiteur la possibilité de demander l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité, non seulement lorsque l'insolvabilité est acquise, mais aussi lorsqu'il est probable qu'il ne sera pas en mesure d'honorer ses dettes à leur échéance.

Il serait donc juridiquement possible d'ajouter la sauvegarde à la liste des procédures d'insolvabilité au sens communautaire, comme la proximité de son régime - tel du moins qu'il est prévu par le projet de loi - par rapport à celui du redressement judiciaire le suggère.

b) La création des comités de créanciers, commune aux deux procédures

Parmi les avancées importantes proposées par le projet de loi figure la possibilité de réunir les créanciers en comités, prenant des décisions à la majorité, celles-ci s'imposant ensuite aux membres des comités qui n'auraient pas souhaité les adopter.

Parmi les nombreuses options différentes appliquées à l'étranger pour des dispositifs comparables, le projet de loi a retenu les choix suivants :

-  la constitution de deux comités, dont l'un comprendrait la totalité des établissements de crédit, et l'autre les principaux fournisseurs, déterminés suivant des règles renvoyées au décret. Ces deux comités ne peuvent fusionner, pour éviter une disproportion entre les créanciers bancaires, dont les créances seront en règle générale les plus élevées, et les autres. Pour leur part, les créanciers publics demeureraient exclus de ces deux comités, compte tenu des procédures particulières qui s'appliquent à eux pour décider de leurs remises de dettes ; 

-  la règle de la double majorité, simple en nombre de membres de chaque comité, et qualifiée en montant de créances (à hauteur des deux tiers, sur la base des montants des dettes certifiées par les commissaires aux comptes) ;

- la possibilité pour les comités de décider d'abandonner des créances et de déterminer un calendrier d'amortissement et la durée du plan avec toute la latitude acceptable par les comités « souverains ».

En revanche, les autres créanciers non membres des comités demeureraient consultés suivant les modalités actuellement en vigueur, de manière individuelle, par courrier, avec la faculté de refuser les propositions qui leur seront faites, le tribunal pouvant leur imposer ensuite des délais de paiement uniformes, ou leur proposer une remise en contrepartie d'une réduction du délai de paiement uniforme, mais pas de remise d'office d'une partie de leur créance.

Modalités de majorité des comités de créanciers dans différents États

Source : Postes diplomatiques, consultés par le ministère de l'Économie, des finances et de l'industrie.

Parce que la négociation et la possibilité d'obtenir des accords majoritaires est aussi importante dans le cadre de la sauvegarde que dans celui du redressement, les comités pourront être réunis de la même manière dans les deux procédures, de sorte par exemple que, dans l'hypothèse d'une conversion d'une sauvegarde en redressement en cas d'apparition d'une cessation des paiements, les comités déjà constitués pour la sauvegarde puissent poursuivre leurs travaux dans le cadre du redressement.

c) Le choix de privilégier les remises des créanciers, y compris publics

Le projet présente une avancée majeure concernant les créanciers publics, qui sont souvent considérés comme contribuant, lorsqu'ils ne procèdent pas eux-mêmes aux assignations, à la mort de l'entreprise, par leur absence de capacité, sinon de volonté, à trouver une solution amiable en procédant notamment à des abandons de créances.

La situation des créanciers publics n'est sans doute ni aussi caricaturale, ni aussi manichéenne que cette opinion répandue : les auditions de votre rapporteur ont ainsi permis de constater que, selon les ressorts des tribunaux de commerce, l'urssaf comme le Trésor public pouvaient être parfaitement en mesure d'entendre les entreprises en difficultés et de chercher à recouvrer leurs créances sans pour autant aboutir à liquider le débiteur. Toutefois la politique menée par ces interlocuteurs variait considérablement d'un ressort à l'autre, selon l'interprétation fait des directives ou le caractère des acteurs. En effet, en l'absence de dispositif législatif de nature à permettre les abandons de créances, les comptables publics font légitimement valoir que le juge des comptes examine attentivement leurs diligences dans le recouvrement des créances qui leur est confié avant de prononcer un arrêt de quitus ou de débet mettant en jeu leur responsabilité pécuniaire personnelle.

En tout état de cause, le projet prévoit la possibilité (article L. 622-4-1) pour les créanciers publics, sous réserve d'efforts concomitants des autres créanciers, de renoncer à tout ou partie du principal de leurs créances, à l'exception des sommes qui n'appartiennent pas réellement au débiteur et dont il n'est lui-même qu'un intermédiaire chargé du recouvrement, à l'instar des contributions indirectes (tva en particulier). Mutatis mutandis, les cotisations sociales devraient suivre le même traitement, à l'exception de leur partie salariale, due par l'employeur mais pour le compte du salarié.

d) La conclusion de la procédure de sauvegarde

Les suites de la procédure de sauvegarde ne diffèrent pas fondamentalement de celles de l'actuel redressement judiciaire, sauf, naturellement, par le mécanisme de succession de la première au second.

Ainsi, à toute étape de la période d'observation, comme à sa fin, la sauvegarde doit être convertie dès lors qu'est constatée la cessation des paiements. La conversion ne peut être opérée qu'en redressement si est constatée a posteriori une erreur de détermination de la procédure initiale, parce que l'entreprise était dès le départ en cessation de paiement (article L. 621-11). Si la cessation de paiement apparaît en cours de procédure, le tribunal doit choisir, suivant les circonstances, entre la cessation totale ou partielle d'activité, le redressement ou la liquidation (article L. 622-10-1).

Après l'adoption d'un plan de sauvegarde, si les engagements pris ne sont pas respectés, deux cas sont envisagés (article L. 626-24) : le tribunal peut ou non prononcer la résolution du plan si l'inexécution ne s'accompagne pas de la cessation de paiement ; il doit prononcer cette résolution et ouvrir la liquidation dans le cas contraire, compte tenu du fait que la chance maximale de survie du débiteur lui a été donnée. Ce faisant, l'entreprise ne disparaît pas nécessairement, puisqu'elle peut faire l'objet d'une cession globale dans le cadre liquidatif, après une période de maintien d'activité.

e) Le succès de la sauvegarde, subordonné à une évolution des esprits

La procédure de sauvegarde, qui apparaît donc essentiellement comme un redressement judiciaire anticipé - ce qui est déjà une avancée importante dans la conception qui prévalait jusqu'à aujourd'hui des procédures collectives - apparaît disposer des caractéristiques nécessaires pour voir enfin diminuer le nombre et la proportion d'échecs des procédures de redressements des entreprises.

Mais la mise en œuvre fructueuse de cette nouvelle construction juridique exigera, à l'évidence, des efforts profonds d'accompagnement, qu'il s'agisse :

-  de sa simple explication aux conseils juridiques et aux diverses professions directement concernées, comme aux dirigeants auxquels elle s'adresse prioritairement puisqu'elle suppose une initiative de leur part et la capacité d'en mesurer les conséquences potentielles, favorables ou non ;

-  de l'évolution des esprits nécessaire pour que la sauvegarde n'apparaisse précisément pas comme un simple redressement judiciaire anticipé - ce que leurs régimes proches peuvent légitimement laisser croire -, conduisant aux mêmes difficultés et à la même probabilité d'échec que ce dernier, mais bien comme une procédure de nature à conserver le crédit de l'entreprise, en dépit de la suspension provisoire et collective des poursuites.

5. Une amélioration réelle du régime de la cession globale de l'entreprise

Actuellement, les cessions d'entreprise se font soit au moyen d'un plan de cession, dans le cadre du redressement judiciaire, soit en phase de liquidation, selon la procédure de cession d'unité de production. Le projet de loi unifie le régime des cessions globales en prévoyant que le plan de cession sera désormais adopté en phase de liquidation. Il opère donc une simplification et une clarification des procédures : le redressement a pour unique objectif la continuation de l'entreprise, tandis que la liquidation consiste à céder le patrimoine du débiteur, de façon globale ou séparée, afin d'apurer son passif, mais pas nécessairement en faisant disparaître l'entreprise elle-même, dont le sort est ainsi clairement distingué de celui du débiteur lui-même.

Le transfert du plan de cession dans la phase de liquidation ne constitue pas un bouleversement. En effet, la possibilité actuelle de cession globale de l'entreprise en redressement judiciaire peut être considérée comme une fiction juridique, puisque ce procédé obéit à une logique de liquidation. Il s'agit bien d'une vente globale des biens du débiteur afin d'apurer le passif, et non d'un redressement de l'entreprise existante, puisque les dirigeants et les propriétaires changent. Les règles actuelles relatives à la situation du débiteur, à la vente des actifs subsistants, aux pouvoirs du commissaire à l'exécution du plan et à la clôture de la procédure sont d'ailleurs identiques à celles de la procédure de liquidation judiciaire. Le projet de loi met donc fin à l'anomalie juridique que constitue l'existence de deux modes concurrents de cession globale, l'un en redressement judiciaire, l'autre en liquidation judiciaire.

Toutefois, dans de très nombreux cas, la cession globale de l'entreprise à un repreneur est préparée dans la phase de redressement judiciaire lorsqu'il n'y a pas d'autres issues. De très nombreux plans de cession globale sont réalisés annuellement dans le cadre de la procédure de redressement. Pour tenir compte de cette situation le projet de loi prévoit explicitement que des offres de reprise peuvent être présentées à l'administrateur dès l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. L'administrateur pourra donc étudier les offres pendant la période d'observation, qui pourra se conclure par un jugement unique prononçant à la fois la liquidation judiciaire et la cession de l'entreprise à un repreneur. Cela signifie que les plans de cession ne seront pas nécessairement adoptés plus tardivement qu'aujourd'hui, ce qui est important pour éviter la dépréciation de l'entreprise.

Le régime juridique du nouveau plan de cession est en grande partie identique à celui du plan de cession actuel du redressement judiciaire, sous réserve de quelques adaptations et améliorations, comme le montre le tableau suivant :

Comparaison des différents régimes de cession d'entreprise :

Placer le plan de cession globale de l'entreprise dans la phase liquidative permet de bien distinguer entre le patrimoine du propriétaire de l'entreprise, qui supporte les conséquences de l'échec, et l'entreprise elle-même dont l'activité peut se poursuivre sous d'autres forme, avec d'autres propriétaires et d'autres dirigeants, tout en conservant, pour mener cette activité, tout ou partie de l'emploi.

La cession globale de l'entreprise doit être bien distinguée de la cession d'une branche complète d'activité qui peut intervenir au cours de la sauvegarde ou du redressement judiciaire, puisque dans cette hypothèse, il s'agit d'un choix économique, modifiant le périmètre d'activité de l'entreprise pour mettre fin à une source de pertes, ou au contraire pour trouver des capitaux nécessaires à la poursuite de l'objet essentiel.

Sur un plan plus formel, le transfert du plan de cession en liquidation judiciaire a imposé de nombreuses modifications de coordination au sein du livre VI du code de commerce.

Ainsi, puisque le redressement judiciaire ne peut plus comprendre de cession globale de l'entreprise, le plan arrêté dans ce cadre ne peut être qu'un plan de continuation. Par conséquent, le nouveau texte du livre VI résultant du projet, mentionne simplement le « plan de redressement », sans préciser qu'il s'agit d'un plan de continuation comme dans la rédaction actuelle.

Par ailleurs, l'éventualité d'une cession globale est ajoutée aux conditions qui peuvent justifier la poursuite temporaire de l'activité pendant la phase de liquidation. Les prérogatives de l'administrateur judiciaire et du commissaire à l'exécution du plan sont transférées au mandataire-liquidateur, compte tenu du fait que la nomination d'un administrateur est l'exception et non la règle en liquidation judiciaire, et que la fonction de commissaire à l'exécution du plan est supprimée.

Le projet de loi permet également au tribunal de statuer sans délai sur le plan de cession, éventuellement dans le même jugement que celui qui ouvre la liquidation, dans le cas où un projet satisfaisant a été préparé pendant la phase de redressement.

Enfin, une section complète du nouveau titre IV du livre VI est créée pour regrouper les dispositions communes aux opérations de cession, applicables aussi bien aux plans de cession qu'aux cessions d'actifs individuels ou de branches d'activités, y compris dans le cadre d'un plan de sauvegarde.

