Mission confiée par le Président de la République
Rapport sur les professions du droit
Mars
2009
2
Introduction
En permanence, tout au long de
sa vie chacun accomplit des actes juridiques. Acheter dans un magasin
nourriture, meubles, vêtements, c’est conclure un contrat, comme se marier,
emprunter, louer un appartement ou constituer une société. Certains actes sont
quotidiens, accomplis sans difficultés, alors que d’autres sont complexes et
lourds de conséquences.
Chacun peut être un jour
confronté à la justice. Il s’agit toujours d’un moment grave puisqu’il concerne
la famille, l’honneur, la sécurité, la propriété, l’emploi, l’argent et, bien
sûr la liberté. Le juge intervient soit pour apprécier et sanctionner, selon
leur gravité, des comportements interdits, soit pour trancher des litiges, avec
pour objectif la paix sociale. Dans une société, le rôle dévolu à l’Etat induit
celui reconnu au droit et à la justice. Un Etat de droit est celui dont les
règles de droit gouvernent les relations sociales, plutôt que la volonté des
puissants. Ainsi, la Convention européenne des droits de l’homme, dans son
préambule, affirme que les Etats membres ont un patrimoine commun de traditions
politiques, de respect de la liberté et de prééminence du droit.
*
* *
Pour comprendre le rôle et
l’avenir des professions du droit, il est nécessaire de rappeler brièvement
leurs liens avec les systèmes juridiques dans lesquels elles exercent leurs
activités.
En France, comme dans tous les
pays d’Europe continentale, le droit procède de la loi. Les philosophes du
XVIIIème siècle, inspirés par le droit romain, et relayés par la révolution
française, ont rendu à la loi un véritable culte, considérant que, déterminée
par la Nation, écrite et promulguée avant d’être applicable, elle libère des
traditions archaïques et aliénantes, de la tyrannie du Prince mais aussi de
l’arbitraire du juge.
En Angleterre, et dans les
pays qu’elle a influencés, c’est au contraire la tradition qui détermine le
droit et la justice. La règle de droit est d’essence judiciaire et sa stabilité,
assurée par la théorie «
desprécédents
», repose sur le strict
respect des décisions prises par les juridictions supérieures. Le juge assure la
paix sociale. Il résout les conflits au terme d’un raisonnement, soutenu par les
précédents jurisprudentiels y mêlant une analyse des faits avec des
considérations philosophiques, historiques, sociales et économiques. Ce système
est connu sous le nom de «
Common Law
».
Les Etats-Unis d’Amérique s’en
sont inspirés mais l’ont infléchi par l’affirmation de la supériorité de la
Constitution sur toute autre forme de normes législatives ou jurisprudentielles.
*
* *
La comparaison des systèmes
juridiques donne lieu depuis longtemps à des débats dont la vivacité est sans
doute excessive. Les auteurs favorables au
« Common Law
» affirment que ce
système est d’une plus grande
efficacité dans les relations internationales, en raison de la célérité
de ses procédures et des
économies qui en résulteraient.
Les partisans du droit écrit,
connu sous le nom anglais de « Civil
Law », soulignent
les avantages
de la loi, parce que, stable,
claire et écrite, elle assure la sécurité des individus et des entreprises, et
permet mieux de prévenir les
litiges ou de les faire résoudre par le juge.
5
Ils se sont émus de la
publication par la Banque Mondiale de rapports annuels intitulés «
Doing
Business
» qui, à leurs yeux reposent
sur des postulats contestables et qu’ils présentent de la
manière suivante : «
un système unique
convient à tous »,
« la loi
écrite nuit à l’évolution économique
», «
les pays pauvres sont
ceux qui légifèrent le plus
», «
un système d’origine
jurisprudentielle se prête mieux aux évolutions sociales qu’un système de droit
écrit »1.
Ils soulignent que de nombreux pays pratiquent des,systèmes de droit civil en
Amérique latine, en Europe, en Afrique, en Asie et que la Chine de tradition
centralisatrice, pour assurer la sécurité des transactions immobilières a adopté
un régime notarial très inspiré de l’exemple français.
Cette polémique sur les
mérites comparés des
« Civil Law »
et «
Common Law »,
pour intéressante qu’elle soit, ne répond pas nécessairement aux impératifs de
la mondialisation qui emprunte, selon les besoins à l’un ou l’autre des
systèmes. Mais, surtout, chacun des deux systèmes a perdu sa pureté d’origine.
Ainsi, la France connaît
aujourd’hui une crise de ses sources du droit. Celles-ci ne se reposent plus sur
la seule confiance faite à la loi. La jurisprudence dont l’influence est
croissante, ne l’a pas
remplacée, ce n’est pas son
rôle.
La loi n’est plus aussi
claire, stable, générale que dans le passé. Elle a perdu de son autorité en
s’inclinant devant des sources supérieures et en s’effaçant devant des normes
inférieures. De plus en plus technique, elle est de plus en plus changeante et
donc de plus en plus ignorée.
Préambule de la Constitution,
lois constitutionnelles, Traités et conventions internationales, directives et
règlements communautaires sont hiérarchiquement supérieurs à la loi. A l’opposé,
le développement de la régulation est confié à des autorités administratives
indépendantes dont les règlements ont, de fait, une force équivalente à celle de
la loi. Les recommandations des organismes professionnels, qui n’ont aucun
support juridique, sont, elles, considérées, curieusement, comme des normes de
référence.
Les textes prolifèrent : en
1958, 80 lois nouvelles ont été votées, 102 en 1982, entre 110 et 120 dans les
années 1990, il existe environ 90.000 décrets, 10 à 15 000 circulaires sont
destinées chaque année aux services centraux, 21 000 règlements étaient
applicables dans la CEE à la fin des années 1990, les textes sont de plus en
plus longs, il a été ainsi calculé qu’en 1950, une loi se déclinait sur 93
lignes mais sur 220 en 19912.
Pour résumer, le recueil des lois publié par l’Assemblée Nationale comprenait
411 pages en 1960 et 19.248 en 1995.
On comprend pourquoi la
construction jurisprudentielle est de plus en plus chaotique, hésitante,
imprévisible et que les
efforts déployés par la Cour de Cassation et le Conseil d’Etat pour l’organiser
se révèlent trop souvent infructueux.
Pourtant, l’instabilité
législative, comme l’émergence de questions non résolues par la loi, contribuent
à amplifier le rôle du juge qui ne se limite plus à être la simple «
bouche de la loi
» décrite par
Montesquieu mais, qu’il l’admette ou le réfute, s’étend à la création de normes
pour compléter la loi ou la remplacer en son absence3.
1
Les droits de tradition civilistes en
question. A propos des rapports Doing Business de la Banque Mondiale.
Association Henri Capitant, Volume 1.
2
Matthieu, la loi, 1995
3
Certains magistrats ont, ainsi pu
considérer que
« la loi n’est pour le juge qu’un outil familier. Dans un procès,
il choisit d’abord la solution. Ce n’est que dans un deuxième temps qu’il
cherche les textes applicables. Bien
6
L’adhésion de la France à la
Convention européenne des droits de l’homme a consacré le pouvoir judiciaire
auquel il revient d’assurer la prééminence du droit et le droit à un procès
équitable.
A l’inverse, les pays de «
Common Law
» découvrent les
mérites de la loi pour renforcer la sécurité des transactions4,
pénétrer dans des domaines nouveaux, résoudre des questions jusqu’alors
inconnues ou faire face à des évènements graves et exigeant, comme la
nationalisation des banques, des décisions rapides. L’Angleterre, membre de
l’Union Européenne, va jusqu’à admettre que des normes internationales
s’imposent à ses juges.
*
* *
Malgré leur tendance à se
rapprocher, «
Civil Law
» et «
Common Law
» réservent chacun un rôle
différent aux juristes.
Dans les pays de «
Common Law »,
l’importance des décisions judiciaires assure au magistrat un rôle, une dignité
et un prestige considérables. Tradition inimaginable chez nous, la décision est
rendue par le juge, en son nom personnel et non pas au nom de l’Etat ou du
peuple. Lorsqu’il ne juge pas seul, ses collègues indiquent simplement s’ils
sont en accord ou en désaccord avec lui.
L’éminence du juge s’étend par
un effet mécanique aux autres juristes, notamment aux avocats, puisqu’ils
contribuent, avec le débat contradictoire, à la construction jurisprudentielle.
Juges et avocats de «
Common Law
» constituent une communauté
unie et respectée. C’est sans doute pourquoi, en Angleterre, les avocats les
plus renommés deviennent hauts magistrats, comme il existe aux Etats-Unis une
grande fluidité entre les professions de juges et d’avocats de même que ces
derniers sont présents aux postes les plus importants de l’administration et des
entreprises.
En France, la situation est
différente. Le juge, malgré l’accroissement de son rôle, rend la justice «
au nom du
peuple français »
et reste le plus souvent par principe, soumis à la loi qu’il applique et
interprète selon la volonté du
législateur. Son prestige est donc beaucoup moins important que celui des juges
anglais ou américains. Il peut en ressentir une certaine amertume qui, avec la
conscience de l’importance de sa fonction et la nécessité de son indépendance,
contribue à l’isoler
du reste de la société.
Les avocats français, de ce
fait, n’entretiennent pas avec les juges la même proximité que leurs confrères
anglo-saxons et ne bénéficient pas du même ascendant social. Ils trouvent leur
éclat
dans la défense des libertés
individuelles et dans leur opposition, parfois frontale, avec les juges.
rares sont les cas où il ne les trouve pas. L’ingéniosité du technicien fait
souvent merveille ». Au
nom du Peuple
français, Syndicat de la
Magistrature, Stock 1974
D’autres juristes sont plus nuancés :
«
L’attention portée à l’accès au droit, à la connaissance des règles et, plus
généralement, à la sécurité juridique, impose de lever la fiction de l’absence
de pouvoir normatif de la jurisprudence. (…) Admettre son pouvoir n’est pas
ouvrir sur un « Gouvernement des juges » qui ferait retour à
une conception avec laquelle les révolutionnaires ont voulu, il y a plus de deux
siècles, rompre. (…) Et ce d’autant plus que force restera toujours aux
institutions démocratiquement élues puisque le législateur, voire, s’il le faut,
le constituant, peuvent toujours décider de s’opposer au pouvoir normatif du
juge. Dans les sociétés démocratiques, les évolutions juridiques s’opèrent
toujours sous réserve : le souverain peut dresser un lit de justice, selon la
formule du Doyen Vedel, s’il entend avoir le dernier mot. »
Les revirements de jurisprudence
Rapport remis au Premier président de
la Cour de cassation, élaboré sous la direction du professeur Nicolas
Molfessis Litec, janvier 2005
4
Notamment par le rapport du FBI sur
la crise des subprimes
7
Dans le domaine
extrajudiciaire, les juristes français, notamment les avocats, sont aussi dans
une situation différente de leurs confrères anglo-saxons.
Les
lawyers
américains et les
solicitors
anglais depuis plus d’un
siècle se sont tournés vers le droit des affaires et ont adapté leur pratique
professionnelle aux caractéristiques du «
Common Law
».
Les contrats qu’ils rédigent
tendent à prévoir et résoudre tous les évènements susceptibles de se produire au
cours de leur exécution. Cette façon de travailler est donc facilement
exportable et adaptable aux règles locales. La puissance économique et
financière des Etats-Unis comme du Royaume-Uni, la volonté des Etats et des
entreprises de demander à leur avocats de les accompagner et de les conseiller
dans leurs opérations nationales ou internationales, ont permis aux firmes
anglo-saxonnes, après avoir assuré leurs marchés nationaux, de se développer
dans le monde entier, d’y affirmer leur influence, et celle de leurs pratiques
professionnelles.
A cet égard, la présence
systématique d’avocats américains dans les déplacements à l’étranger du
Président des Etats-Unis est significative.
Le Royaume-Uni, quant à lui, a
choisi de considérer l’exercice du droit comme une activité ordinaire, comme un
« business
», et depuis la fin
des années 1970 conteste que les prestations juridiques aient une quelconque
spécificité. Les juristes anglais se sont lancés à la conquête de marchés
extérieurs, aux Etats-Unis, et en Europe continentale grâce au principe de
liberté d’établissement et bientôt de la Directive Services. Le
Legal Services Act
de 2007tend à
déréguler leur profession et permet de créer des structures juridiques nouvelles
autorisant le regroupement des praticiens de différentes disciplines et l’appel
à des capitaux extérieurs5.
Sur le plan économique, le résultat est éloquent : en 2003 l’activité juridique
représentait pour l’Angleterre, avec un volume d’activité de 19 milliards de
Livres, 1,73 % du Produit Intérieur Brut, de 1991 à 2006 l’exportation des
prestations juridiques a été multipliée par six, passant de 445 à 2.612 millions
de Livres.
*
* *
En France, les choses sont
bien différentes. Notre pays se caractérise par cette conviction que le droit
libère l'individu, et que sa règle est faite pour protéger son épanouissement,
instaurer un équilibre, assurer une répartition équitable des moyens et des
richesses.
Cette conception humaniste
explique l'organisation traditionnelle des rôles et des statuts des
professionnels du droit en France : le juge est au service de la loi, l'avoué et
l'huissier sont des
officiers publics
ministériels, l'avocat représente les parties, l'avocat au Conseil, l'avoué et
l'huissier sont des officiers ministériels, le notaire et le commissaire priseur
sont des officiers publics. Tous sont au service du peuple dont les droits et
devoirs sont garantis et au nom duquel la justice est rendue.
Parce que les missions du
droit ne sont pas forcément celles du marché, cette conception traditionnelle
est éloignée de l'idée de «
Legal Business »
ou de marché du
droit. Pour nous, le droit n'est pas un simple produit commercial, banal et
interchangeable.
5
V.C.H. Whelam The
Parador of Professionalism. “Global Law Pratice Meaus Business” 2009
Penn State
International Law Review 465-494
8
Le recours par certains
cabinets anglo-saxons, pour réduire leurs coûts, à la sous-traitance de leurs missions à des juristes des
pays émergents reliés à eux par des systèmes informatiques, est difficilement
concevable.
Mais, alors que la
mondialisation provoque le rapprochement des systèmes juridiques et que, d’autre
part, notre droit a inspiré de nombreux pays étrangers en Amérique Latine, en
Europe continentale, en Asie au Moyen-Orient, comment expliquer que les
professionnels du droit français n'ont pas plus d'importance économique dans le
monde et s'installent si peu à l'étranger ?
On peut essayer d’avancer
quelques explications à ce phénomène.
Avant de se développer à
l’extérieur il faut, sur son territoire, disposer de bases solides.
La prééminence de la loi,
supposée claire, stable, facilement interprétable sous le contrôle du juge, a
limité en France, pendant longtemps, le rôle des juristes. Ils étaient réduits,
sauf dans le procès ou lorsqu’ils travaillaient pour l’Etat, à des taches
subalternes de mise en forme des décisions prises, notamment par les
entreprises.
La pratique professionnelle
des juristes français en a été influencée, notamment pour la rédaction des actes, et elle est
difficilement exportable, puisqu’elle repose sur un goût de la synthèse et de la clarté soutenu par des renvois
aux lois nationales censées résoudre la plupart des difficultés liées à l’exécution du contrat. Que le
système français ait inspiré d'autres pays n’empêche pas qu’ils ont développé
des législations différentes de la nôtre.
Dans la vie des affaires, la
consultation d’un juriste pour rédiger un contrat ou préparer une opération est
en France une pratique beaucoup plus récente que dans les pays anglo-saxons et
l’avocat demeure encore trop souvent l’homme qui affronte le procès et non pas
celui qui permet de l’éviter.
L’Etat recourt plus volontiers
à ses propres juristes qu’à des conseillers externes et les entreprises
françaises se tournent souvent vers des avocats appartenant à des firmes
anglo-américaines pour réaliser des opérations d’exportation ou d’investissement
à l’étranger.
Depuis une vingtaine d'années,
pourtant, les choses évoluent. Le droit, plus complexe, s’est étendu à de
nouvelles matières (consommation, concurrence, bourse, environnement) ou a
pénétré plus profondément certains domaines, notamment celui du travail. Les
juristes ont été amenés à intervenir plus souvent pour aider les individus et
les entreprises à prendre des décisions conformes aux textes. Certains sont
protégés par un monopole que les règles de la concurrence dans l’Union
Européenne pourraient contester. D’autres sont depuis longtemps ouverts à la
concurrence.
Deux exemples, qui seront plus
avant développés dans le présent rapport, méritent d’être ici évoqués car ils
ont cristallisés les polémiques.
Les notaires, officiers
publics, ont le monopole de l'acte authentique. Menacés à la fin des années 60 à
la suite du Rapport Armand-Rueff qui recommandait tout simplement leur
suppression, ils ont su réagir et se moderniser. Profession libérale unie,
délégataires de prérogatives de l'Etat, ils ont pour mission de contribuer à la
sécurité juridique, notamment en matière immobilière.
Les
solicitors
anglais et une partie de la
profession d'avocat contestent leur monopole notamment auprès des instances
européennes.
9
Il est cependant apparu à
notre commission que l'utilité de l'acte authentique, qui ne peut, par nature,
être confié qu’à des délégataires de l’autorité publique, ne devait pas être
remise en cause.
Elle doit néanmoins être à
l’avenir justifiée, plus qu’elle ne l’est aujourd’hui, par des motifs stricts
d'intérêt général. Mais elle a aussi estimé que la profession de notaire doit
s'ouvrir pour en augmenter le nombre, stable depuis trop longtemps, et permettre
à d'autres professionnels du droit de travailler davantage avec eux, sans
augmenter les coûts supportés par les clients.
Ensuite, les avocats, sur la
situation desquels la mission confiée par le Président de la République a
conduit notre commission à se pencher plus spécialement, se sont en France
longtemps consacrés à la défense, à titre exclusif, ce qui demeure le coeur de
leur métier. Leur déontologie s’est élaborée en fonction de cette mission pour
assurer leur indépendance et leur intégrité, toutes deux indispensables au bon
fonctionnement de la justice. Ils ont longtemps conservé des règles très
strictes leur interdisant, par exemple, de se déplacer chez leurs clients, de
solliciter des honoraires, censés représenter, comme au temps de Cicéron «
le
témoignage de la reconnaissance spontanée du client
». Ceux, peu nombreux, qui
consacraient une partie de leur temps au droit des affaires, étaient considérés
avec suspicion par leurs confrères.
Ces traditions et ces
habitudes seront bien sûr estompées mais imprègnent encore fortement les
esprits. Elles expliquent sans doute, en partie, pourquoi l’évolution de la
profession - marquée par
deux textes majeurs, les lois
du 31 décembre 1971 et du 31 décembre 1990 – fut tardive et reste inachevée. Ces
textes ont ouvert de nouvelles possibilités aux avocats – notamment grâce à la
fusion avec les conseils juridiques – mais leurs résultats sont mitigés.
Les anciens conseils
juridiques et leurs disciples, français et étrangers6
ont intégré la
profession d’avocat et participent à ses institutions ordinales. Mais ils
continuent, dans leur majorité, à consacrer l’essentiel de leur activité au
conseil, à la rédaction d’actes, à la négociation ou à la consultation. A
l’inverse, une très grande partie des avocats n’est pas encore suffisamment
ouverte aux services extra-judicaires et garde, aux yeux des individus comme des
entreprises l’image exclusive «
d’hommes du procès
» selon une
expression employée par le Président de la confédération générale des petites et
moyennes entreprises lors de son audition.
Cette différence dans les
activités se traduit par un manque d’unité des institutions ordinales et
syndicales préjudiciable à l’influence de la profession.