6. L'amélioration de la liquidation

a) De multiples améliorations ponctuelles

Si les paramètres fondamentaux de la procédure de liquidation judiciaire ne sont pas altérés par le projet de loi, celui-ci remédie à plusieurs lacunes issues de la loi du 25 janvier 1985.

· Il établit notamment un dispositif propre à la liquidation, complétant l'émancipation de celle-ci par rapport au redressement judiciaire, qui avait été initiée par la loi du 10 juin 1994. Ainsi, alors que le texte actuel mentionne seulement les conditions d'ouverture de la liquidation, le projet de loi expose les objectifs eux-mêmes de la procédure : la liquidation vise à mettre fin à l'activité du débiteur et à réaliser le patrimoine du débiteur afin d'apurer le passif.

Par ailleurs, la possibilité pour l'administrateur d'exiger l'exécution des contrats en cours pendant la liquidation est explicitement établie, alors que le droit en vigueur est ambigu à cet égard. Seule la jurisprudence a étendu cette possibilité, ouverte en redressement judiciaire, à la liquidation.

· Le projet de loi prévoit également plusieurs mesures qui devraient réduire la durée des procédures :

-  tout d'abord, le tribunal devra prévoir, dès l'ouverture de la procédure, sa date de clôture. Cependant, en cas de besoin, il pourra repousser la clôture de la procédure par une décision motivée. Par ailleurs, à l'expiration d'un délai de deux ans après le jugement d'ouverture, le ministère public, le débiteur ou tout créancier pourra saisir le tribunal pour demander la clôture de la procédure ;

-  de son côté, le mandataire judiciaire pourra s'abstenir de procéder à la vérification des créances chirographaires qui, au vu du montant de l'actif, ne pourront pas être payées. Ce travail est, en effet, totalement inutile et générateur de dépenses supplémentaires particulièrement inopportunes.

· Un autre objectif du projet de loi consiste à améliorer le sort du débiteur pendant la procédure de liquidation, au moyen de diverses réformes :

-  en premier lieu, il limite le dessaisissement du débiteur, principe dont la rigidité a causé diverses difficultés. Plus particulièrement, la dissolution de la société par l'effet du jugement de liquidation met fin à ses organes de direction et de représentation. Le projet de loi précise que les dirigeants de la société restent en fonction et peuvent accomplir les actes et exercer les droits et actions qui n'entrent pas dans les prérogatives du liquidateur ou de l'administrateur. Le débiteur pourra donc exercer ses droits non patrimoniaux et ses droits propres pendant la procédure. Cela lui permettra, par exemple, d'interjeter appel des décisions de l'administrateur et d'intervenir devant le tribunal, au lieu que sa défense soit assurée par un mandataire ad hoc ;

-  en second lieu, le liquidateur devra tenir le débiteur informé, au moins tous les trois mois, du déroulement de la procédure ;

-  en troisième lieu, le « détournement » du courrier professionnel du débiteur vers le liquidateur n'est plus automatique, mais décidé par le juge-commissaire, dans des conditions d'ailleurs sensiblement plus limitées qu'aujourd'hui ;

-  enfin, le débiteur se voit accorder un droit d'appel contre les jugements arrêtant ou rejetant un plan de cession.

· Le projet de loi améliore les conditions de la reprise des poursuites individuelles contre le débiteur après la clôture de la liquidation, ces conditions ayant fait l'objet de diverses critiques.

D'une part, toutes les créances résultant d'une condamnation pénale du débiteur pourront faire l'objet d'une action individuelle, et pas seulement les condamnations qui concernent des faits extérieurs à l'activité professionnelle du débiteur.

D'autre part, la reprise des poursuites ne sera plus autorisées à la suite d'une condamnation à une interdiction de gérer, afin de différencier et graduer davantage les sanctions liées à la « simple » interdiction de gérer de celles qui sont prévues en cas de faillite personnelle. Enfin, pour les débiteurs qui ont déjà subi une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif dans le passé, la reprise des poursuites individuelles ne sera autorisée que si la clôture de la précédente liquidation est intervenue moins de cinq ans avant.

· Surtout, le projet de loi vise à renforcer la rigueur des opérations de cession, en encadrant davantage les plans de cession et les ventes d'actifs. Dans cette perspective, il impose, de manière générale, une obligation de publicité préalablement à toute cession d'entreprise ou réalisation d'actif, répondant à des critiques, malheureusement trop souvent fondées, sur le caractère expéditif et parfois économiquement déséquilibré de certaines cessions, faute d'offres concurrentes.

De même, il interdit au débiteur, à ses parents et alliés, ainsi qu'aux personnes nommées contrôleurs pendant la procédure, d'acquérir un des biens de l'entreprise, alors que dans le droit en vigueur, il leur est seulement interdit de se porter acquéreur de l'entreprise dans son ensemble, ou d'une unité de production.

Enfin, en matière de plans de cession, le contenu obligatoire des offres de reprise est étoffé, la substitution de cessionnaire est davantage encadrée, et la résolution des plans de cession est facilitée. Imposer des obligations au repreneur n'a de sens, en effet, que si le tribunal dispose de moyens de sanction efficaces pour les faire respecter.

Dans cette perspective, en cas de résolution du plan, le cessionnaire restera tenu de ses engagements et ne pourra pas demander la restitution des sommes qu'il a versées en paiement du prix de cession. Le tribunal pourra décider au cas par cas du sort des actes passés en application du plan, en prononçant soit leur résolution - avec un complet effet rétroactif -, soit leur résiliation.

b) La nouvelle liquidation simplifiée

La nouvelle procédure de liquidation simplifiée répond aux critiques fréquemment formulées quant à la longueur des procédures de liquidation judiciaire, source de frais excessifs. Le rapport d'enquête sur l'organisation et le fonctionnement des tribunaux de commerce, remis en juillet 1998 par l'Inspection générale des finances et l'Inspection générale des services judiciaires, relevait ainsi que 80 % des liquidations judiciaires ne conduisaient à aucune répartition de l'actif entre les créanciers, le produit des actifs étant inférieur à 50 000 francs (7 622 euros), et par conséquent intégralement absorbé par les frais de justice. Ces procédures impécunieuses encombrent inutilement les tribunaux, représentent un travail stérile pour le mandataire judiciaire, qui doit vérifier des créances qui, de toute évidence, ne seront pas payées, et suscitent ainsi des frais de justice qui font, de surcroît, l'objet d'une avance du Trésor. Par ailleurs, la durée excessive des procédures empêche les débiteurs personnes physiques d'entreprendre rapidement une nouvelle activité indépendante.

Pour éviter ces inconvénients, le projet de loi aménage une procédure accélérée et moins formelle pour les petites entreprises, dont le montant des actifs est faible. Il s'inspire, notamment, de la procédure allemande de radiation administrative, prévue pour les affaires dans lesquelles le désintéressement des créanciers apparaît impossible - ce qui concerne 78 % des entreprises. Cette nouvelle procédure devrait permettre un traitement plus rapide des difficultés des petites entreprises.

Le projet de loi établit deux types de critères pour bénéficier de la procédure simplifiée, qui s'attachent à la taille de l'entreprise et à la nature de ses actifs. D'une part, cette procédure sera réservée aux petites entreprises, dont le nombre de salariés et le chiffre d'affaires se situent en dessous d'un seuil fixé par décret en Conseil d'État. En effet, vu la faiblesse des actifs des petites entreprises, seuls quelques créanciers peuvent être remboursés ; il est donc inutile d'appliquer une procédure complexe, conçue pour prendre en compte les intérêts de nombreux créanciers. D'autre part, les actifs de l'entreprise ne devront pas comprendre de biens immobiliers, car la réalisation de ceux-ci est plus complexe et plus longue que celle des biens meubles.

Le choix de recourir à la procédure simplifiée est effectué au vu d'un rapport établi par le liquidateur sur la situation de l'entreprise, remis au tribunal dans un délai d'un mois après le jugement d'ouverture. Ce rapport précise le nombre de salariés, le chiffre d'affaires de l'entreprise, la nature des actifs, et signale éventuellement les difficultés empêchant de recourir à la procédure simplifiée, par exemple des procès en cours. Si le tribunal décide d'appliquer cette procédure, il peut cependant revenir à tout moment à la procédure de droit commun, si des circonstances imprévues font obstacle à l'application de la procédure simplifiée.

La procédure simplifiée suit le schéma général de la liquidation judiciaire - de façon à ne pas « brouiller » la lisibilité du dispositif de traitement des difficultés des entreprises en multipliant les procédures en apparence différentes. Toutefois, elle s'en distingue par quelques exceptions, qui ont principalement pour objet d'assouplir les formalités et de réduire la durée de la procédure.

Tout d'abord, les opérations de cession sont effectuées de manière très rapide : le liquidateur procède à la vente des biens dans les trois mois qui suivent le jugement d'ouverture, soit aux enchères publiques, soit de gré à gré, sans autorisation du juge-commissaire et sans consultation du débiteur et des contrôleurs, tandis que dans la procédure de droit commun, c'est le juge-commissaire qui fixe les conditions de vente. À l'issue de ce délai de trois mois, les biens restants sont vendus aux enchères publiques.

Par ailleurs, la vérification des créances est considérablement allégée, puisque le liquidateur n'effectue ce travail que pour les créances susceptibles d'être payées grâce au produit de la réalisation de l'actif. En raison de la faiblesse de l'actif des petites entreprises liquidées, le liquidateur se limitera fréquemment à la vérification des créances salariales et de quelques créances privilégiées.

La procédure de répartition de l'actif est également moins formelle. Un projet de répartition est établi par le liquidateur, puis remis au greffe où tout intéressé peut le consulter et le contester devant le juge-commissaire. S'il n'y a pas de contestation ou si les contestations sont rejetées, le liquidateur répartit ensuite l'actif entre les créanciers.

Enfin, un délai maximum d'un an est prévu par le projet de loi pour prononcer la clôture de la procédure, à la différence de la liquidation de droit commun pour laquelle la durée de la procédure est fixée par le tribunal. Le projet de loi ménage cependant une certaine souplesse en autorisant le tribunal à proroger le terme de la procédure de trois mois au maximum, par un jugement motivé.

B. L'ATTÉNUATION APPARENTE DE L'IMPORTANCE DU CRITÈRE DE CESSATION DES PAIEMENTS

a) La cessation des paiements : un rôle en principe plus réduit, mais en réalité toujours charnière

La cessation des paiements constitue, dans le droit en vigueur, l'élément déterminant de l'engagement ou de l'extinction de l'ensemble des procédures : le règlement amiable doit en principe s'interrompre - ou ne pas être engagé - lorsque le débiteur est en cessation des paiements, et le dépôt de la déclaration de cessation des paiements est obligatoire pour lui dans le délai particulièrement court de quinze jours, sous peine d'une éventuelle sanction d'interdiction de gérer voire de faillite personnelle. Inversement, le dirigeant ne peut demander l'ouverture d'un redressement - et la suspension des poursuites individuelles qui le caractérise - en l'absence de cessation de ses paiements.

Le projet de loi a souhaité donner plus de relativité à cette notion, en permettant des recouvrements des procédures, laissant ainsi un choix plus grand pour le dirigeant :

- la conciliation peut s'engager jusqu'à 45 jours après la cessation des paiements (nouvel article L. 611-4) ;

- dès lors qu'une conciliation est engagée et tant que son achèvement ou son échec n'a pas été constaté, l'ouverture d'un redressement judiciaire par assignation d'un créancier, par auto-saisine ou à la demande du parquet est impossible (nouvel article L. 631-5) ;

- surtout, dans le cadre de la sauvegarde, il devient possible pour le débiteur de demander l'ouverture d'une procédure suspendant les poursuites avant la cessation des paiements, dès lors qu'il peut justifier de difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements (nouvel article L. 620-1).

Toutefois, cette nouvelle relativité du critère de cessation des paiements ne doit pas être surestimé :

- en effet, la cessation de paiement exclut totalement la procédure de sauvegarde, que ce soit à l'ouverture de la procédure, ou à tout moment de celle-ci. Dans le cas d'une erreur initiale (nouvel article L. 621-11), ou de l'apparition d'une cessation des paiements pendant la sauvegarde, en dépit de la suspension des poursuites (nouvel article L. 622-10-1), la sauvegarde doit automatiquement être convertie par le tribunal en redressement ou en liquidation, suivant le cas. Ainsi, plus la définition de la cessation des paiements peut conduire à constater celle-ci tôt, plus le délai efficace pour le déroulement de la sauvegarde sera raccourci ;

- de même, le décompte du délai de 45 jours permettant l'engagement de la conciliation malgré la cessation des paiements exigera à l'évidence de pouvoir déterminer précisément le jour de la cessation des paiements.

b) Quelle définition en retenir ?