Pourtant, les activités
tendent à se rapprocher. Ceux qui plaident, souhaitent, comme nous l’avons
constaté au cours de très nombreuses auditions, se consacrer davantage au
conseil, à la consultation, à la rédaction d’actes. Leur formation est déjà
adaptée à ce projet, elle peut encore être améliorée. Ceux qui interviennent
dans les affaires prennent conscience de l’importance du contentieux pour leurs
clients.
Néanmoins les clivages
demeurent. Il faut les surmonter pour que les avocats puissent prendre en main
leur avenir et contribuent avec force au développement de l’économie et au bon
fonctionnement de la justice. C’est le sens d’un certain nombre de
recommandations figurant dans ce rapport. Elles seront d’autant plus utiles que
les avocats pendront conscience que la défense n’est pas incompatible, bien au
contraire, avec la négociation et la conclusion d’un accord entre leurs clients.
6
Car la profession s’est en France
plus vite qu’ailleurs ouverte à la concurrence.
10
L’introduction de la procédure
participative serait un pas dans ce sens. Elle suppose que la volonté de
défendre au mieux les intérêts de son client ne conduise pas l’avocat à s’en
remettre systématiquement à la décision du juge. Il doit au contraire mettre son
pouvoir de conviction au service de la recherche d’une
solution négociée rapprochant les points de vue. Il ne doit pas craindre de
conseiller à son client de renoncer à certaines prétentions initiales pour
parvenir à un équilibre contractuel satisfaisant, solide, respectueux du droit
afin d’éviter un retour des conflits.
Les procédures de médiation et
de conciliation sont pour eux un champ d'activité à développer.
Dans cet exercice,
l’expérience contentieuse de l’avocat est un enrichissement. Sa connaissance du
juge lui permet, mieux qu’à d’autres, de contribuer avec son interlocuteur à
résoudre les conflits en anticipant les raisons qui pourraient les faire naître,
ainsi que les solutions qui pourraient y être apportées par la justice.
C’est dans le respect de son
indépendance – notamment vis-à-vis de son client – et dans celui des règles
prohibant les conflits d’intérêts ou garantissant la confidentialité, que
l’avocat défendra au mieux les intérêts de son client. Il cherchera à parvenir,
s’il est possible, à un accord raisonnable évitant un procès qui cristalliserait
les passions.
La défense du client, en
matière civile et commerciale, s’exerce aujourd’hui dans le procès, mais aussi
dans le conseil et la négociation. Les mêmes impératifs déontologiques président
à toutes ces activités.
Il est tout aussi important
que l’intervention de l’avocat dans le procès pénal s’adapte aux évolutions
voulues par le législateur et au renforcement des droits de la défense.
Les avocats auront une
responsabilité essentielle dans le succès ou l’échec de la réforme de la
procédure pénale souhaitée par le Président de la République, notamment, la
probable disparition du juge d’instruction. L’exercice de la défense sera
profondément modifié : il exigera de l’avocat une vigilance permanente, une
anticipation de la stratégie du Parquet pour s’opposer à certaines mesures ou en
demander d’autres sous forme d’expertise, d’auditions de témoins, d’enquêtes
complémentaires, etc.
Etroitement impliqué dans la
procédure par le respect du contradictoire auquel il veillera avec exigence,
l’avocat, pour assumer ses nouvelles responsabilités, devra constamment être à
la hauteur du Parquet qui dispose de moyens matériels et humains très
importants. Les nullités de procédure ne pourront plus être invoquées comme
aujourd’hui, sauf à reconnaître l’indigence de sa propre défense. Le juge de
l’enquête et des libertés, dont la légitimité vis-à-vis des avocats et
l’autorité envers le Parquet seront essentielles pour une bonne justice, devra
être saisi de demandes claires, argumentées, précises, rédigées avec soin. Le
pouvoir de conviction et le talent oratoire, aussi indispensables
qu’aujourd’hui, perdront néanmoins de leur utilité s’ils ne viennent pas
prolonger l’établissement de dossiers construits avec minutie et persévérance
par un ou plusieurs avocats travaillant de manière moins épisodique que ne le
permet la procédure d’instruction actuelle.
La procédure passera des mains
du juge d’instruction à celles du Parquet et de la Défense. Si celles des
avocats ne sont pas suffisamment fermes, alors le respect du contradictoire sera
un leurre, et la réforme un échec.
Essentielle pour assurer le
respect des libertés publiques, la défense des individus et des entreprises, la
profession d'avocat doit encore évoluer pour être plus présente dans le conseil,
la consultation, la négociation et la rédaction d'actes.
11
Beaucoup des recommandations
de notre commission tendent à donner aux avocats qui le souhaiteront les moyens
de développer leurs activités sans bouleverser les principes et l'organisation
de leur profession.
Il aurait été tentant pour
notre commission de procéder à des emprunts dans les systèmes étrangers pour
retenir, ce qui, chaque fois, y apparaît plus efficace qu'ailleurs. Mais cette
méthode se heurte à la difficulté d'isoler certains éléments d'organisation
juridique qui s'expliquent toujours, comme on l'a vu, par des raisons
historiques particulières ou s'intègrent dans des ensembles cohérents dont ils
ne peuvent être dissociés.
C'est pourquoi il a été
choisi, quand cela paraissait utile, de s'inspirer de certains exemples
étrangers sans pour autant les reproduire exactement afin de les adapter à notre
histoire, et à la situation des professionnels du droit en France.
Nos propositions ne tendent
pas créer en France une profession du droit unique. Elles ont pour but de
contribuer à la formation d'une communauté de juristes renforcés conservant
leurs différences, mais collaborant davantage pour assurer dans les meilleures
conditions la sécurité des personnes et des entreprises.
Comme le Président de la
République l'avait demandé, nous avons présenté aussi des propositions pour
améliorer la défense et l'accès au droit des plus démunis qui sont ainsi les
plus gravement frappés par la crise économique.
12
Chapitre préliminaire
La commission a souhaité
centrer sa réflexion sur certaines professions, officiers publics et
ministériels, professionnels libéraux, mais aussi magistrats et membres de
professions non réglementées qui, par leur activité et leur évolution, ont un
rôle essentiel à jouer dans l’édification d’une communauté de juristes plus
forte, plus compétitive, et répondant aux besoins contemporains des usagers du
droit.
I.
Panorama des professions du droit
1. Les avocats
a) Rappel historique
Le titre d’avocat, venant du
latin « advocatus »
(celui
qui est appelé) n’apparaît en France qu’au XIIe siècle
Les capitulaires de
Charlemagne mentionnent fréquemment les
« advocati »,
mais il n’en est guère de
trace ensuite avant les Etablissements de Saint Louis relevant et organisant les
institutions judiciaires, qui prescrivent à l’avocat
d’être « sans vilenie
dans sa bouche ni en fait ni en droit »,
et lui interdisent de faire
avec son client un marché quelconque pendant le procès.
Le premier ordre apparaît en
1302 lorsque le Parlement devient sédentaire à Paris. Le chef de l’ordre, dit
d’abord le doyen, devient le bâtonnier au début du XVIe siècle. Au seuil de la
Révolution, un décret rend obligatoire l’assistance par un avocat de l’accusé,
avant que la loi du 2 septembre 1790 n’abolisse l’ordre des avocats. La loi du
22 ventôse an XII (13 mars 1804) institue un tableau des avocats et les soumet à
nouveau au serment, et le décret du 14 décembre 1810 organise un ordre très
soumis au pouvoir. La suppression des colonnes en 1830, et l’élection du
bâtonnier par un scrutin majoritaire conforme à la tradition de l’ordre en 1870,
rendent à cette profession son indépendance.
La profession d’avocat est
aujourd’hui régie par la loi du 31 décembre 1971, profondément remaniée par la
loi du 31 décembre 1990, plusieurs fois modifiée depuis, et par trois décrets
des 27 novembre 1991, 20 juillet 1992 et 25 mars 1993, ainsi que par une
décision du Conseil national des barreaux à caractère normatif n° 2005/003
portant adoption du règlement intérieur national.
Les lois de 1971 et 1990 ont
créé une nouvelle profession, dont les membres portent le titre d’avocat, qui
regroupe les anciens agréés, les anciens avocats, les anciens avoués de grande
instance et, depuis le 1er janvier 1992, les anciens conseils juridiques.
13
Les avocats sont, au 1er
janvier 2008, 48 4617.
Leur nombre a été multiplié par plus de 8,5 depuis
1960. L’âge moyen des avocats
est de 42,6 ans, la proportion des avocats exerçant depuis moins de cinq années
est de l’ordre de 30%, et celle des avocats honoraires est inférieure à 7%.
b) L’accès à la
profession d’avocat, les passerelles ouvertes aux autres professions
Pour être inscrit au tableau,
il faut être titulaire du certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA)
ou, pour les ressortissants étrangers, avoir subi les épreuves d’un examen de
contrôle de connaissances en droit français.
Le CAPA est délivré en cas de
succès à un examen à l’issue de la formation organisée par un centre régional de
formation professionnelle, après une formation théorique et pratique de 18 mois
minimum dont six mois de stage auprès d’un avocat.
L’accès au centre régional de
formation professionnelle est réservé aux titulaires d’un master 1 en droit
ayant subi un examen organisé par les universités, comportant des épreuves
écrites d’admissibilité et des épreuves orales d’admission.
Des passerelles permettent
l’accès à la profession d’avocat des membres des autres professions du droit,
c’est-à-dire, outre les juges, professeurs de droit, fonctionnaires de
catégorie. A ayant une expérience juridique de huit ans, les avocats au Conseil
d’Etat et à la Cour de cassation, avoués près les cours d’appel, les greffiers
des tribunaux de commerce, les huissiers, les notaires, les administrateurs
judiciaires, les conseils en propriété industrielle, les juristes d’entreprise
ou juriste d’une organisation syndicale ayant une expérience juridique de huit
ans ainsi que les mandataires à
la liquidation des
entreprises.
c) La profession
d’avocat
Le coeur de la profession
d’avocat, à son origine et depuis, est la défense en justice. Il s’agit d’une
mission essentielle au fonctionnement de la société, si bien que l’on peut
affirmer que sans avocat
il n’y a pas de démocratie.
L’inexistence, l’assujettissement ou même le simple affaiblissement des avocats et de leurs ordres
accompagnent souvent le développement du totalitarisme.
En France tout
particulièrement, les avocats, se sont longtemps consacrés à titre exclusif à la
défense. Leur déontologie s’est élaborée en fonction de cette mission pour
assurer leur indépendance et leur intégrité, toutes deux indispensables à l’oeuvre
de justice.
Alors que dès la deuxième
moitié du XIXe siècle leurs confrères étrangers, notamment anglo-saxons,
développaient en droit des affaires leurs activités de conseil et de
consultation, les avocats
français conservaient des
règles leur interdisant de se déplacer chez leurs clients, de solliciter des
honoraires censés représenter comme au temps de Cicéron « le témoignage de la
reconnaissance spontanée du client » et ceux, peu nombreux, qui consacraient une
partie de leur temps au droit des affaires étaient considérés avec suspicion par
leurs confrères.
Ces traditions et ces
habitudes imprègnent encore fortement les esprits et expliquent que l’évolution
de la profession, marquée par les lois des 31 décembre 1971 et 31 décembre 1991,
ait été tardive et reste inachevée. Ces textes ont sans doute ouvert de
nouvelles possibilités aux avocats, mais elles les ont divisés en même temps
qu’elles les ont renforcés.
7
Sauf mention contraire, les données
statistiques contemporaines mentionnées dans ce chapitre proviennent des services de la Chancellerie
14
La profession d’avocat est en
effet très hétérogène. Les stéréotypes sont nombreux et il semble y avoir peu en commun entre les
praticiens qui exercent seuls et ceux qui se regroupent dans des structures de
dizaines, voire centaines d’avocats, entre ceux à qui un exercice individuel
favorise l’indépendance et ceux qui répondent d’une hiérarchie au sein de
groupes internationaux, entre ceux qui considèrent avant tout le client
personnel et ceux qui s’attachent à développer leur position sur « le marché du
droit », entre ceux qui plaident et ceux qui négocient, entre les conseillers
des grands patrons et les défenseur du droit d’asile etc.
L’hétérogénéité se traduit par
une diversité des situations économiques.
Entre 1989 et 2006, le nombre
d’avocats8
est passé de 18.076 à
45.459 dont 30.159 exerçant à titre indépendant, pour autant leur revenu moyen
n’a pratiquement pas varié puisqu’en euros constants il est passé de 69.094
euros à 70.616 euros.
En 2006, 85,8% de la
profession réalisait 50% de leur revenu déclaré par la profession et 25 % des
avocats avaient un revenu inférieur à 25.068 euros.
Ainsi, les deux tiers des
avocats réalisent un chiffre d’affaires annuel inférieur à 120.000 euros, et la
moitié des avocats ne perçoit que 16,58 % des revenus de la profession avec un
revenu annuel inférieur à 42.536 euros.
Le mode d’exercice des avocats
a une influence considérable sur leur revenu moyen qui s’élève à 48.847 euros
pour les avocats libéraux exerçant individuellement (30159 avocats) et à 233.281
euros pour les avocats libéraux exerçant au sein d’associations (2022 avocats).
Plus généralement l’évolution
de la société a transformé les conditions économiques de l’exercice de la
profession d’avocat.
Naguère peu nombreux (6000 en
1960), les avocats se cantonnaient dans une activité judiciaire protégée par un
monopole de la plaidoirie jusqu’en 1971 puis un monopole de la représentation en
justice et de la plaidoirie à compter de 1972, qui assurait leur statut social
et protégeait leur niveau de vie, même si à cette époque également les
disparités de revenus étaient décriées.
L’évolution du judiciaire a
été marquée par la disparition de certains contentieux, comme par exemple celui
des accidents de la route que les compagnies d’assurances règlent maintenant
entre elles, et l’apparition de nouveaux contentieux très divers mais souvent
très techniques, qui appellent une spécialisation, ce qui explique la
transformation de l’activité contentieuse des avocats.
Le solde de ces deux
mouvements est plutôt négatif, en France comme dans le reste du monde, et le
nombre de procès diminue tandis que celui des procès concernant les justiciables
les plus démunis (près d’un million de procédures par an) augmente grâce à une
meilleure prise en charge de leurs besoins. Le monopole
de la représentation et de la plaidoirie ne suffit pas à assurer l’équilibre
économique de la profession d’avocat.
8
Avocats affiliés à la Caisse
nationale des barreaux français (CNBF)
15
Comme les y incitait cette
évolution, les avocats se sont tournés vers les activités extrajudiciaires du
conseil et de la consultation aux entreprises ou aux personnes, et l’intégration
parmi eux des conseils juridiques en 1992 s’est inscrite dans cette perspective.
Le résultat de la fusion des
professions d’avocats et de conseils juridiques est pour l’instant mitigé.
Les anciens conseils
juridiques français et étrangers ont intégré la profession d’avocat, participent
à ses institutions ordinales, mais continuent à consacrer l’essentiel de leurs
activités au conseil, à la rédaction d’actes, à la négociation ou à la
consultation. En revanche, on constate que les avocats qui entrent aujourd’hui
dans la profession pratiquent plus aisément ces deux activités.
A l’inverse beaucoup d’avocats
ne se sont pas encore investis suffisamment dans les services extra judiciaires
et gardent aux yeux des personnes physiques, comme des entreprises, l’image
exclusive des spécialistes du judiciaire.
Les différences de situations
économiques correspondent très largement à cette diversité d’activités et à une
certaine réserve des avocats cantonnés dans une activité judiciaire et qui
semblent considérer que les formes d’exercices collectives (associations et
sociétés professionnels) correspondent davantage aux avocats d’affaires qu’à
eux.
La mise en exergue de ces
différences n’enlève rien au fait que la déontologie et les institutions
ordinales sont les mêmes pour tous les avocats, que leur formation est commune,
et que leurs activités tendent à se rapprocher, que ceux qui plaident souhaitent
se consacrer davantage au conseil, et que ceux qui interviennent dans les
affaires prennent conscience de l’importance du contentieux pour leurs clients.
Il demeure qu’à l’intérieur de
la profession d’avocat subsistent des clivages qui se traduisent par un manque
de cohésion des nombreuses institutions ordinales et syndicales, et que ce
défaut d’unité est lui-même préjudiciable à la modernisation de la profession.
2. Les notaires
a) Rappel historique
L’origine du notariat est très
ancienne. Son histoire semble intimement liée à celle du droit dans les pays
d’Europe continentale. Dans la Rome ancienne, les notaires étaient des
fonctionnaires attachés à une administration ou une juridiction, chargés de
prendre des notes
(notae)
en vue de la confection d’un
acte public.
D’autres professionnels
progressivement spécialisés, les tabellions, dressaient pour les besoins des
particuliers, des actes
relatant les opérations les plus graves : donations, ventes immobilières etc.
Ces instruments n’avaient en eux-mêmes aucune force probante particulière ;
comme à l’égard des actes dressés par les parties elles-mêmes, la force probante
incontestable ne pouvait venir que du serment ou de l’aveu judiciaires.
16
C’est à l’empereur Constantin
que l’on doit la création de l’authenticité au sens moderne. Il permit aux
parties de donner par avance une force probante incontestable à l’acte dressé
par un tabellion, en recourant à la procédure de l’insinuation, c'est-à-dire une
reconnaissance officielle de l’acte devant le juge avant tout procès, l’acte
étant ensuite enregistré parmi les actes du juge et revêtu de la même force
qu’un jugement. L’insinuation était obligatoire pour les donations. Elle était
facultative pour les autres actes ; les parties y recouraient souvent dès lors
que l’acte engageait l’avenir. Toute l’évolution ultérieure a consisté à
détacher l’authentification de la juridiction gracieuse, pour la confier à des
auxiliaires, d’abord délégués du juge, puis autonomes.
Le notariat devait
réapparaître après l’effondrement de l’Empire romain, d’abord au XII siècle dans
le sud de la France, sous l’influence de l’Italie du Nord et il devait être
réglementé en 1304 par Philippe le Bel. Puis dans le Nord, sous l’influence des
officialités. En outre, à Paris, dès la fin du XIIIème siècle, les
notaires du Châtelet, institués par Philippe III le Hardi, fils de Saint Louis,
reçoivent des actes au nom du Prévôt de Paris. Dans le reste de la France, les
notaires, simples rapporteurs d’actes dressés par les tabellions pour les
besoins de la juridiction gracieuse, devaient bientôt dresser eux-mêmes les
actes pour les présenter aux gardes-scels.
C’est Louis XIV qui, en 1696
pour les notaires du Châtelet et en 1706 pour les autres, supprima les gardes-scels
et confia le sceau royal à chaque notaire : ceux-ci pouvaient dès lors donner
eux-mêmes aux actes qu’ils dressaient authenticité et force exécutoire, au nom
du juge.
Les lois des 16 et 26
septembre et du 6 octobre 1791, détachèrent définitivement le pouvoir
d’authentifier donné aux notaires de son origine judiciaire. Les notaires
étaient des « fonctionnaires publics », ou « officiers publics », et la loi du
25 Ventôse an XI (16 mars 1803) comme l’Ordonnance du 2 novembre 1945
maintiennent ce statut.
L’idée de recourir à un
rédacteur professionnel impartial investi par la puissance publique, afin de
doter l’acte d’une force probante égale à celle du serment judiciaire, et de la
force exécutoire d’un jugement, dès lors qu’il s’agit d’un acte engageant
l’avenir est, on le voit, traditionnelle, dans les systèmes de
Civil Law.