Le projet de loi conserve la définition de l'état de cessation des paiements issue de la loi du 25 janvier 1985, résultant elle-même de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation : la cessation des paiements se caractérise par l'impossibilité pour l'entreprise « de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ».

De nombreuses personnes auditionnées par le rapporteur ont suggéré de substituer à la notion de « passif exigible » celle de « passif exigible et exigé », qui ne comprendrait que les dettes dont le règlement est réclamé par les créanciers. Cette nouvelle définition permettrait d'éviter le déclenchement d'un redressement judiciaire à l'encontre d'une entreprise qui bénéficie du soutien de ses créanciers, et peut donc être redressée sans intervention extérieure. Au contraire, dans ce cas de figure, l'ouverture d'une procédure collective, en rendant publiques les difficultés de l'entreprise, est plutôt de nature à compromettre le sauvetage de celle-ci. La consécration de la notion de passif exigé, reprenant la logique d'une jurisprudence de la Cour de cassation au statut toutefois incertain ⁽¹¹⁾, introduirait donc davantage de souplesse et retarderait le déclenchement des procédures. La Cour de cassation s'est également rapprochée de la prise en compte du seul passif exigé, en prenant en compte les « reports d'exigibilité des créances » pour apprécier le montant du passif.

Certaines personnes auditionnées considèrent par ailleurs que, si l'on applique strictement la définition légale actuelle de la cessation des paiements, celle-ci se produit très fréquemment au cours de l'activité normale d'une entreprise, sans pour autant constituer un danger pour sa survie. Des entreprises parfaitement solvables, mais confrontées à des difficultés temporaires de trésorerie, se retrouveraient ainsi en cessation des paiements si l'on appliquait strictement cette définition.

En conséquence, la notion actuelle de cessation des paiements serait floue et difficilement identifiable pour les chefs d'entreprise, alors qu'ils encourent des sanctions s'ils ne la déclarent pas dans les délais légaux, au demeurant singulièrement courts et parfois rigoureusement appréciés. On peut ajouter que la pratique des tribunaux de commerce est extrêmement pragmatique, et qu'ils font, sans être contredits, une appréciation de la cessation de paiement très souvent liée aux circonstances.

A contrario, l'idée de prendre en compte le passif exigé plutôt que le passif exigible fait toutefois l'objet de diverses critiques.

En premier lieu, elle pourrait entraîner un déclenchement plus tardif des procédures collectives actuelles, alors que le projet de loi tente de promouvoir une logique d'anticipation des difficultés, face au constat unanime selon lequel le traitement des difficultés d'une entreprise est d'autant plus efficace qu'il est précoce. Cette analyse ne tient toutefois pas compte de l'institution de la procédure de sauvegarde, qui a vocation, par son ouverture antérieure à la cessation des paiements, à restreindre le redressement judiciaire à la portion la plus congrue possible.

De plus, cette définition pourrait faire dépendre la date de la cessation des paiements de la décision de chacun des créanciers. Il serait donc malaisé pour le tribunal d'identifier rétrospectivement cette date. Cette orientation permettrait par ailleurs à certains créanciers titulaires d'un passif exigible mais non encore exigé d'exercer des pressions sur le débiteur, en utilisant la menace d'une assignation en paiement qui déclencherait automatiquement le redressement judiciaire.

Enfin, il convient de relever que le délai pour déclarer la cessation des paiements est allongé d'un mois et qu'une procédure de conciliation avec les créanciers peut être engagée pendant cette période, ce qui assouplit très sensiblement le régime de déclenchement des procédures collectives.

En 2001, le rapport de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, après une présentation équilibrée et complète des arguments favorables et défavorables au changement de définition dans la loi, n'avait pas mis en évidence de conclusion claire en la matière.

Devant l'absence de consensus en faveur de l'une ou l'autre conception, il apparaît donc aujourd'hui préférable de maintenir la définition actuellement en vigueur de la cessation des paiements. La seule raison pour laquelle il pourrait apparaître utile de la modifier tiendrait au fait que, même si les contentieux sont rares, il ne serait pas totalement inutile de mettre la définition légale en conformité avec la pratique la plus fréquente des tribunaux de commerce.

C. LA DIMENSION ÉCONOMIQUE ET SOCIALE DU TRAITEMENT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

1. Quel accompagnement financier ?

a) Une réflexion nécessaire sur le financement des pme et des tpe

La réforme des procédures de prévention des difficultés des entreprises doit être prolongée par une réflexion sur le financement des plus vulnérables d'entre elles, c'est-à-dire celles qui n'ont pas de véritable capacité de dialogue d'égal à égal avec leurs financiers, c'est-à-dire les pme et surtout les tpe.

La situation de ces entreprises au regard des organismes de financement a considérablement changé au cours des vingt dernières années. L'évolution des mécanismes conduisant au « dépôt de bilan » a été telle que les entreprises passent désormais de façon très rapide d'une difficulté ponctuelle à une crise financière irréversible. Cette situation est due à plusieurs facteurs.

Tout d'abord, l'accélération et l'intensification de la circulation de l'information financière permettent désormais aux clients, aux fournisseurs et aux banques d'anticiper les difficultés financières de l'entreprise. Le crédit de l'entreprise est évalué de façon quasiment permanente par les acteurs de son environnement commercial et financier, qui peuvent prendre des décisions immédiates et aux effets parfois irréversibles en cas de difficultés de l'entreprise, fussent-elles passagères.

Cette évaluation permanente se réalise très facilement avec les évolutions technologiques qui rendent accessible l'information financière par minitel ou internet. Elle est facilitée par la législation qui centralise auprès des greffes des tribunaux de commerce les informations juridiques sur les sociétés, les privilèges des créanciers et les états financiers. Les banques disposent de surcroît d'éléments d'information supplémentaires auprès de la Banque de France.

Par ailleurs, la concentration des acteurs de l'évaluation et du financement des entreprises concourt à l'accélération de la mise en difficulté de l'entreprise. Cette concentration concerne les agences de notations, mais également les banques. Ces vingt dernières années, la concentration des réseaux bancaires a réduit le nombre de banques indépendantes. La disparition des banques locales et régionales, souvent spécialisées en fonction de leur localisation et opérant en symbiose avec les entreprises régionales, a eu un impact négatif sur la prévention des difficultés. En effet, les processus d'octroi de crédit commercial sont désormais standardisés et souvent ne prennent plus en compte les données particulières à chaque entreprise. De plus, les banques considèrent le risque lié au crédit commercial des petites entreprises comme inacceptable en raison des faibles marges bancaires qu'il génère.

Dans ce contexte, le rôle de soutien des banques n'est plus assuré et participe même, dans certains cas, à l'aggravation des difficultés de l'entreprise. En effet la probabilité de résiliation au premier incident des concours bancaires négociés devient forte et peut se traduire, dans certains cas, par des difficultés dans le financement du besoin de fonds de roulement, contribuant à accroître les probabilités de défaillance et plus généralement la fragilité des pme.

Il est donc nécessaire d'apporter une réponse à ces questions en réfléchissant à la mise en place de garanties - peut-être mutualisées - permettant aux banques d'avoir une approche moins mécanique du financement des tpe et des pme.

Les groupements de prévention agréés prévus à l'article L. 611- 1 du code de commerce, comme le mandat ad hoc sont peu utilisés. On pourrait imaginer des avantages fiscaux et financiers pour les entreprises qui y adhéreraient et profiteraient ainsi d'un suivi économique et financier leur permettant d'accéder à un organisme de caution mutuelle, comme il en existait autrefois et qui pourraient être implantés dans chaque bassin d'emploi.

La garantie étant conditionnée à la production d'informations comptables, ces dernières pourraient à tout moment traduire une évolution défavorable de la situation de l'entreprise et provoquer le déclenchement d'une procédure d'alerte au terme de laquelle un expert indépendant interviendrait pour établir un diagnostic de la situation. À la suite de ce diagnostic, l'organisme de caution pourrait, selon le cas, poursuivre le programme de garantie sans modification, accroître temporairement sa garantie ou résilier la garantie à son terme.

À défaut d'être prévue dans le cadre du présent projet de loi qui n'en constitue pas effectivement le support législatif naturel, cette orientation mériterait d'être envisagée dans le cadre du projet de loi en faveur de l'entreprise, en cours d'élaboration.

b) L'absence regrettable d'un accompagnement fiscal de fond

Le projet de loi ne prévoit pas d'incitation fiscale particulière en accompagnement de la réforme des procédures. Il est vrai que de telles mesures peuvent encourir le risque d'être jugées contraires au régime de prohibition des aides d'État, ainsi que l'a montré la décision de la Commission européenne du 16 décembre 2003, rendue en application de la procédure formelle d'examen prévue par l'article 88, paragraphe 2, du traité de Rome. Cette décision a interdit l'exonération d'impôt sur les bénéfices pour les entreprises nouvelles créées pour la reprise d'entreprises industrielles en difficulté, prévue par l'article 44 septies du code général des impôts, instituée en 1989 - et régulièrement modifié ensuite. Cette exonération entraînait, par le jeu des articles 1383 A et 1602 A du même code, l'exonération temporaire de taxe foncière sur les propriétés bâties ainsi que de taxe pour frais de chambre de commerce et d'industrie ou de chambre des métiers. La Commission européenne a également demandé le remboursement des réductions d'impôts ainsi obtenues.

En l'occurrence, le dispositif de l'article 44 septies a été corrigé, pour l'avenir, par l'article 41 de la loi de finances rectificative pour 2004 du 30 décembre 2004, de façon à le faire entrer dans le dispositif des aides dites de minimis, n'exigeant pas de notification préalable à la Commission tant qu'elles représentent des montants inférieurs à 100 000 euros sur trois ans. La question du remboursement des « aides » fiscales perçues demeure en revanche en discussion.

L'économie générale du projet de loi pose néanmoins la question du traitement fiscal des abandons de créance attendus des plans de sauvegarde ou de continuation qui seront adoptés par les comités de créanciers. En effet, en l'état actuel de la législation et surtout de la doctrine fiscales, les abandons de créances ne sont déductibles de l'assiette de l'impôt sur les bénéfices de ceux qui les consentent qu'à condition de constituer un acte de gestion normale pour eux. En pratique, il est aujourd'hui exigé que l'abandon de créance soit nécessaire à la pérennité de l'entreprise qui l'accorde. Or, à l'avenir, les comités de créanciers pourront décider, à la majorité, de remises de dettes qui s'imposeront, éventuellement, aux créanciers minoritaires. Dans ces conditions, il conviendrait à tout le moins que ceux-ci puissent considérer ces charges subies comme fiscalement déductibles, puisqu'elles résulteront d'une contrainte législative, et seront, par définition, nécessaires à la sauvegarde de l'entreprise et reconnues par le tribunal. Pour autant, il est difficile d'imaginer un traitement fiscal plus favorable aux minoritaires qu'aux majoritaires, car celui-ci présenterait à la fois un risque de rupture de l'égalité devant l'impôt, et, surtout, constituerait une forte incitation à l'attentisme pour les membres des comités, qui auraient toujours intérêt à se faire imposer la solution de la majorité, même s'ils sont d'accord avec elle, avec le risque qu'aucune majorité ne puisse alors se dégager.

Par ailleurs, d'autres pistes intéressantes mériteraient d'être examinées. En particulier, l'activation de certaines créances fiscales pourrait permettre d'améliorer les capacités de refinancement des entreprises en difficulté : ainsi, le raccourcissement du délai de remboursement des crédits d'impôt sur les bénéfices au titre du report en arrière (« carry-back losses »), actuellement de cinq ans - ce qui est très long pour des entreprises en difficulté prévisible - leur permettrait de mobiliser beaucoup plus efficacement ces créances auprès de la place financière, par les cessions autorisées en application des articles L. 313-23 à L. 313-35 du code monétaire et financier ⁽¹²⁾.

À cet égard, il convient toutefois de noter que le II de l'article 184 du projet de loi prévoit, par l'extension « balai » à la sauvegarde des dispositions législatives et réglementaires prévues pour le redressement judiciaire ⁽¹³⁾, la possibilité pour les entreprises, dès l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de bénéficier immédiatement du remboursement de la créance non utilisée à ce jour ⁽¹⁴⁾. Ce remboursement est appelé sous déduction d'un intérêt appliqué à la créance restant à imputer, dont l'incidence serait cependant moindre si le délai normal de remboursement de cinq ans était lui-même abaissé.

2. Quelle dimension sociale de la procédure de sauvegarde ?

a) Quelles procédures de licenciements économiques appliquer ?

En matière de licenciements, malheureusement souvent nécessaires pour permettre la continuation de l'entreprise, le projet de loi retient trois orientations importantes.

· Le maintien des dispositifs existants en faveur des redressement et liquidation judiciaires :

Le projet de loi maintient, dans le cadre du redressement, les deux leviers facilitant aujourd'hui, pour la continuation de l'activité, les licenciements économiques dans la période d'observation, d'une part, et dans le plan de redressement, d'autre part.

Le premier levier est l'actuel article L. 621-37 du code de commerce, qui permet au juge-commissaire d'autoriser l'administrateur à procéder, pendant la période d'observation, aux licenciements économiques qui présentent le triple caractère « urgent, inévitable et indispensable », sans pour autant le dispenser du minimum de formalisme qui, en droit du travail, est souvent déterminant sur le fond. L'article 63 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 a notamment prévu que l'ordonnance du juge-commissaire doit indiquer le nombre de salariés concernés, ainsi que les activités et catégories professionnelles visées. Cette procédure est strictement contrôlée, et le fait de ne pas la respecter - par exemple par l'établissement d'une liste nominative ne précisant pas les activités et les catégories visées - peut être sanctionné par l'absence d'effet juridique de l'ordonnance, et donc par l'absence de cause réelle et sérieuse des licenciements ⁽¹⁵⁾.

Le second dispositif - actuel article L. 621-64 - prévoit que les licenciements économiques prévus par le plan peuvent intervenir, par dérogation aux délais du droit commun, dans un délai d'un mois après le jugement, sur simple notification de l'administrateur, et sans préjudice des droits de préavis du droit commun.

Par ailleurs, dans les deux cas, il doit être préalablement procédé à l'information et à la consultation des représentants du personnel (comité d'entreprise ou délégués du personnel, ou à défaut représentant élu des salariés propre aux procédures collectives) et de l'autorité administrative compétente, conformément aux dispositions du livre III du code du travail, et plus particulièrement de ses articles L. 321-8 et L. 321-9. Ces articles permettent de simplifier la consultation du comité d'entreprise, en ne prévoyant qu'une seule réunion au lieu de deux, séparées suivant le nombre de licenciements prévus par 14, 21 ou 28 jours. Enfin, le caractère de licenciement économique n'est pas présumé en cas de redressement judiciaire, et est apprécié par les prud'hommes, mais une fois l'ordonnance du juge-commissaire devenue définitive, le caractère économique du licenciement ne peut plus être contesté.

Les deux articles L. 621-37 et L. 621-64 sont abrogés par le projet de loi, mais leur contenu est repris, sans changement substantiel, respectivement au III de l'article L. 631-14, pour la période d'observation, et au II de l'article L. 631-15, pour l'exécution du plan de continuation.

Les dispositifs analogues prévus par le droit en vigueur pour la liquidation judiciaire (article actuel L. 622-5, renuméroté L. 641-5) sont également maintenus inchangés.

· L'exclusion de toute mesure de souplesse pour la procédure de sauvegarde :

Par crainte que la procédure de sauvegarde ne soit utilisée comme un instrument de gestion de la masse salariale et d'éventuels sureffectifs par des chefs d'entreprise surtout soucieux d'accélérer et de sécuriser des procédures de licenciement qu'ils jugeraient trop lourdes dans le cadre du droit commun, les dispositifs précités prévus pour le redressement judiciaire ont été exclus de la procédure de sauvegarde, bien que celle-ci apparaisse clairement comme un redressement judiciaire anticipé sous un grand nombre de ses angles.

Ce choix, qui peut se comprendre, pourrait néanmoins inciter des chefs d'entreprise rationnels, conscients de la nécessité de procéder rapidement à une réduction de la masse salariale pour préserver le cœur de l'entreprise, à ne pas demander l'ouverture d'une sauvegarde, mais à attendre le redressement judiciaire, et donc la cessation des paiements, à rebours de l'objectif du projet de loi.

· Les dispositions dérogatoires prévues parallèlement par la loi de programmation pour la cohésion sociale :

La lettre rectificative au projet de loi de programmation pour la cohésion sociale a prévu un dispositif modifiant l'articulation des deux procédures de consultation du comité d'entreprise prévues par le livre IV du code du travail, pour les réorganisations structurelles, et III du même code, pour les restructurations sociales, et notamment pour la préparation des plans de licenciement et des plans sociaux. Ces modifications sont susceptibles de s'appliquer toutes deux à la procédure de sauvegarde, dans la mesure où celle-ci est attraite dans le régime de droit commun.

* Le retour au droit antérieur à la loi de modernisation sociale

L'article 71 ⁽¹⁶⁾ de la loi du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale, prévoit notamment le retour à la rédaction antérieure des dispositions de l'article L. 321-3 du code du travail, modifiées par l'article 99 de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002. Cet article obligeait à dissocier inutilement, pour les licenciements de plus de dix salariés dans les entreprises de plus de 50 salariés, la consultation du comité d'entreprise relative au projet de restructuration (prévue par le livre IV du code du travail) de la consultation relative au plan de licenciement (prévue par le livre III du code du travail).

Cette abrogation pérennise la suspension pour dix-huit mois introduite par la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques, durée ensuite prolongée de six mois par la loi n° 2004-627 du 30 juin 2004 modifiant les articles 1^er et 2 de la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques (...).

Il n'y aura donc plus lieu, à l'avenir et comme c'est déjà le cas depuis le 4 janvier 2003, de subordonner la consultation du comité d'entreprise relative au plan de licenciement à l'achèvement des procédures de consultation prévues par le livre IV du code du travail, voire à l'engagement d'une négociation préalable sur la réduction du temps de travail, prévu par l'article 96 de la loi de modernisation sociale, qui a lui aussi été abrogé.

A contrario, il sera fait retour à la possibilité, déjà reconnue par la jurisprudence, d'une concomitance des procédures de consultation du comité d'entreprise au titre des livres III et IV du code du travail.

Enfin, dans le cas particulier des entreprises en redressement ou liquidation judiciaire, la consultation des comités d'entreprise ou des délégués du personnel, prévue par l'article L. 321-9, redevient ce qu'elle était ⁽¹⁷⁾ avant la loi de modernisation sociale, compte tenu de l'abrogation définitive de son article 96.

* L'introduction des accords de méthode dérogatoires au droit législatif ou conventionnel

De son côté, l'article 37-2 du projet de loi de programmation pour la cohésion sociale, devenu article 72 de la loi, introduit notamment un article L. 320-3 dans le code du travail ⁽¹⁸⁾, permettant à des accords d'entreprise, de groupe ou de branche, communément dénommés « accords de méthode », de déroger aux dispositions des livres III et IV du même code, en pérennisant le dispositif introduit à titre expérimental par la loi précitée du 3 janvier 2003.

Ces dérogations seraient rendues contractuellement possibles, « à chaud » ou « à froid », lorsque est projeté le licenciement économique d'au moins dix salariés sur trente jours, pour ce qui concerne les modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise, les délais de procédure, le nombre de réunions des représentants du personnel ou encore l'intervention des experts et la nature de l'information produite. Les dérogations couvertes par les accords de méthode sont toutefois exclues pour ce qui concerne les dispositions de l'article L. 321-9 précité pour les redressements et liquidations judiciaires, qui constituent en quelque sorte le socle minimal acceptable en la matière. Ces accords de méthode pourraient faire l'objet d'actions en nullité dans un délai de douze mois à compter de leur dépôt administratif.

Ils pourraient être utilisés comme moyen de déroger au droit commun applicable dans le cas de la procédure de sauvegarde, puisque l'extension à celle-ci des mesures propres au redressement est exclue ⁽¹⁹⁾. Mais ces dispositions, pour intéressantes qu'elles soient dans le cadre d'une entreprise in bonis pour favoriser la voie de la négociation contractuelle, paraissent cependant peu adaptées au cas d'une entreprise en difficulté. En particulier, la durée du délai de contestation des accords de méthode eux-mêmes, qui constitue une avancée très significative par rapport au droit existant, demeure trop longue au regard de la durée courte que ne devra pas dépasser une procédure de sauvegarde efficace, et pourrait risquer de dissuader des tiers d'intervenir dans le cadre de la sauvegarde, compte tenu de ces incertitudes juridiques.

On observera toutefois que l'ajout, à l'initiative de la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales de l'Assemblée nationale, de la possibilité de négocier des accords de méthode au niveau de la branche pourrait permettre de pallier cette difficulté, du moins si les partenaires sociaux décident de la mettre effectivement en œuvre.

· Quelle organisation efficace prévoir pour la procédure de sauvegarde ?

Le choix de laisser la procédure de sauvegarde dans le droit commun des procédures de consultation du comité d'entreprise et des délais du licenciement économique se heurte à plusieurs obstacles :

- les accords de méthode n'existent pas encore. Ils n'apparaîtront, si les partenaires sociaux sont d'accord pour les négocier, que de manière progressive dans le temps. Par ailleurs, les accords de méthode peuvent être eux-mêmes contestés pendant un an ;

- les délais des consultations prévues par le droit commun pour la présentation du plan de licenciements et du plan social, et pour les notifications des licenciements ne seront, en règle générale, pas compatibles avec ceux de l'aboutissement rapide de la procédure de sauvegarde (qui ne doit normalement pas durer plus de quatre ou cinq mois à partir de la demande d'ouverture de la procédure, et qui s'interrompt dès l'apparition de la cessation de paiement). La contrainte de temps, qui justifie l'adaptation des modalités du licenciement économique pour le redressement, est encore accentuée pour la sauvegarde, qui doit être encore plus courte ;

- l'apparition de la cessation des paiements conduira automatiquement à convertir la sauvegarde en redressement, et à permettre l'accélération immédiate des consultations sur les licenciements et des notifications.

La question qui se pose finalement consiste donc à savoir si, pour la procédure de sauvegarde, l'évolution à rechercher doit plutôt procéder :

-  d'un aménagement législatif du cadre du dispositif conventionnel des accords de méthode, notamment en raccourcissant le délai de recours en annulation,

-  ou de l'extension des dérogations prévues par la loi actuellement en faveur du redressement judiciaire, par les articles, d'une part, L. 321-9 du code du travail, et, d'autre part, L. 631-14 et L. 631-15 nouveaux du code de commerce, respectivement pour la période d'observation et pour l'exécution du plan.

Une solution intermédiaire pourrait consister à ce que les assouplissements des consultations prévues pour le redressement judiciaire soient étendus à la sauvegarde, sous deux importantes réserves :

- s'il existe un accord de méthode déjà signé par les partenaires sociaux et applicable au cas d'une procédure de sauvegarde nouvellement ouverte, c'est cet accord de méthode qui s'appliquerait. Cette orientation présenterait l'avantage de constituer une incitation pour les partenaires sociaux à négocier, « à froid », dans le cadre des accords de méthode, les dérogations sur lesquelles ils seraient susceptibles de se mettre d'accord dès lors que l'entreprise serait dans une situation difficile ;

- les assouplissements ne concerneraient pas les licenciements pendant la période d'observation, car en sauvegarde, il n'y a pas d'urgence à supprimer immédiatement des emplois. Les assouplissements concerneraient uniquement les licenciements économiques prévus pour le plan de sauvegarde soumis au tribunal de commerce.