Elle explique que l’activité des notaires se soit depuis toujours déployée
préférentiellement dans deux directions : les actes fondateurs en droit de la
famille (donation, testaments, contrats de mariage etc.) et les actes portant
transfert de droits réels ou constitution de sûretés (hypothèques, antichrèse,
privilèges) sur les immeubles.
Les notaires ont acquis en ces
domaines un savoir-faire particulier, que consacre la loi lorsqu’elle institue
des actes solennels (contrat de mariage, donation, hypothèque…), ou n’ouvre
qu’aux actes authentiques le fichier immobilier.
Si les notaires sont parmi les
officiers publics ou ministériels, la profession ayant le plus d’offices et de
membres, leur nombre n’a pas évolué ces 50 dernières années, et ils étaient, au
1er janvier 2008, 8714 notaires répartis dans 4504 offices.
Sur la période 2003-2006, le
montant moyen des bénéfices réalisés par un office individuel était de 200 127
euros. Ce montant était de 288 389 par associé pour les offices en société.
Leur organisation assure un «
maillage territorial » dont répond l’autorité publique : à un moment où de
nombreuses administrations publiques se concentrent dans les villes, la
répartition égalitaire des offices notariaux sur l’ensemble du territoire
garantit la proximité du service notarial.
17
Le tarif public, auquel sont
soumis la plupart de leurs actes permet un équilibre entre les actes rentables
et ceux qui ne le sont pas, et favorise une égalité d’accès à la prestation
juridique doublée selon eux de la gratuité du conseil juridique9.,
Enfin, les notaires calculent
et perçoivent au nom de l’Etat un grand nombre de taxes.
b) L’accès à la
profession notariale
Les notaires sont nommés par
un arrêté du garde des sceaux, sur présentation du titulaire de l’office sauf
s’il s’agit d’un office à créer ou vacant et pour être nommés, ils doivent être
français.
Les candidats notaires
disposent de deux voies pour accéder à cette profession. Une voie universitaire,
ouverte aux titulaires d’un master 1 en droit qui, après un master 2 en droit
mention ou spécialité « droit notarial », effectuent deux années de stage au
sein d’un office et se voient délivrer le Diplôme Supérieur de Notariat (DSN).
Une voie professionnelle, consistant en une année de cours au sein d’un centre
de formation professionnelle notariale suivie de deux années de stage et
sanctionné par un diplôme d'aptitude aux fonctions de notaire.
La Commission européenne a
saisi la Cour de justice des Communautés européennes d’une action en manquement
contre la France et cinq autres pays de l’Union, en contestant cette condition
de nationalité. Il s’agit de savoir si l’activité du notaire, exclue, comme
celle des huissiers de justice, du champ d’application de la directive
2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur, est ou non une
activité participant même à titre occasionnel, à l’exercice de l’autorité
publique.
Dans l’affirmative, comme le
soutient la France, les dispositions du Traité relatif au droit d’établissement
ne sont pas applicables en vertu de l’article 45 du Traité.
Comme beaucoup d’avocats, les
solicitors
anglais contestent
cette argumentation en ce qui concerne en particulier les ventes immobilières
pour lesquelles la nécessité de l’intervention d’un délégataire d’autorité
publique ne leur paraît pas évidente.
3. Les avocats au Conseil
d’Etat et à la Cour de cassation
Les avocats au Conseil d’Etat
et à la Cour de cassation sont les successeurs des 70 offices d’avocats au
conseil du Roi créés par le règlement de 1738 fixant les règles applicables aux
demandes en cassation et la procédure à suivre devant le conseil.
Ils ont à partir de 1771 le
monopole de la représentation et de la plaidoirie devant le tribunal des
requêtes de l’hôtel du
souverain, en conservant le droit de plaider devant tous les autres tribunaux.
Supprimés en 1791, puis
rétablis en 1806 en deux compagnies, l’une d’avocats à la Cour de cassation et
l’autre d’avocats au Conseil d’Etat, ils deviennent un ordre unique de 60
titulaires de charge en 1817 et prennent le nom d’avocats au Conseil d’Etat et à
la Cour de cassation en 1848.
Ils ont le monopole de la
représentation et de la plaidoirie devant le Conseil d’Etat et la Cour de
cassation.
9
Les notaires en général ne se faisant
pas rémunérer pour un conseil qui ne débouche pas sur un acte.
18
Depuis 1817, le nombre des
cabinets d’avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est resté
impérativement fixé à 60, mais chaque cabinet peut avoir au maximum trois
associés, ce qui porte le nombre total des membres de leur ordre à un maximum de
180.
Néanmoins, leur nombre est
aujourd’hui très inférieur à ce plafond, puisqu’ils étaient, au 1er
janvier 2008, 93 avocats aux conseils.
Peuvent devenir avocats au
Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, sauf équivalence, les avocats
justifiant d’une année au moins d’expérience et admis à suivre une formation
théorique et pratique de trois ans, sanctionnée par un examen d’aptitude
qu’obtient environ la moitié des candidats.
L’impétrant est nommé par un
arrêté du garde des sceaux dans l’un des 60 offices, sur présentation de son
titulaire en vue d’une cession ou d’une association.
Sur la période 2003-2006, le
montant moyen des bénéfices réalisés par un office individuel était de 694 465
euros, ce montant étant de 540 247 euros par associé pour un office en société.
4. Les avoués près les
cours d’appel
La loi du 31 décembre 1971, en
supprimant les offices d’avoué près les tribunaux de grande instance, et en les
intégrant dans la nouvelle profession d’avocat, a maintenu les offices d’avoué à
la cour.
En vertu de l’article 1er de
l’ordonnance du 2 novembre 1945, les avoués près les cours d’appel sont les
officiers ministériels qui représentent les parties devant les cours d’appel
auprès desquelles ils sont établis. Ils ont le monopole de cette représentation
sauf dans les matières où il est écarté par une disposition spéciale (droit
social, bourse et concurrence notamment).
Ils sont nommés par un arrêté
du garde des sceaux, sur présentation par le titulaire d’un office en vue d’une
association ou d’une cession, sauf si l’office est créé ou vacant. Ils doivent
pour être nommés être titulaires d’un master 1 en droit, ou d’un diplôme admis
en dispense pour l’accès à la profession, avoir accompli un stage de deux ans et
avoir passé avec succès l’examen d’aptitude aux fonctions d’avoué.
Sur l’ensemble du territoire
national, ils sont aujourd’hui 429, répartis en 230 offices, dont le bénéfice
moyen s’élevait à 216 190 euros par associé en office collectif sur la période
2003-2006 (158 780 euros pour les offices individuels)
La Chancellerie a annoncé le 9
juin 2008 leur suppression et leur fusion avec la profession d’avocat. Des
discussions sur les modalités et délais de cette suppression sont en cours entre
la Chancellerie et les instances représentatives de la profession.
5. Les greffiers des
tribunaux de commerce
Les greffiers des tribunaux de
commerce sont des officiers publics et ministériels.
Le greffier assiste les juges,
à l’audience et dans tous les cas prévus par la loi, le président du tribunal
dans les tâches qui lui sont propres, dirige sous son autorité et la
surveillance du ministère public, tous les services du greffe, assure la tenue
des registres prévus par les textes en
19
vigueur, est dépositaire des
minutes et archives, délivre les expéditions et copies, a la garde des scellés
et des sommes déposées au greffe, dresse les actes de greffe et procède aux
formalités de sa compétence, prépare les réunions du tribunal, en rédige et
archive les procès-verbaux, tient à jour la documentation du tribunal et assure
l’accueil du public (C. com. article R.741-1).
Les copies délivrées par les
greffiers à titre de simple renseignement et relatives aux inscriptions portées
aux registres de publicité légales dont ils ont la charge peuvent être diffusées
par voie électronique (C. com. article R.741-5) : c’est le service Infogreffe,
qui est un immense succès, y compris commercial.
Les greffiers sont nommés par
un arrêté du garde des sceaux, sur présentation par le titulaire d’un office en
vue d’une association ou d’une cession s’il ne s’agit pas d’un office à créer ou
vacant. Ils doivent pour être nommés être titulaires d’un master 1 en droit,
avoir accompli un stage d’une durée d’un an, et avoir passé avec succès l’examen
d’aptitude à la profession de greffier de tribunal de commerce.
Leur nombre évolue
nécessairement avec la carte judiciaire. Au 1er janvier 2008, ils étaient 245
greffiers exerçant dans 178 offices. Ils réalisaient en 2003-2006 un bénéfice
moyen de 233 352 pour les greffiers exerçant individuellement (319 225 euros par
associé dans les offices en société).
6. Les administrateurs
judiciaires
Les administrateurs
judiciaires sont mandatés par les tribunaux de grande instance ou de commerce,
soit pour administrer des personnes ou entités (société, association,
copropriété, succession…) privées par un évènement quelconque de leur organe de
gestion, soit pour assurer temporairement un mandat spécial, soit dans le cadre
de procédures collectives.
Ils ne peuvent exercer une
autre profession, à l’exception de celle d’avocat, mais peuvent à titre
accessoire donner des
consultations juridiques.
Pour être inscrit sur la liste
des administrateurs judiciaires, il faut être au moins titulaire d’un master 1
en droit, en sciences économiques ou en sciences de gestion, avoir passé un
examen d’accès au stage, avoir accompli un stage de trois ans, et avoir subi
avec succès un examen d’aptitude à la profession.
Ils sont 115 aujourd’hui sur
l’ensemble du territoire national10.
7. Les mandataires
judiciaires
Les mandataires judiciaires
sont mandatés par les tribunaux de grande instance ou de commerce, pour
représenter les créanciers dans les procédures collectives, préserver les droits
financiers des salariés, et liquider les actifs des liquidations judiciaires.
Ils ne peuvent exercer une autre profession, mais peuvent à titre accessoire
donner des consultations juridiques.
Ils sont 315 sur l’ensemble du
territoire national.