Cette proposition doit être appréciée également au regard de la souplesse prévue, pour la signature des accords de méthode, par le choix ouvert entre l'obligation d'une majorité « d'engagement » d'organisations signataires représentant la majorité des salariés, dans la continuité de la loi du 3 janvier 2003, et l'application du nouveau droit commun issu de la loi du 4 mai 2004 ⁽²⁰⁾.

b) L'intervention de l'ags

Les conditions d'intervention et de financement de l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (ags) ont été examinées pour la dernière fois par le conseil d'administration de l'association, qui a maintenu, en juin 2004, le taux de cotisation de 0,45 %. Ce taux avait été relevé de 0,10 % l'an passé, initialement à titre transitoire, à compter de septembre 2003, en accompagnement du décret qui avait réduit de moitié le plafond individuel de prise en charge des créances salariales - abaissé de 126 464 euros à 58 368 euros - et avait modulé ce plafond en fonction de la date d'entrée du salarié dans l'entreprise.

En termes d'effectifs couverts, l'ags a ouvert, en 2003, 22 653 dossiers, concernant 183 515 salariés. La même année, la procédure d'avance par l'ags a bénéficié à 294 094 salariés. En termes financiers, l'ags a avancé 2,03 milliards d'euros en 2003. En cumul, depuis 1986, elle a avancé 20,7 milliards d'euros, dont elle n'a récupéré que 34,9 %.

L'intervention de l'ags est modifiée par le projet sur deux points : son périmètre en termes de salariés assurés, et son champ de mise en œuvre en termes de procédures collectives.

· Un périmètre d'intervention et de financement étendu aux salariés des professions libérales

Le périmètre de l'ags est étendu aux salariés des professionnels libéraux exerçant sous forme de personne physique (article 187 du projet), catégorie recouvrant également les artisans de fait, non inscrits au répertoire des métiers. Ces structures connaissant statistiquement moins de sinistres que les entreprises de services, et a fortiori de production, de taille comparable, le résultat net de cette extension devrait s'avérer positif pour l'ags.

· Un champ d'intervention élargi à la procédure de sauvegarde

Le projet de loi prévoit que l'ags, qui prend en charge les deux derniers mois de salaires, les indemnités de licenciement et de départ à la retraite et les cotisations sociales, intervienne également dans le cadre de la procédure de sauvegarde, comme elle le fait déjà pour les redressements et les liquidations.

Cette extension résulte de deux dispositions. Le nouvel article L. 625-9 du code de commerce reprend, sous réserve des modifications de cohérence nécessaires, l'actuel article L. 621-132 du même code ⁽²¹⁾, qui lui-même rappelle, dans le code de commerce considéré comme code suiveur, les articles L. 143-10 à L. 143-13-1 du code du travail. Le renvoi général du II de l'article 184 du projet de loi prévoit, de son côté, l'extension à la sauvegarde des dispositions prévues pour le redressement par l'ensemble du code du travail, à l'exception du chapitre I^er du titre II de son livre III - consacré uniquement au licenciement économique -, et donc notamment des articles relatifs à l'ags.

De la sorte, dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, l'ags sera appelée non seulement à avancer le paiement aux salariés de leurs créances salariales impayées - qui devraient être réduites puisque, par définition, l'entreprise n'est pas alors en situation de cessation des paiements et continue à payer les salaires qu'elle doit à ses employés - mais également les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant « pendant la période d'observation, et dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde ».

Toutefois, ces conditions étant liées à celles prévues à titre dérogatoire dans le cadre des mesures d'assouplissement des conditions de licenciements pour motif économique prévues pour le redressement et la liquidation, mais exclues pour la sauvegarde, l'intervention de l'ags au titre des licenciements économiques devrait être sensiblement plus limitée, dans le cadre de la sauvegarde, qu'une lecture rapide pourrait le laisser penser : en l'état du projet de loi, les règles de droit commun et les délais de la procédure de licenciement économique collectif rendront difficile la satisfaction de ces conditions d'intervention de l' ags.

Pourtant, la plupart des intéressés estiment souhaitable que la charge des indemnités de licenciement soit assumée par l'ags, pour permettre un traitement anticipé des réductions d'effectifs qui s'avéreront indispensables, avec un coût économique et social sans doute bien moindre que si la même entreprise devait aller jusqu'au redressement, voire à la liquidation.

Aucun chiffrage précis n'a malheureusement pu être transmis à votre rapporteur, pour lui permettre d'apprécier les ordres de grandeur respectifs des recettes supplémentaires dues à la prise en compte des salariés des professionnels libéraux, et des dépenses supplémentaires résultant de l'intervention de l'ags dans la procédure de sauvegarde - même sous des hypothèses simplificatrices.

En tout état de cause, à titre de précaution pour éviter d'éventuelles dérives, la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 a modifié l'article L.143-11-3 du code du travail pour interdire la prise en charge par l'ags des indemnités de licenciement économique qui résulteraient d'un accord d'entreprise, d'établissement ou de groupe ou d'une décision unilatérale de l'employeur, lorsque cet accord date de moins de dix-huit mois avant l'ouverture de la procédure collective et donc, par extension de la sauvegarde.

3. Des adaptations, à la marge, des droits des créanciers

Le droit des procédures collectives peut se définir par le régime des dérogations qu'il autorise aux droits habituels des créanciers. Le projet de loi prévoit, en la matière, diverses modifications significatives relatives aux procédures de déclaration et de prise en compte des créances, sans changer substantiellement l'articulation des droits parfois contradictoires des créanciers et du débiteur, notamment pour les créances à exécution successive (bail, ...) nées avant l'ouverture de la procédure mais parfois cédées après celle-ci.

a) L'évolution du dispositif de déclaration et de forclusion des créances non déclarées

Le projet de loi propose de faire évoluer le dispositif de forclusion des créances non déclarées dans les délais prévus, sur deux points qui constituent des éléments de principe.

La forclusion des créances non déclarées a permis, dans l'esprit du législateur de 1985, de réduire efficacement le passif de l'entreprise en difficulté, en permettant de connaître quasi-définitivement - aux cas du contentieux près - les créances à traiter dans le cadre de l'apurement du passif par le plan. Le projet de loi ne revient pas sur l'économie générale de ce dispositif, mais en atténue les effets pervers les plus critiquables :

- il supprime le principe de l'extinction définitive des créances forcloses non relevées de forclusion, en permettant notamment de les déclarer dans le cadre d'une procédure ultérieure. Le principe de l'extinction (suppression du 4^e alinéa de l'actuel article L. 621-46) était, en tout état de cause, incompatible avec les dispositions du règlement communautaire du 18 septembre 2000, relatives aux sûretés sur les droits réels ;

- il permet au créancier qui n'a pas déclaré sa créance dans le délai imparti de bénéficier du relevé de forclusion lorsque cette erreur soit ne lui est pas imputable, soit est due à une omission volontaire du débiteur (nouvel article L. 622-23).

b) Les modifications de l'ordre des créanciers

L'ordre de priorité des créanciers est essentiel pour déterminer les créances bénéficiant du principe du paiement à l'échéance pendant la période d'observation et du privilège de paiement dans le cas contraire, et le volume et la composition du passif à apurer dans le cadre du plan de sauvegarde ou de redressement.

· Le cas des créances postérieures

Les créances nées après le jugement d'ouverture de la procédure continuent à bénéficier d'un traitement de faveur par rapport aux créances antérieures, afin d'inciter les créanciers à contribuer au maintien de l'activité de l'entreprise au cours de la procédure collective. Cet avantage, qualifié dans le droit en vigueur de simple priorité de paiement, devient un véritable privilège, qui reste attaché à la créance, même en cas d'ouverture d'une procédure collective ultérieure.

Les créances postérieures restent payées si possible à leur échéance, ou à défaut dans l'ordre suivant : les salaires non avancés par l'ags, les frais de justice, les prêts et délais de paiement accordés par les créanciers pour permettre la poursuite de l'activité, les sommes dues à l'ags et enfin les autres créances, en fonction de leur rang.

Cependant, le projet de loi limite le privilège aux créances postérieures directement utiles à la procédure, ce qui évite de multiplier le nombre de créanciers privilégiés et d'attribuer des avantages qui ne se justifient pas par les besoins de la procédure. Ainsi, seules les créances nées pour les besoins de la procédure ou résultant d'une prestation fournie au débiteur bénéficieront du privilège en cas de non-paiement à leur échéance.

Par ailleurs, afin de faciliter et d'accélérer le règlement des créanciers, le texte introduit une obligation de déclarer les créances postérieures privilégiées au mandataire judiciaire, sous peine de perte du privilège. Le délai de déclaration est, selon les cas, d'un an après la fin de la période d'observation de la sauvegarde ou du redressement, de six mois après le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire ou d'un an après le jugement arrêtant le plan de cession.

· Le cas des créances antérieures

Le projet de loi conserve les privilèges attribués à certaines créances antérieures à l'ouverture de la procédure, qui priment les créances postérieures dans l'ordre de paiement. Il s'agit notamment, en sauvegarde et en redressement, des salaires dus pour les deux mois précédant le jugement d'ouverture, avantage couramment dénommé « super-privilège » des salaires. Il s'y ajoute, en phase de liquidation judiciaire, les frais de justice antérieurs au jugement d'ouverture de la liquidation ainsi que les créances garanties par des sûretés spéciales assorties d'un droit de rétention.

Un privilège similaire est conféré aux crédits et avances accordés au débiteur dans le cadre d'un accord de conciliation homologué par le tribunal et en vue d'assurer la poursuite de l'activité de l'entreprise. Ce privilège dit de l'argent frais ou du « new money » constitue l'une des avancées les plus significatives en faveur du traitement préventif des difficultés des entreprises : il devrait inciter les établissements de crédit à participer à la procédure de conciliation par l'apport de nouveaux fonds, car ces nouvelles créances bénéficieront d'un rang très favorable. Il convient de noter que ce privilège ne concernera toutefois pas les délais de paiement accordés par les créanciers au titre de créances antérieures, mais uniquement les sommes nouvelles mises à la disposition du débiteur.

ORDRE DE PAIEMENT DES DIVERSES CRÉANCES PRIVILÉGIÉES
AUX TERMES DU PROJET DE LOI

⁽¹⁾L'absence des frais de justice après le super-privilège des salariés dans le cadre de la sauvegarde et du redressement résulterait, selon le ministère de la Justice, en réalité d'une erreur de plume.

c) La question de l'opposabilité des cessions de créances aux procédures collectives

Pour la garantie juridique du débiteur cédant comme pour celle du cessionnaire, il importe de conforter l'efficacité des cessions de créances à exécution successive, que ce soit dans le cadre des cessions de créances professionnelles par bordereau dit « Dailly » (articles L. 313-23 à L. 313-35 du code monétaire et financier), des cessions à des fonds communs de créances (L. 214-43 du même code) ou des cessions de prêts hypothécaires à des sociétés de crédit foncier (article L. 515-21 du même code).

Jusqu'à récemment, la jurisprudence de la Cour de cassation ⁽²²⁾ faisait prévaloir le droit des procédures collectives sur celui du régime de la cession de créances elle-même, et considérait que, pour des créances non encore exigibles, la créance naissait au moment de la réalisation de la prestation, et, en conséquence, éventuellement après l'ouverture de la procédure collective, ce qui rendait donc la cession inopérante pour le cessionnaire.

Esquissant un mouvement de revirement partiel, sur un sujet connexe, une jurisprudence plus récente, arrêtée en chambre mixte pour régler un différend d'analyse entre la 2^e chambre civile et la chambre commerciale ⁽²³⁾, avait ensuite fait prévaloir le texte régissant la nouvelle procédure de saisie-attribution sur le droit dérogatoire des procédures collectives.

Le législateur, par la voie d'une initiative du rapporteur de la commission des Finances de l'Assemblée nationale sur le projet de loi de sécurité financière, avait proposé et fait adopter, le 30 avril 2003, une disposition prévoyant, par une modification de l'article L. 214-43 du code monétaire et financier, l'inopposabilité de l'ouverture de la procédure collective à la cession de créance à exécution successive à un fonds commun de créances. Cet amendement avait été adopté contre l'avis du Gouvernement, qui avait renvoyé l'examen de la question à la discussion de la future réforme des procédures collectives. Le Sénat, répondant à la demande du Gouvernement, avait cependant supprimé le dispositif ainsi adopté, en contrepartie de l'introduction d'une mention ne changeant pas substantiellement l'état du droit potentiellement conflictuel entre procédure collective et droit commun, puisqu'elle prévoyait simplement que la cession de créances s'effectue par la seule remise d'un bordereau, « quelle que soit la date de naissance, d'échéance ou d'exigibilité » de celles-ci.

A contrario, toutefois, la loi de sécurité financière du 1^er août 2003 a introduit le principe de l'inopposabilité de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation - et pour l'avenir de sauvegarde - au cas spécifique des cessions de prêts hypothécaires à une société de crédit foncier (article L. 515-21 du code monétaire et financier).

Enfin, une récente jurisprudence de principe de la chambre commerciale de la Cour de cassation ⁽²⁴⁾ a pour sa part clarifié la question pour ce qui concerne les cessions en nantissements de créances professionnelles par bordereau « Dailly », en considérant que l'ouverture d'une procédure collective était sans effet sur les paiements dus en application du transfert opéré par une cession de créance antérieure à l'ouverture de la procédure, même si les créances n'étaient pas encore exigibles ou si leur exigibilité n'était pas encore déterminée (créances futures). La Cour de cassation est ainsi revenue sur le principe suivant lequel la naissance de la créance résultait de l'exécution de la prestation, au profit de la règle suivant laquelle la date de cession de la créance, telle que prévue par les textes, valait pour les créances exigibles postérieurement à l'ouverture de la procédure.

Il importe d'inscrire cette position de principe dans la loi, pour tous les cas dans lesquels la question peut se poser, de façon à lui donner la portée la plus large possible et à éviter tout éventuel revirement de jurisprudence ultérieur, dont les dommages sont critiqués en raison de leurs incidences sur la sécurité juridique des acteurs économiques ⁽²⁵⁾. Ces principes devraient naturellement s'appliquer de la même manière en cas de sauvegarde, de redressement et de liquidation.

D. DES MESURES MODULÉES EN FONCTION DE LA RÉALITÉ DU TISSU DES ENTREPRISES

1. L'extension attendue aux professions libérales : la fin d'une lacune

Mettant fin à une lacune devenue, au fil du temps, difficilement compréhensible, le projet de loi étend toutes les procédures du livre VI - conciliation, sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires, sanctions patrimoniales et infractions pénales, à l'exception des sanctions personnelles et du mandat ad hoc au bénéfice des professionnels libéraux exerçant à titre personnel en tant que personnes physiques.

Ceux-ci entrent aujourd'hui dans le régime des procédures collectives, à condition d'exercer en société : dans ce cas, c'est la personne morale de droit privé qui est le sujet de la procédure. En revanche, s'ils exercent à titre personnel, ils sont exclus à la fois de la nouvelle procédure de rétablissement civil, créée par la loi du 1^er août 2003, car l'effacement des dettes prévu par son article 35 - article L. 332-9 du code de la consommation - n'est applicable qu'aux dettes non professionnelles, et des procédures collectives classiques, qui ont pourtant progressivement intégré les artisans, en 1985, les agriculteurs en 1988, ainsi que les personnes morales de droit privé.

Le projet prévoit de combler ce vide juridique, pour tous les professionnels libéraux, que leur statut soit ou non prévu par des textes et qu'ils ressortissent ou non à des règles et à une autorité disciplinaire propre. Toutefois, pour tenir compte de cette dernière hypothèse, qui a notamment justifié, jusqu'à maintenant, le maintien de l'exclusion des procédures collectives, les règles seront adaptées de façon à ce que ces autorités puissent jouer leur rôle : l'inventaire sera dressé en présence de représentants de l'autorité considérée ; celle-ci sera nommée contrôleur de droit, qu'elle soit ou non créancière ⁽²⁶⁾ ; les sanctions professionnelles demeureront réservées à l'autorité disciplinaire.

Ce faisant, le projet règlera également le cas ambigu des artisans dits de fait : ceux-ci entreront en effet dans la catégorie nouvellement couverte des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante. Le droit en vigueur avait en effet exclu les artisans non immatriculés au registre des métiers, à la suite de la codification opérée en 2000 : l'article L. 620-20 du code de commerce résultant de l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 avait en effet substitué aux mots « les artisans », figurant à l'article 2 de la loi du 25 janvier 1985, les mots « les personnes immatriculées au répertoire des métiers ». L'ordonnance ayant été ratifiée par l'article 50 de la loi du 3 janvier 2003, cette regrettable lacune avait néanmoins été consolidée au niveau législatif.

2. Quelle différenciation des procédures suivant la taille de l'entreprise ?

La palette des procédures collectives doit impérativement permettre de tenir compte de la taille de l'entreprise.

En effet, certains principes parfaitement sains et justifiés peuvent changer de signification et de portée lorsqu'ils doivent s'appliquer à des entreprises de petite taille, avec quelques salariés, voire à des entreprises unipersonnelles. Pour ne prendre qu'un seul exemple, les fonctions et les missions de l'administrateur judiciaire, chargé d'assister le dirigeant de l'entreprise en difficulté, et du mandataire judiciaire qui représente l'intérêt collectif des créanciers, a priori antagonistes, ne doivent normalement pas pouvoir être assurées par la même personne. Tel était d'ailleurs le sens de la réforme de 1985. Mais, s'agissant d'une tpe employant moins de dix salariés, la présence de deux auxiliaires de la procédure se traduit surtout par des honoraires supplémentaires - même si le montant forfaitaire pour les dossiers les plus petits est limité -, par une complexification inutile de la procédure et par un nombre d'intervenants excessif, d'autant qu'il convient d'y ajouter le juge-commissaire, et éventuellement le ou les experts mandatés pour assister l'administrateur (ou le tribunal, aux termes du projet).

Aussi, le projet de loi prévoit-il opportunément de maintenir, voire d'étendre, la modulation de la procédure suivant la taille du débiteur, dans plusieurs circonstances et avec plusieurs objets : sauvegarde et redressement sans administrateur, liquidation simplifiée, comités de créanciers pour la sauvegarde et le redressement, obligation de présence du ministère public lors du jugement arrêtant le plan de sauvegarde ou de redressement.

Dans chacun de ces différents cas, les seuils de taille sont exprimés en chiffre d'affaires annuel - en principe hors taxe - et en effectifs, les niveaux eux-mêmes étant renvoyés au décret, sans lien automatique entre eux, ce qui laisse toute latitude au Gouvernement pour les fixer à des niveaux tous identiques par souci de cohérence et de lisibilité, ou à des niveaux tous différents, chacun de ces seuils pouvant suivre sa propre logique.

S'agissant de la sauvegarde et du redressement sans administrateur, le seuil devrait être le même que celui actuellement en vigueur (effectifs d'au moins 50 salariés ou chiffre d'affaires hors taxes supérieur à 3,1 millions d'euros) pour permettre le redressement simplifié, sans administrateur.

Ce même seuil, mais en sens contraire - c'est-à-dire que seules les entreprises d'une taille supérieure seraient visées - semble devoir être retenu pour rendre la présence du ministère public obligatoire à l'audience à peine de nullité de la décision arrêtant le plan de sauvegarde ou de redressement (nouvel article L. 626-6). Il en est de même pour le choix de l'offre d'acquisition globale de l'entreprise, dans le cadre liquidatif (nouvel article L. 642-5). Dans ce dernier cas, le seuil d'effectifs est toutefois directement fixé dans la loi par le projet, à hauteur de 50 salariés - sous réserve des modalités de décompte de ceux-ci, qui peuvent modifier significativement le nombre pris en compte.

Le seuil ouvrant obligatoirement la procédure avec comités doit nécessairement, pour sa part et aux termes du projet de loi, concerner des entreprises dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes ⁽²⁷⁾, même si, en deçà, les comités pourront néanmoins être réunis, le juge-commissaire appréciant alors si la tenue de la comptabilité de l'entreprise permet de calculer les majorités des comités de manière incontestable. Même si rien ne l'interdit, la logique de la rédaction du projet de loi conduit toutefois à ne pas encourager la constitution de comités en l'absence d'administrateur, celui-ci étant en effet chargé de leur animation au moment où le dirigeant doit surtout se préoccuper de maintenir l'activité de l'entreprise. Par ailleurs, le seuil pratique d'instauration facultative des comités serait naturellement sensiblement abaissé si, à l'issue de la discussion parlementaire, il était décidé de les rendre systématiques dès lors que les comptes sont établis par un expert-comptable.

En revanche, le seuil permettant la liquidation simplifiée devrait être sensiblement plus faible. Il est en effet illusoire de penser que le seuil précédent permettrait de telles procédures, dont la vocation consiste à traiter le cas de débiteurs à très faibles actifs et dont le nombre de salariés est suffisamment bas pour que l'on puisse supposer qu'aucun contentieux prud'homal n'est en cours. À défaut de quoi, les tribunaux pourraient prendre l'habitude regrettable, lorsqu'ils auraient à apprécier l'opportunité d'ouvrir une liquidation simplifiée, de ne pas le faire. Ce seuil devrait sans doute être fixé entre 1 et 5 salariés et 150 000 à 300 000 euros de chiffre d'affaires hors taxes.

Au-delà de ces seuils automatiques et objectifs, le projet de loi permet de maintenir certaines souplesses actuelles des procédures, sans obligations impératives, en autorisant par exemple la désignation de plusieurs administrateurs ou plusieurs mandataires judiciaires à la demande du parquet, ou en permettant la désignation d'un technicien par le juge-commissaire pour une mission qu'il déterminera.

3. Des sanctions adaptées pour permettre le rebond des entrepreneurs malchanceux

Les sanctions prononcées dans le cadre ou à l'issue d'une procédure collective sont loin d'être rares, même si une tendance à la diminution de leur nombre a pu récemment se faire jour. Il n'en demeure pas moins que, chaque année, sont prononcées environ 2 000 condamnations pour banqueroute, 1 200 faillites personnelles, 2 500 interdictions de gérer, et 450 appels en comblement de passif.

Source : ministère de la Justice

Le projet de loi, poursuivant la logique du principe introduit en 1967 et confirmé en 1985 consistant à séparer le sort de l'entreprise de celui du dirigeant, donne corps à l'objectif, hautement souhaitable, consistant à rechercher une politique raisonnée - et légitime - de la sanction en matière de procédures collectives. Celle-ci passe à la fois par une amélioration de la procédure et par une redéfinition des sanctions elles-mêmes, en prévoyant entre autres de :

-  mieux distinguer que ne le fait la loi en vigueur le débiteur malchanceux de bonne foi et le débiteur de mauvaise foi, en permettant par exemple au premier de bénéficier d'une seconde chance, notamment s'il démontre qu'il a su faire les efforts de formation nécessaires ;

-  supprimer toute ouverture d'une procédure collective automatique ou à titre de sanction dès lors que le débiteur s'acquitte de l'insuffisance d'actif. Dans cette perspective, ces sanctions sont remplacées, dans le cas d'une faute grave et dans l'hypothèse d'une liquidation, par la création de la nouvelle obligation aux dettes sociales, dans l'hypothèse du non-respect de la condamnation en comblement de passif par la sanction déjà en vigueur de la faillite personnelle, et dans le cas d'associés indéfiniment responsables par le droit commun des procédures collectives ;

-  mieux distinguer encore entre responsabilité pour faute de gestion - correspondant à la responsabilité pour insuffisance d'actif - et sanction de comportements anormaux - avec la nouvelle obligation aux dettes sociales ;

-  permettre de proportionner les sanctions personnelles à la gravité des comportements en supprimant le plancher de durée de la sanction de cinq ans, et en la plafonnant à quinze ans, de façon à disposer d'une palette de peine complète, entre une durée très courte et symbolique, et une durée longue, voire quasiment définitive à l'échelle de la vie des affaires. Sur un autre plan, le délai de dépôt de la déclaration de cessation des paiements est relevé de 15 jours à 45 jours. De même, est prévue la possibilité d'une reprise des poursuites individuelles uniquement dans le cas d'une faillite personnelle, et non dans celui de la simple interdiction de gérer ;

-  réintroduire l'incapacité d'exercer une fonction publique élective, en tant que sanction complémentaire facultative de la faillite personnelle ;

-  enfin, sanctionner les obstacles mis par le dirigeant de mauvaise foi à l'accomplissement normal de la procédure.