10
Source : Conseil National des
Administrateurs et des Mandataires Judiciaires (CNAMJ)
20
Pour être inscrits sur la
liste des mandataires judiciaires, il faut être au moins titulaires d’un master1
en droit, en sciences économiques ou en sciences de gestion, avoir passé un
examen d’accès au stage, avoir accompli un stage de trois ans, et avoir subi
avec succès un examen d’aptitude à la profession.
Ils sont tenus d’adhérer à la
caisse de garantie régie par l’article L. 814-3 du code de commerce, pour
garantir le remboursement des fonds, effets et valeurs qu’ils ont reçus et
gérés, et ils sont aussi tenus de souscrire par son intermédiaire une assurance
garantissant leur responsabilité professionnelle.
8. Les
commissaires-priseurs judiciaires et sociétés de vente volontaires
La profession
commissaire-priseur judiciaire a été créée par la loi du 10 juillet 2000
laquelle a supprimé les anciens commissaires-priseurs dont l’origine se trouve
dans un édit de 1556 d’Henri II.
En vertu de l’article 1er de
cette ordonnance de 1945, le commissaire-priseur judiciaire est l’officier
ministériel chargé de procéder, dans les conditions fixées par les lois en
vigueur, à l’estimation et à la vente publique aux enchères des meubles et
effets mobiliers corporels. Il ne peut se livrer à aucun commerce en son nom,
pour le compte d’autrui ou sous le nom d’autrui, ni
servir, directement ou
indirectement, d’intermédiaire pour des ventes amiables.
Il y a aujourd’hui sur
l’ensemble du territoire national 413 commissaires-priseurs judiciaires répartis
en 319 offices. En 2003-2006, leur bénéfice moyen était de 42 593 euros pour
ceux exerçant individuellement, et de 83 263 par associé dans les structures
collectives.
Ils sont nommés par un arrêté
du garde des sceaux, sur présentation par le titulaire d’un office en vue d’une
association ou d’une cession s’il ne s’agit pas d’un office à créer ou vacant.
Ils doivent pour être nommés
être titulaires d’un diplôme national de droit et d’un diplôme national
d’histoire de l’art, l’un de ces diplômes devant être au moins une licence et
l’autre devant sanctionner au moins deux ans d’études supérieures, avoir passé
avec succès l’examen d’accès au stage, et avoir accompli un stage d’une durée de
deux ans.
Les commissaires-priseurs
judiciaires et les huissiers de justice ont ceci en commun qu’ils procèdent à
des ventes publiques, ce en quoi ils exercent des prérogatives de puissance
publique.
Depuis la réforme du 10
juillet 2000, les ventes volontaires de meubles aux enchères publiques sont
réservées à des sociétés commerciales, dont les plus importantes sont membres de
groupes internationaux. Les commissaires priseurs, indemnisés pour le préjudice
résultant de la perte de cette partie de leur ancien monopole, exercent donc
aujourd’hui le plus souvent cette activité tout en demeurant par ailleurs
titulaires d’un office ministériel.
9. Les huissiers de
justice
Régis par une ordonnance du 2
novembre 1945, les huissiers de justice sont des officiers ministériels qui ont
seul qualité pour signifier les actes et les exploits, faire les notifications
prescrites par les lois et règlements lorsque le mode de notification n’a pas
été précisé, et ramener à exécution les décisions de justice, ainsi que les
actes ou titres en forme exécutoire. Ils peuvent procéder au recouvrement
amiable ou judiciaire de toutes créances.
21
Dans les lieux où il n’est pas
établi de commissaire-priseur judiciaire, ils peuvent procéder aux prisées et
ventes publiques judiciaires ou volontaires de meubles et effets mobiliers
corporels, en se conformant aux lois et règlements relatifs à ces
commissaires-priseurs judiciaires qu’ils concurrent.
Ils peuvent également être
huissier audiencier et être commis par justice pour effectuer des constatations
purement matérielles, ou y procéder à la requête de particuliers.
Avec l’autorisation préalable
du procureur général, ils exercent les activités accessoires d’administrateur
d’immeubles et d’agent d’assurances. Ils ne peuvent procéder à aucune
négociation lorsqu’ils établissent des actes sous seing privé.
Ils sont nommés par un arrêté
du garde des sceaux, sur présentation par le titulaire d’un office en vue d’une
association ou d’une cession s’il ne s’agit pas d’un office à créer ou vacant.
Ils doivent pour être nommés être titulaires d’un master 1 en droit, avoir
accompli un stage d’une durée de deux ans, et avoir subi un examen
professionnel.
Leur nombre a augmenté de 40%
depuis 1970. Ils sont aujourd’hui 3273 huissiers de justice pour 2009 offices.
En 2003-2006, le bénéfice moyen par associé est de 133 456 euros en structure
collective (95 124 euros en office individuel)
10. Les conseils en
propriété industrielle
La loi n° 90-1052 du 26
novembre 1990 relative à la propriété industrielle a créé et réglementé la
profession de conseil en propriété industrielle, remplaçant notamment l’ancienne
profession de conseil en brevets d’invention.
Les conseils en propriété
industrielle ont pour mission, selon le code de la propriété intellectuelle,
d'offrir, à titre habituel et rémunéré, ses services au public pour conseiller,
assister ou représenter les tiers en vue de l'obtention, du maintien, de
l'exploitation ou de la défense des droits de propriété industrielle.
La compagnie nationale des
conseils en propriété industrielle (CNCPI) recense 680 professionnels.
La mission du conseil en
propriété industrielle ne se limite pas la représentation devant l’Institut
National de la Propriété Industrielle (INPI), et inclut un travail de
consultation et de rédaction d’actes sous seing privé, dans tout le domaine de
la propriété industrielle, les droits voisins et les questions juridiques
connexes.
Ainsi, dans ce domaine
particulier, les avocats et les conseils en propriété industrielle interviennent
sur un même champ d’activité, auprès de mêmes clients, pour apporter des
prestations de même nature.
En pratique, il y a une
répartition des rôles, les conseils en propriété industrielle centrent leur
action sur l’acquisition des brevets, marques, dessins et modèles, droits
d’auteur et droits voisins, tandis que les avocats interviennent pour la défense
de ces droits ainsi que dans les matières réputées au contenu essentiellement
juridique, comme la propriété littéraire et artistique, les dessins et modèles,
les marques et autres signes distinctifs.
22
Il n’est pas rare que se
constituent des équipes pluridisciplinaires composées d’ingénieurs et de
juristes, mais la législation actuelle ne permet pas à ces équipes de se réunir
en structures d’exercice.
La réflexion depuis une
dizaine d’années sur le rapprochement de ces deux professions a abouti à
un projet de fusion.
L’assemblée générale du Conseil national des barreaux le 12 septembre 2008, et
la Chambre nationale des conseils en propriété industrielle le 15 octobre 2008
ont voté la fusion de leurs deux professions.
11. Les juristes
d’entreprise
La profession de juriste
d’entreprise n’est pas réglementée. Aujourd’hui, ils sont au moins 8000 selon
l’Association française des juristes d’entreprise à laquelle ont adhéré 6000
d’entre eux.
Les juristes d’entreprise sont
déjà autorisés par la loi du 31 décembre 1971, dans l’exercice de leurs
fonctions, à donner des consultations juridiques et à rédiger des actes sous
seing privé relevant de l’activité de l’entreprise qui les emploie ou de son
groupe.
Les avocats peuvent devenir
juristes d’entreprise, et sont alors omis du tableau de leur Ordre.
Réciproquement, les juristes
d’entreprise peuvent devenir avocats, et sont dispensés de la formation
théorique et pratique et du certificat d’aptitude à la profession d’avocat s’ils
justifient de huit ans au moins de pratique professionnelle au sein du service
juridique d’une ou plusieurs entreprises.
12. Les magistrats de
l’ordre judiciaire
Les magistrats de l’ordre
judiciaire étaient 6000 en 1860 dans une France de 34 millions d’habitants (soit
un pour 5000 habitants). Leur nombre se réduit à partir de 1910 pour atteindre
un plus bas à 4000 professionnels en 1960 dans une France de 45 millions
d’habitants (soit un pour 11 250 habitants), au lendemain de la création du
Centre national d’Etudes judiciaires11.
Leur nombre augmente ensuite
rapidement : en 2000, il y a 6000 magistrats en activité dans une France de 59
millions d’habitants, et en ce début d’année 2009, on recense 8100 magistrats en
activité dans une France de 63 millions d’habitants, soit un pour 7875
habitants.
Le recrutement, la formation
et le statut des magistrats de l’ordre judiciaire, ont connu une forte
modernisation, tant dans leurs aspects juridiques que dans les aspects plus
matériels depuis les réformes de 1958.
Lauréats d’un concours très
sélectif, ils bénéficient d’une formation de 31 mois, qui conjugue apprentissage
des fonctions, découverte de l’environnement institutionnel et social, et stage
approfondi dans les juridictions. Cette formation initiale est suivie, tout au
long de leur vie professionnelle, d’une formation continue riche et diversifiée.
Leur carrière a été
revalorisée de façon significative et les garanties de leur indépendance ont été
renforcées. Ainsi, selon un sondage d’opinion publié dans le rapport 2007 du
Conseil supérieur
11
Devenu en 1970 l’Ecole Nationale de
la Magistrature
23
de la magistrature12,
il semblerait que 63% des personnes interrogées font confiance à la justice, et
que 59% estiment qu’elle
« fonctionne
globalement bien ».
Cette modernisation n’a
cependant pas assez rapproché les magistrats de leurs concitoyens et des autres
professions du droit.
La justice souffre toujours
d’une crise de confiance, dont les racines, anciennes et complexes, tiennent
sans doute à la fonction même de l’institution judiciaire, en charge de la
protection des libertés individuelles, de la sanction des actes ou comportements
contraires au droit, et de la résolution des différends, et aux attentes
évidemment contraires des justiciables.
Dans les relations qu’ils
entretiennent avec les autres professionnels du droit, la situation des
magistrats est contrastée.