S'agissant des procédures de sanction elles-mêmes, l'idée consistant à transférer l'ensemble du pouvoir de sanction des tribunaux de commerce vers les tribunaux de grande instance, d'ores et déjà compétents pour le prononcé des sanctions pénales et des sanctions personnelles prononcées à titre complémentaire de la banqueroute, n'a pas été retenue. Elle présentait certes l'avantage d'éviter de confondre dans la même structure celui qui aide et celui qui punit, mais aurait impliqué une nouvelle charge pour les tribunaux ordinaires, qui auraient dû être dotés de moyens nouveaux à cet effet. De plus, les tgi lorsqu'ils sont compétents jouent également les deux rôles à l'encontre des agriculteurs partout en France, ainsi qu'à l'égard de tous les justiciables dans les ressorts où la compétence du tribunal de commerce est exercée par un tgi.

En revanche, l'auto-saisine du tribunal a été supprimée : elle est peu conforme au principe du droit du justiciable à un procès équitable et à la nécessité d'éviter que le juge ne soit également, d'une certaine manière, « partie » au procès, en violation de son impartialité. On relèvera que cette renonciation a d'ores et déjà été adoptée, dans son principe, par le Tribunal de commerce de Paris, qui a préféré privilégier dans l'ensemble des mission qui lui sont confiées, la dimension préventive à celle de prononcé des sanctions.

Par ailleurs, le projet de loi a retenu le principe de l'audience publique systématique pour les jugements portant sur des sanctions financières et personnelles.

De même, a été intégrée la possibilité, cette fois particulièrement opportune, de prononcer les sanctions après la clôture des procédures - en particulier de liquidation - même si demeure la double condition pour l'engagement de l'action du respect à la fois du délai de prescription et de l'exigence que l'une des procédures soit encore ouverte.

E. UNE RÉNOVATION SUBSTANTIELLE DES ORGANES DES PROCÉDURES

L'une des principales critiques portées au fonctionnement et à l'efficacité des procédures collectives en France tient à la multiplication des organes impliqués et au coût subséquent. Plusieurs modifications sont prévues ou déjà intervenues en la matière, qu'il s'agisse de mesures réglementaires complémentaires au projet de loi, ou de dispositions législatives prévues par celui-ci.

1. Des évolutions réglementaires substantielles de l'organisation des procédures

Les modalités d'organisation des tribunaux et de leurs procédures ont fait l'objet de réflexions approfondies.

a) La réforme de la tarification des professions réglementées

La tarification des interventions des mandataires de justice a fait l'objet d'une réforme substantielle par le décret du 10 juin 2004, pris en application de l'article L. 814-7 du code de commerce, créé par la loi du 3 janvier 2003 pour permettre la rémunération forfaitaire des dossiers impécunieux, à hauteur de 1 500 euros hors taxe par dossier, par prélèvement de 25 % des intérêts des sommes déposées, au titre des procédures collectives, en compte à la Caisse des dépôts et consignations.

Ce décret comportait plusieurs autres aspects, globalement orientés vers le rééquilibrage économique des honoraires au regard de la réalité des charges de travail et vers la suppression des dispositions qui apparaissaient trop souvent justement critiquées.

Parmi les plus importantes modifications, peuvent être relevées :

-  pour les mandataires judiciaires, la suppression de la rémunération à hauteur de 5 % de la différence entre le montant de la créance déclarée et celui de la créance définitivement admise, prévue par le fameux article 15 du 1^er décret du 27 décembre 1985. Avec l'objectif initialement justifié consistant à récompenser les efforts de vérification des créances, celui-ci présentait l'inconvénient notable d'inciter à un zèle parfois excessif, sans pour autant être strictement représentatif de la réalité du travail à effectuer. En contrepartie, le barème unitaire des vérifications de créances a été relevé, à hauteur de 30 euros pour les créances allant de 40 à 150 euros, et de 50 euros par créance dépassant ce montant. Le barème applicable aux créances salariales a également été relevé ;

-  pour les liquidateurs, la simplification et la majoration, pour les tranches les plus élevées, du droit proportionnel au titre des recouvrements d'actifs ;

-  pour les administrateurs judiciaires, la revalorisation de la part de la rémunération calculée selon un droit proportionnel au chiffre d'affaires, pour les entreprises les plus grandes. Au-delà d'un chiffre d'affaires de 4,5 millions d'euros, soit la tranche supérieure et le taux le plus faible, celui-ci est ainsi relevé de 0,1 % à 0,35 % ; 

-  pour les administrateurs et les mandataires judiciaires, le principe de la perception du droit fixe, de 2 287 euros hors taxe, pour chacun de ceux nommés, même lorsque plusieurs ont été désignés pour un même dossier ;

-  pour tous, la suppression de la possibilité d'obtenir le remboursement des sommes versées aux experts tiers dont le concours avait été reconnu nécessaire pour accomplir la mission confiée personnellement, depuis la loi du 3 janvier 2003, aux administrateurs ou aux mandataires ;

-  l'obligation de ne percevoir d'acomptes et de provisions qu'après service fait, sur justificatifs réels et dans la limite des deux tiers de la rémunération due.

b) La création prochaine du Conseil national des tribunaux de commerce

S'agissant des juges consulaires, la création d'un Conseil national des tribunaux de commerce, recommandée par le rapport commun de l'Inspection générale des services judiciaires et de la Direction des services judiciaires, a été décidée par le garde des Sceaux, et annoncée publiquement sous la forme d'un décret attendu pour le printemps 2005.

Les compétences de cet organe demeureraient facultatives, mais il interviendrait néanmoins très utilement dans toutes les questions relatives à la déontologie et à la formation des juges consulaires.

De même, il pourrait être consulté ou associé à d'éventuelles réflexions sur la réforme de la carte judiciaire, dans le souci d'optimiser la répartition géographique des compétences au regard des moyens. À cet égard, le projet de loi propose de maintenir, dans le code de commerce, en l'adaptant aux évolutions proposées par ailleurs, la disposition renvoyant à un décret en Conseil d'État la détermination dans chaque département du tribunal ou des tribunaux appelés à connaître des procédures du livre VI. Cette disposition remplacerait celle aujourd'hui en vigueur, destinée à déterminer les tribunaux ne procédant qu'aux redressements judiciaires simplifiés qui sont supprimés en tant que tels. En pratique, les textes réglementaires ont d'ailleurs progressivement réduit à un nombre quasiment symbolique ces tribunaux à compétence limitée. La suppression du redressement simplifié, au profit d'une sauvegarde et d'un redressement sans administrateur, comme la création d'une liquidation simplifiée, pourraient conduire à un réexamen de cette situation, au demeurant souhaité par l'actuel président du Tribunal de commerce de Paris et de la Conférence générale des tribunaux de commerce.

2. Le rôle sensiblement modifié de plusieurs organes

Certaines modifications des organes des procédures collectives sont formelles et symboliques. D'autres, qui visent le commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde, les contrôleurs, le ministère public, et le tribunal lui-même, sont plus substantielles.

a) La suppression de la fonction de commissaire à l'exécution du plan de cession

Dans le cadre des plans de cession actuels, la fonction de commissaire à l'exécution du plan est, selon les cas, confiée à l'administrateur ou au mandataire judiciaire, ce qui est source d'ambiguïté sur son rôle en tant qu'organe, ainsi que sur la nature et les missions propres de chacune de ces deux professions réglementées. L'unification des régimes des plans de cession au sein de la procédure de liquidation permet de mettre fin à cette dualité, en supprimant la fonction, confiée uniquement au liquidateur.

b) De nouveaux pouvoirs pour les contrôleurs

Les créanciers nommés contrôleurs sont dotés d'un pouvoir d'action en substitution du représentant collectif des créanciers, pour l'engagement d'actions civiles (article L. 622-18), comme de sanctions patrimoniales ou professionnelles (articles L. 651-3, L. 652-5, L. 653-7), à l'exception des actions pénales. Ce faisant, la fonction des contrôleurs se rapprochera de celle d'un des organes de la procédure, même si le projet de loi maintient une différenciation claire avec ceux-ci. Ce choix répond aux souhaits formulés par ceux auxquels l'actuel « représentant des créanciers » a pu opposer un refus d'agir à leur demande, sans qu'il lui soit demandé une justification particulière.

Pour autant, il conviendra de veiller à ce que le nouveau pouvoir confié aux créanciers contrôleurs ne donne pas lieu à des comportements critiquables à l'égard du débiteur.

c) L'évolution sémantique de la fonction de représentant des créanciers

Compte tenu de certaines critiques formulées à l'encontre du terme de représentant des créanciers par certains créanciers ainsi représentés, ainsi que du fait qu'il a été décidé de conférer aux contrôleurs de la procédure une capacité d'agir en cas de carence de ce représentant, qui conduit donc à partager partiellement le rôle de représentation de l'intérêt collectif des créanciers, le projet propose de remplacer le nom de « représentant des créanciers » par celui de « mandataire judiciaire » - III de l'article 184 du projet -, c'est-à-dire par le nom ⁽²⁸⁾ de la profession réglementée chargée par la loi de remplir habituellement cette mission.

d) L'information et l'association plus systématiques du parquet

Le ministère public est appelé à être associé de manière beaucoup plus systématique aux procédures, en particulier préventives.

Il est en premier lieu prévu d'informer le parquet de la désignation d'un mandataire ad hoc, ainsi que de l'ouverture d'une procédure de conciliation (article L. 611-6). De même, le jugement d'homologation de l'accord de conciliation ne peut être prononcé qu'après avoir entendu - ou appelé - le ministère public (article L. 611-9). Le choix d'associer plus systématiquement le parquet à ce stade des procédures relève d'une forme de contrepartie de l'assouplissement des conditions mises à l'ouverture de la conciliation, qui peut être ouverte jusqu'à 45 jours après la cessation de paiement, et durer ensuite pendant quatre ou cinq mois.

Le rôle du parquet est également accru dans le cadre de la liquidation judiciaire, et plus particulièrement en matière de cessions d'entreprise. Le développement du contrôle du ministère public constitue, en effet, l'un des moyens retenus pour renforcer la rigueur des opérations de cession. L'article L. 642-5 nouveau prévoit ainsi la présence du ministère public lors des débats concernant la cession d'entreprises de plus de 50 salariés et dont le chiffre d'affaires est supérieur à un seuil fixé par décret en Conseil d'État. Le projet de loi requiert par ailleurs la consultation du ministère public avant d'autoriser une substitution de cessionnaire ou la mise en location-gérance dans le cadre d'un plan de cession. De manière plus générale, enfin, le ministère public pourra saisir le tribunal pour demander la reprise de la procédure de liquidation judiciaire s'il a connaissance d'actifs non réalisés.

Par ailleurs, est également ouverte la faculté pour le parquet de faire appel des jugements de sanctions civiles et commerciales même lorsqu'il n'est que partie jointe (article L. 661-11). En revanche, l'effet suspensif des appels du ministère public sur les décisions d'ouverture des procédures est supprimé (II de l'article L. 661-1) : cette contrainte était en réalité telle qu'elle dissuadait le parquet de faire appel, compte tenu des incidences potentielles des délais et des incertitudes juridiques que la suspension de l'ouverture était de nature à faire naître.

Dans quelques cas, au-delà de la sollicitation de l'avis préalable du parquet ⁽²⁹⁾, sa présence à l'audience pourra être exigée, sous peine de nullité de la procédure : il en va ainsi du jugement arrêtant le plan de sauvegarde ou de redressement pour les entreprises au-delà d'une certaine taille, ou de l'ouverture d'une sauvegarde ou d'un redressement succédant à une conciliation ou à la désignation d'un mandataire ad hoc.

Enfin, le parquet se voit doté de certains pouvoirs qui lui seront propres
- demande de révocation des contrôleurs qui leur est nouvellement confiée ; demande de désignation de plusieurs administrateurs ou mandataires judiciaires ou de prolongement de la période d'observation ou de la période de maintien d'activité de l'entreprise en liquidation, après un premier renouvellement, conformément au droit en vigueur -, ou partagés - très nombreux et pour partie déjà existants ⁽³⁰⁾.

Certains s'interrogent, d'une part, sur la capacité de parquets déjà surchargés de s'acquitter aussi parfaitement que possible de ces nouvelles missions, et, d'autre part, sur le risque que l'intervention du procureur de la République, fût-ce au titre légitime de la préservation de l'ordre public économique, peut faire peser sur la réussite de démarches normalement imprégnées de la discrétion du secret des affaires. Nombreux sont en effet ceux qui craignent que son pouvoir de saisine ultérieure du tribunal de demande de sanctions de toutes sortes ne soit guère de nature à mettre le dirigeant particulièrement en confiance.

e) L'évolution du rôle du tribunal, tirant les conséquences de l'ambiguïté de ses fonctions

Le rôle du tribunal est lui-même sensiblement modulé avec la suppression de diverses facultés d'auto-saisine, qui semblent contradictoires avec le principe de la séparation du juge, et de la poursuite.