Le passage par l’Ecole
nationale de la magistrature, en même temps qu’il leur donne une réelle
compétence, contribue à la formation d’un esprit de corps qui peut les éloigner
de leurs partenaires. L’éloignement se retrouve renforcé dans l’exercice de
leurs fonctions, où la position particulière du juge ne l’incite pas à
multiplier les contacts avec les autres professions du droit.
Enfin, beaucoup des autres
juristes ne fréquentent plus les palais de justice et ne sont donc plus au
contact des juges.
Tous ces éléments contribuent
à isoler le juge de l’ensemble des professionnels du droit, dont il fait
cependant partie, par sa formation d’origine comme par ses fonctions. Mis à part
du reste des juristes et formé dans une école qui s’ouvre encore insuffisamment
au monde extérieur, le juge n’a guère l’occasion par la suite de confronter son
jugement aux réalités économiques et socialeset d’en répondre.
13. Les magistrats de
l’ordre administratif
Le corps des tribunaux
administratifs et des cours administratives d’appel se compose de 1160 membres,
dont 1000 environ sont en activité dans ces juridictions. Le Conseil d’Etat
comprend quant à lui environ 300 membres dont les deux tiers sont en activité en
son sein.
Les membres des juridictions
administratives sont également peu en contact avec les autres professionnels du
droit. Cette situation s’explique par des raisons différentes de celles décrites
précédemment pour les magistrats de l’ordre judiciaire.
Elles tiennent certainement au
caractère essentiellement écrit de leur procédure qui fait peu de place au
commerce quotidien. Elles tiennent aussi à leurs modes de recrutement, qui
distinguent ceux dotés d’une formation juridique universitaire, commune à celle
des autres juristes, de ceux imprégnés de l’empreinte spécifique de l’Ecole
nationale d’administration.
Cela contribue à une nette
distinction au sein de cette profession entre ceux qui l’exerce dans les
tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel d’une part et les
membres du Conseil d’Etat d’autre part. Toutefois, il faut noter que les
passerelles entre le Conseil d’Etat et les Cour d’appel se sont développées
récemment, favorisant le recrutement des maîtres de requête et conseillers parmi
les membres de cours et tribunaux administratifs.
12
Rapport 2007 du Conseil supérieur de
la magistrature, p. 150 et 152
24
14. L’activité juridique
accessoire
La plupart de ces professions
exercent une activité de consultation juridique et de rédaction d’actes sous
seing privé. Ces activités sont également exercées par des professions non
réglementées sous condition de qualification et d’agrément préalable.
Les syndicats et associations
sont par ailleurs autorisés donner des consultations juridiques à au profit des
personnes dont la défense est prévue par leurs statuts
Ainsi, la liste est longue de
ceux qui peuvent donner des consultations juridiques relevant de leur activité
principale et rédiger des actes sous seing privé à titre accessoire :
administrateurs de biens, agents immobiliers banquiers, assureurs, experts
comptables, experts géomètres, syndics de copropriété. Et cette liste n’est pas
exhaustive.
L’exemple des experts
comptables, qui donnent de façon habituelle des avis à leurs clients, en matière
juridique, fiscale et sociale, et qui sont 17 500, est certainement le plus
important en pratique.
II.
Réflexions sur une profession unique du droit
15. Monopoles et
concurrence
La différence fondamentale
entre les professions tient évidemment à l’existence et au contenu de leurs
monopoles définis par la loi plus peut-être qu’à leurs statuts.
Les avocats au Conseil d'Etat
et à la Cour de cassation ont le monopole de la représentation des parties et de
la plaidoirie devant ces juridictions, et les avoués près les cours d’appel ont
le monopole de la représentation devant les cours d'appel, sauf dans les
matières où une disposition spéciale rend leur ministère facultatif.
Les commissaires-priseurs
judiciaires et les huissiers de justice exercent l’activité de vente judiciaire
aux enchères publiques de meubles et effets mobiliers corporels, et les
huissiers de justice bénéficient en outre du monopole de la signification des
actes judiciaires et extrajudiciaires et de l'exécution forcée des titres
exécutoires.
Les notaires ont le monopole
de la réception des actes auxquels les parties veulent donner un caractère
authentique, et de ceux dont la loi a prescrit ou rendu nécessaire ce caractère
authentique.
Les avocats ont le monopole de
l’assistance ou de la représentation, de la postulation et de la plaidoirie
devant les juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires de
toutes natures, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil
d’Etat et à la Cour de cassation et les avoués près les cours d’appel.
Toutes ou presque toutes ces
professions exercent également des activités soumises à la concurrence, sans
qu'il soit possible de déterminer précisément si ces activités concurrentielles
sont liées ou non une clientèle captive acquise grâce à l’activité
monopolistique.
25
Le devenir de ces activités
monopolistiques est incertain face à la politique de libéralisation des
professions réglementées menée par les autorités communautaires.
La commission a souhaité
intégrer dans sa réflexion la nécessité, pour l'ensemble des professions du
droit, de participer au développement européen. Pour s'imposer à ce niveau
communautaire, les professions du droit doivent savoir, au niveau national,
s'organiser et anticiper toutes les échéances.
Ce n’est pas le cas
actuellement.
Nombreux sont les antagonismes
et les replis corporatistes qui accentuent l'éparpillement de ces professions
alors que leur faiblesse relative au niveau international rend difficile leur
défense et celle de certaines valeurs de notre droit.
On peut aussi penser que ces
professions ne répondent pas toujours, et en tout cas pas assez aux attentes de
leurs clients, par manque d'audace et d’esprit d’entreprise.
Dans un tel contexte, la
réponse est-elle la création d'une profession unique du droit ?
16. Une profession unique
du droit ?
Cette question a été très
longuement débattue au sein de la commission, souvent avec passion mais toujours
avec la volonté de centrer la réflexion sur les besoins des usagers du droit,
qu'il s'agisse des particuliers ou des entreprises.
La commission a eu pleinement
conscience de se trouver aux confins de plusieurs enjeux déterminants pour notre
société et que les propositions qu'elle ferait devaient permettre aux
professionnels concernés de ne pas manquer des opportunités que d'autres, mieux
armés au niveau international, sont déjà en mesure de saisir.
C'est de façon unanime que la
création d'une profession unique du droit a été rejetée.
Il est en effet très vite
apparu que la création d’une une profession unique du droit répondrait aux
attentes de représentants de la profession d'avocat, mais ne répondait pas à un
besoin exprimé par les particuliers ou par les entreprises, quel que soit
d'ailleurs le domaine d'activité examiné.
L’autre raison essentielle
vient de la très nette distinction entre les missions relevant de l'autorité
publique et les autres activités juridiques ou judiciaires.
Le contexte économique a bien
évidemment été un élément déterminant dans les orientations retenues par la
commission. Or, certaines missions, telles l'activité d'authentification, sont
apparues comme nécessaires et devant avoir pour corollaire des exigences
particulières à l'égard de leurs auteurs.
Certes, l'aptitude
professionnelle et les exigences déontologiques des nombreuses professions du
droit auraient permis de confier un tel rôle à d'autres professionnels du droit,
mais il n'est pas apparu opportun de s'affranchir du contrôle très strict de
l'Etat sur les actes authentiques.
Il fallait malgré cela
apporter une solution au trop grand morcellement des professions, à la
complexité de la répartition de leurs compétences, à la distorsion de leurs
conditions économiques, à ces défiances corporatistes et surtout à leur
inadaptation aux attentes de la société.
26
C'est pourquoi la commission a
souhaité préconiser des mesures concrètes tendant à moderniser ces professions
et à créer des synergies entre elles pour faire émerger une communauté de
juristes animés par une volonté d'entreprendre et constituant une force de
réflexion et de proposition.
Il était impossible de
débattre des besoins des usagers du droit en faisant abstraction de la délicate
question de l'aide juridictionnelle.
Satisfaire les besoins
nouveaux d’assistance, dans les procédures de règlement amiable des litiges, en
maintenant l’actuel niveau de protection dans les procès, associer les
professions du droit au financement de l’aide juridictionnelle, et mieux
maîtriser le coût de l’aide juridictionnelle par une meilleure gestion des
demandes d’aide par les bureaux d’aide juridictionnelle et par une meilleure
gestion par les barreaux des dotations d’aide juridictionnelle, tels ont été
dans ce domaine les objectifs de la commission.
27
Première partie
Des
professions plus fortes et plus ouvertes
28
Dans son rapport remis en juin
1989, la mission d’étude sur l’Europe et les professions du droit13
soulignait que les
usagers du droit
« se heurtent à une
organisation trop complexe en raison de la pluralité des professions ».
Vingt ans après, ce constat
reste actuel. Une simplification de l’architecture des professions du droit
s’impose donc en tenant compte néanmoins des activités pour lesquelles un
monopole se justifie. Une nouvelle profession d’avocat doit naître de cette
simplification ainsi qu’un desserrement des contraintes qui affectent l’exercice
de certaines professions juridiques à statut d’officier ministériel. S’impose
également dans la mesure du possible un meilleur encadrement de l’activité
juridique exercée à titre accessoire, afin de garantir aux usagers une meilleure
sécurité.
Titre
I
Une
profession d’avocat élargie et rénovée
La réforme de 1990 n’a pas
permis à la profession d’avocat d’opérer pleinement la mutation attendue. Si
beaucoup d’avocats se sont intéressés au conseil, les anciens conseils
juridiques ont peu investi la matière contentieuse et on distingue encore, de
façon très caricaturale, l’avocat « du palais » et l’avocat « d’affaires ».
La réalité n’est sans doute
pas aussi manichéenne, mais le barreau français souffre aujourd’hui encore de
fractures géographiques et économiques. Au sein de la communauté des juristes,
cette profession doit faire l’objet d’une attention particulière du fait de son
importance numérique et de la position qu’elle occupe au sein de la société.