Le tribunal est ainsi « dessaisi » de son « auto-saisine » dans plusieurs cas, d'importance diverse, dans l'ordre du code de commerce et donc des procédures :

-  pour le renouvellement de la période d'observation (L. 621-3) ;

-  pour la désignation de plusieurs administrateurs ou mandataires judiciaires (L. 621-4) ;

- pour la révocation des contrôleurs (L. 621-9) ;

- pour le report en avant de la date de cessation des paiements (L. 621-11) ;

- pour la modification de la mission de l'administrateur dans le cadre de la sauvegarde (L. 622-1), mais pas dans celui du redressement (L. 631-12). En l'occurrence, cette mission est quasi-intégralement définie par la loi dans le cas de la sauvegarde ;

- pour l'éviction d'office des dirigeants lorsque la survie de l'entreprise en dépend (L. 626-3) ;

-  enfin, sinon surtout, pour l'engagement des sanctions patrimoniales et personnelles (L. 651-3, L. 652-5, L. 653-7).

3. Une plus grande ouverture des voies de recours

En premier lieu, ainsi qu'il a été précédemment indiqué, le projet de loi facilite l'exercice des recours par le parquet, ce qui devrait contribuer au renforcement de son rôle en matière de procédures collectives.

En second lieu, le projet de loi ouvre la possibilité de tierce opposition contre les jugements adoptant ou modifiant un plan de sauvegarde ou de redressement. Il accorde également au tiers-opposant la possibilité de faire appel ou de former un pourvoi en cassation si la décision rendue lui est défavorable. Les créanciers disposeront ainsi de moyens supplémentaires pour défendre leurs intérêts lors de l'adoption d'un plan de continuation de l'entreprise.

Les possibilités de recours ouvertes aux salariés à l'encontre des décisions arrêtant, rejetant ou modifiant un plan sont également élargies. En effet, le recours contre ces jugements pourra être effectué par le représentant des salariés quand l'entreprise n'est pas dotée d'un comité d'entreprise ou de délégués du personnel, ce qui est le cas de la très grande majorité des entreprises de petite taille.

Enfin, le projet de loi favorise la publicité des débats, principe consacré par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, mais traditionnellement écarté en matière de procédures collectives, car la discrétion autour des difficultés de l'entreprise est considérée comme de nature à faciliter habituellement le maintien de l'activité. En l'occurrence, les débats auront toujours lieu en chambre du conseil pour le jugement d'ouverture de la procédure et, de même par la suite, si personne ne demande la publicité des débats. Cependant, la publicité sera de droit après l'ouverture de la procédure si le débiteur, le mandataire judiciaire, l'administrateur, le liquidateur, le représentant des salariés ou le procureur de la République en fait la demande. La publicité sera même obligatoire pour les audiences en matière de sanction patrimoniale et personnelle, de façon à inciter le tribunal à les prononcer en toute responsabilité, et à éviter que les sanctions ne paraissent traitées dans un secret injustifié. La question de l'opportunité de ce choix se pose toutefois dans les cas, nombreux, dans lesquels l'audience conduira à ne prononcer aucune sanction, soit que le dirigeant soit innocent, soit que le dossier et les preuves soient insuffisants.

Le projet de loi tente de trouver ainsi un nouvel équilibre entre les principes du procès équitable et les nécessités économiques.

1 () Les tgi à compétence commerciale se trouvent à : Laon, Digne, Péronne, Montbéliard, Lure, ressort de Chambéry, Alsace-Moselle, Béthune, Bourgoin-Jallieu, Hazebrouck, Valence, Dinan, Guingamp, Bressuire, Mende, Carpentras, Guéret, ...

2 () L'approche sectorielle : le droit des procédures collectives, par M. Daniel Fasquelle, Les petites affiches, n° 200 du 6 octobre 2004.

3 () Principalement, le champ d'application du règlement communautaire au regard des procédures dont peuvent se trouver saisies les juridictions françaises ; l'effet des procédures ouvertes en France et dans les autres États de l'Europe ; les problèmes liés à l'extension d'une procédure collective aux dirigeants ou aux associés d'une société ; les règles de compétence juridictionnelle, principalement celles liées à la notion d'établissement et les conditions d'application du critère de compétence à raison de l'établissement ; les effets internationaux communs aux deux types de procédures que connaît le droit français ; la publicité du jugement d'ouverture dans tous les États membres ; le principe de l'information de l'ensemble des créanciers connus et la déclaration des créances ; l'exercice par le syndic des actions en nullité prévues par la loi d'ouverture dans les autres États membres ; les effets de l'ouverture de la procédure ; le pouvoir du syndic ; les conditions d'ouverture et l'effet de la procédure territoriale ; enfin la reconnaissance et l'exécution des décisions relatives au déroulement et à la clôture de la procédure d'insolvabilité.

4 () Au sens du paragraphe 2 de l'article 3 du règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité.

5 () Les documents de travail du Sénat - Série Législation comparée - La sauvegarde des entreprises en difficulté - n° LC 135- Juin 2004.

6 () Le chapitre 11 est en fait le chapitre 11 du titre 11 du code fédéral, qui traite de la réorganisation de l'entreprise en difficulté, réorganisation qui peut se traduire par liquidation et la disparition de l'entreprise, et ne vise donc pas exclusivement son sauvetage. Le titre 11, qui comprend sept autres chapitres en vigueur, définit l'ensemble du régime des procédures collectives, et notamment les deux principales que sont le redressement et la liquidation.

7 () Rapport de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation portant sur la législation applicable en matière de prévention et de traitement des difficultés des entreprises, présenté par M. Jean-Jacques Hyest, le 5 décembre 2001, doc. Assemblée nationale. n°3451.

8 () Encourager l'initiative économique grâce à une politique raisonnée de la sanction en cas d'échec - La réforme des sanctions dans les procédures collective - mars 2003.

9 () Ces dispositifs sont analysés de manière très complète dans une thèse récente - L'alerte du président du tribunal de commerce à l'égard du dirigeant d'entreprise en difficultés - article L.611-2 du code de commerce, présentée par Mme Karine Abbou Ouaki, septembre 2004, Paris V.

10 (1) Qui prévoit la poursuite du contrat de travail des salariés en cas de substitution d'employeur.

11 () Cass. com. 28 avril 1998, ayant donné lieu à nombre de commentaires, mais demeurée non publiée au bulletin.

12 () Cessions de créances professionnelles par bordereau « Dailly ».

13 () À la seule exception des articles du code du travail traitant du licenciement économique.

14 () En application du 5^e alinéa du I de l'article 220 quinquies du code général des impôts.

15 () Cass. Sociale, 5 octobre 2004.

16 () Article 37-1 du projet de loi.

17 () Le texte de l'article L.321-9 devient le suivant :

«(...) L'administrateur ou, à défaut, l'employeur ou le liquidateur, suivant les cas, qui envisage des licenciements économiques, doit réunir et consulter le comité d'entreprise, ou, à défaut, les délégués du personnel dans les conditions prévues aux 1^er, 2^e et 3^e alinéa de l'article L. 321-3, et aux article L. 321-4, et L. 321-4-1, à l'exception de son 2^e alinéa, L. 422-1, 5^e et 6^e alinéas. »

18 () « Art. L. 320-3. - Des accords d'entreprise, de groupe ou de branche peuvent fixer, par dérogation aux dispositions du présent livre et du livre IV, les modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise applicables lorsque l'employeur projette de prononcer le licenciement économique d'au moins dix salariés sur une même période de trente jours.

« Ces accords fixent les conditions dans lesquelles le comité d'entreprise est réuni et informé de la situation économique et financière de l'entreprise, et peut formuler des propositions alternatives au projet économique à l'origine d'une restructuration ayant des incidences sur l'emploi et obtenir une réponse motivée de l'employeur à ses propositions. Ils peuvent organiser la mise en œuvre d'actions de mobilité professionnelle et géographique au sein de l'entreprise et du groupe.

« Ces accords peuvent aussi déterminer les conditions dans lesquelles l'établissement du plan de sauvegarde de l'emploi mentionné à l'article L. 321-4-1 fait l'objet d'un accord, et anticiper le contenu de celui-ci. »

« Les accords prévus au présent article ne peuvent déroger aux dispositions du troisième alinéa de l'article L. 321-1, à celles des onze premiers alinéas de l'article L. 321-4, ni à celles des articles L. 321-9 et L. 431-5.

« Toute action en contestation visant tout ou partie de ces accords doit être formée, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la date d'accomplissement de la formalité prévue au premier alinéa de l'article L. 132-10. Toutefois, ce délai est porté à douze mois pour les accords qui déterminent ou anticipent le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi mentionné à l'article L. 321-4-1. »

19 () L'extension à la sauvegarde des dispositions applicables au redressement est exclue par l'article 183 du projet de loi pour tous les articles du chapitre Ier du titre II du livre III du code du travail, c'est-à-dire les articles L.321-1 à L.321-15, traitant du licenciement économique, et notamment l'article L.321-9.

20 () Si un accord de branche l'a prévu, les accords d'entreprise doivent être passés sous le régime de la majorité d'engagement (les organisations signataires doivent avoir recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise) ; en l'absence d'accord de branche ou si l'accord de branche préfère cette option, la validité des accords d'entreprise est seulement conditionnée à l'absence de majorité « d'opposition ».

21 () Il constitue l'unique article de la section 3 du chapitre IV du titre II consacré à la garantie du paiement des créances résultant du code du travail.

22 () Cass. com., 26 avril 2000.

23 () Cass., chambre mixte, 22 novembre 2002.

24 () Cass. com., 7 décembre 2004, rendu toutes sections réunies.

25 () Cf. le récent rapport sur les revirements de jurisprudence, rendu le 30 novembre 2004 par le Professeur Nicolas Molfessis à M. Guy Canivet, Premier président de la Cour de cassation.

26 () Par exemple de cotisations professionnelles ou sociales, lorsque l'ordre gère aussi le régime social.

27 () En application de l'article 12 du décret de 1967, la certification des comptes par un ou plusieurs commissaires aux comptes est obligatoire pour toutes les sociétés par actions, ainsi que pour les SARL et EURL dont deux des seuils suivants sont dépassés : chiffre d'affaires hors taxe excédant 3,1 millions d'euros hors taxes ; bilan dépassant 55 millions d'euros ; effectifs supérieurs à 50 salariés moyens.

28 () Il s'agit en réalité du nom simplifié de cette profession, puisque l'article L. 812-1 du code de commerce les qualifie de « mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises », intitulé que le projet de loi transformera lui-même en « mandataires judiciaires à la sauvegarde, au redressement et à la liquidation des entreprises »...

29 () Pour le jugement arrêtant le plan de sauvegarde ou de redressement, le cas des modifications substantielles des objectifs ou des moyens du plan de sauvegarde, de redressement ou de cession arrêté ; résolution du plan de sauvegarde ou de redressement non exécuté et éventuellement liquidation consécutive ; résolution du plan de cession ; autorisation d'accepter une offre d'acquisition émanant d'un collatéral ; choix de l'offre d'acquisition ; conclusion d'un contrat de location-gérance préalable à la cession.

30 () Notamment les demandes de : renouvellement de la durée de la période d'observation ; désignation d'un administrateur judiciaire si la procédure engagée en son absence présente des dysfonctionnements ; remplacement des mandataires de justice ; report en avant de la date de cessation des paiements ; modification de la mission de l'administrateur ; annulation d'un paiement irrégulier ou sans autorisation ; conversion de la procédure de sauvegarde ; saisine en résolution du plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ; saisine en ouverture du redressement ; résolution d'un contrat de location-gérance préalable à la cession ; demande de constatation de la clôture de la procédure de cession ; reprise de la liquidation en cas d'actifs non vendus ; saisine pour engager les sanctions ; désignation comme liquidateur d'une autre personne que le mandataire judiciaire ; ...