La réflexion de la commission
sur l’opportunité d’une grande profession du droit a mis en exergue le besoin de
réformer la profession d’avocat afin de lui donner le dynamisme qui lui fait
souvent défaut et qui explique – entre autres – qu’elle ne soit pas en mesure
d’accueillir toutes les professions juridiques réglementées en son sein. Ce
dynamisme passe par l’élargissement du périmètre d’activité des avocats et la
rénovation de leur exercice professionnel.
I. Un
périmètre d’activité élargi
La commission a pris en compte
les projets annoncés de fusion de la profession d’avoué près les cours d’appel
et de conseils en propriété industrielle avec celle d’avocat ; elle s’est
interrogée sur la création du statut de l’avocat en entreprise et a envisagé les
diverses activités que pourraient à l’avenir exercer les avocats.
13
Groupe d’étude présidé par Maître
Dominique Saint-Pierre mis en place à la demande de M. Pierre
Arpaillange, garde des sceaux.
29
A.
Réaliser la fusion des avocats, des avoués près les cours d’appel et
des
conseils en propriété industrielle
1. Les avoués près la
cour d’appel
Sous réserve de veiller dans
cette opération à la juste indemnisation des avoués et au devenir de leurs
salariés, la disparition de la profession d’avoué près les cours d’appel, par la
voie d’une fusion avec celle d’avocat, n’est plus discutable dans son principe.
Les avantages attendus de
cette réforme – meilleure lisibilité et moindre coût – ne doivent toutefois pas
faire oublier l’intérêt, pour les justiciables comme pour les magistrats, de
l’existence de relations étroites entre une juridiction et les auxiliaires de
justice.
Ces relations se sont
traduites par la mise en place de communications électroniques avec les greffes
des cours d’appel, auquel les chefs de juridiction sont attachés. Il conviendra
de veiller au maintien et au développement de cette dématérialisation par la
mise en place d’un système informatique standardisé au niveau national.
Cette dématérialisation
apparait d’autant plus nécessaire que pour les raisons mêmes qui justifient la
fusion des deux professions, des interrogations existent sur le monopole
territorial de la « postulation » qui interdit à un avocat d’accomplir des actes
de procédure devant une cour d’appel (cette activité relevant du monopole des
avoués) et, sauf exception, devant un tribunal de grande instance autre que
celui auprès duquel son barreau est constitué.
Ce monopole territorial de
postulation, qui justifie le paiement d’émoluments à ce titre, a les mêmes
fondements que celui dévolu aux avoués. La disparition de la fonction
d’intermédiation procédurale occupée par les avoués en appel invite donc à un
choix.
Les diverses options proposées
afin de maintenir ce monopole présentent de trop nombreux inconvénients,
principalement les risques de remise en cause de l’unicité de la profession et
de discrimination à rebours à l’encontre des avocats établis en France par
rapport à leurs homologues du reste de l’Union Européenne, soumis au système
plus souple de l’avocat de concert.
La commission considère comme
un objectif à atteindre la suppression du monopole de la postulation
territoriale des avocats. Une telle évolution impliquera une adaptation des
avocats.
Quoi qu’il en soit, ils
devront s’équiper des outils nécessaires, au plus tard le 31 décembre 2014, date
à laquelle le dispositif de communication électronique sera généralisé et devra
être parfaitement maîtrisé par les juridictions et les auxiliaires de justice.
Une attention particulière devra être portée à la situation en Alsace-Moselle.
2. Les conseils en
propriété industrielle
La réflexion relative au
rapprochement entre les professions d’avocat et de conseil et propriété
industrielle (CPI), récurrente depuis une dizaine d’années, s’est d’abord
orientée vers l’interprofessionnalité, mais ce projet s’est heurté à une vive
opposition des avocats.
30
Les différentes auditions
auxquelles a procédé la commission ont mis en exergue les lacunes du système
actuel : manque d’attractivité de la filière auprès des ingénieurs; incapacité
de répondre aux attentes de certaines entreprises qui recherchent des « guichets
uniques », retard à prendre pleinement conscience de la dimension internationale
de leur activité14et
de la concurrence des professionnels anglais ou allemands15.
Une proposition de loi
examinée par le Sénat en janvier 2009 tend à la fusion entre les professions
d’avocat et de CPI, et l’assemblée générale du Conseil national des barreaux le
12 septembre 2008 comme la Chambre nationale des conseils en propriété
industrielle le 15 octobre 2008 ont voté la fusion de leurs deux professions.
La commission estime que cette
réforme permettra de consacrer la prédominance du droit dans la filière
propriété industrielle : si les aspects techniques de cette activité sont
fondamentaux, les aspects stratégiques et économiques et, donc par nature
juridiques, devraient croître dans les prochaines années. Elle va dans le sens
de l’attente des professionnels et du renforcement des cabinets français.
L’argument de la faible
formation juridique des CPI doit être relativisé. Il existe deux types de
profils au sein cette profession : les juristes - titulaires d’une maîtrise en
droit pouvant à ce titre se prévaloir de la passerelle simplifiée vers la
profession d’avocat -et les ingénieurs.
Dans l’hypothèse d’une fusion,
les ingénieurs bénéficieraient, en l’état actuel du projet, d’une formation
juridique adaptée de 600 heures s’ajoutant au cursus de formation très
qualifiant et performant dont ils disposent déjà.
Il conviendra toutefois de
rester vigilant sur l’impact d’une telle réforme sur la formation de ces futurs
professionnels, notamment sur un possible assèchement du recrutement des
ingénieurs.
B.
Créer le statut d’avocat en entreprise
L’idée d’une fusion entre les
avocats à la cour et les juristes d’entreprise a souvent été évoquée16
mais n’a jamais abouti.
Si certains textes
reconnaissent l’existence des juristes d’entreprise, notamment pour leur
permettre, après 8 ans d’expérience professionnelle de devenir avocats sans
disposer du certificat d’aptitude, ils ne constituent pas une profession
réglementée. L’absence de consensus sur les critères de définition du juriste
d’entreprise est sans doute l’une des raisons expliquant que les différents
projets n’ont pu aboutir.
14
La Convention de Munich a créé les
brevets européens qui peuvent être déposés depuis 1978, le règlement
n°40/94 du Conseil du 20 décembre
1993 a permis le dépôt de marques communautaires et il est devenu
possible, depuis 2003, de déposer des
dessins et modèles communautaires.
15
Voir notamment le rapport conjoint
CNB-CNCPI de 2008
16
Voir notamment le rapport de Monsieur
Henri Nallet
Les réseaux pluridisciplinaires et les professions du droit
(La documentation française – 1999)
ainsi que celui de Maître Jean-Marc Varaut
Mission de réflexion et de
proposition en vue de l’élaboration d’un code des professions judiciaires et
juridiques (La
documentation
française – 1998) et les travaux du
groupe de travail mis en place par la Chancellerie en 2005
31
Cette difficulté juridique ne
doit cependant pas occulter l’enjeu essentiel : l’avantage le plus évident d’une
telle réforme serait la possibilité, pour les entreprises et les juristes
concernés, d’obtenir une protection de leurs avis semblable à celle dont
bénéficient leurs homologues étrangers, notamment anglo-saxons. Disparaitrait
alors l’une des causes de la réticence de certains groupes internationaux à
localiser en France des activités juridiques.
Cette réforme aurait également
l’avantage, en répondant à une évolution socio-économique, de consacrer le rôle
et l’influence des juristes dans l’élaboration des stratégies internes des
entreprises, tout en renforçant l’éthique dans le droit des affaires. Et les
avocats doivent saisir l’opportunité qui leur est ainsi offerte d’investir
davantage le monde de l’entreprise. Outre les nouvelles perspectives de
carrières, la fluidité entre le statut de salarié d’entreprise et la pratique
libérale sera une source d’enrichissement pour la profession.
Sans méconnaître les
réticences exprimées à l’égard de ce projet, la commission estime très opportune
la création d’un statut d’avocat en entreprise.
1. Bénéficiaires du
nouveau statut d’avocat en entreprise
Le statut d’avocat en
entreprise ne devrait être ouvert qu’aux titulaires du certificat d’aptitude à
la profession d’avocat (CAPA), qui pourront ainsi conserver leur titre après
avoir intégré une entreprise. Cette possibilité sera soumise au consentement du
chef d’entreprise, qui devra le notifier à l’Ordre afin que le salarié soit
inscrit sur un tableau spécifique réservé aux avocats en entreprise (voir
infra).
Les entreprises disposeront
d’une certaine flexibilité dans le choix du statut de leurs salariés, ces
éléments relevant principalement de la négociation du contrat de travail. Une
entreprise aura ainsi la possibilité de salarier un diplômé avocat sans qu’il
puisse conserver son titre. Elle pourra toutefois faire évoluer le statut de ce
salarié ultérieurement.
La commission estime que
l’ensemble des juristes d’entreprises actuellement en exercice répondant aux
critères définis par la jurisprudence de la Cour de cassation élaborée à partir
du dispositif de passerelle en y ajoutant la prise en considération de
l’expérience professionnelleacquise à l’étranger devraient bénéficier des
mesures transitoires de cette réforme. Ce bénéfice serait ouvert pendant une
période déterminée de 8 ans et la modification corrélative du statut du salarié
serait évidemment soumise à l’accord de l’employeur.
2. Principes directeurs
du nouveau statut d’avocat en entreprise
La commission a construit sa
réflexion sur des principes constituant le socle de la profession d’avocat.
Trois enjeux fondamentaux ont ainsi été mis en exergue : le secret
professionnel, l’unité
de la profession et
l’indépendance.
a) Le secret
professionnel
Le secret professionnel de
l’avocat, bien que non défini dans les textes, trouve son fondement dans le code
pénal. Il est absolu, général et illimité. C’est, pour l’avocat, un droit et une
obligation dont la violation peut être sanctionnée pénalement ou
disciplinairement.
32
La confidentialité des
correspondances échangées entre avocats est d’une autre nature puisqu’elle se
rattache à une règle déontologique fondée sur les principes de loyauté et de
confraternité. Elle interdit à l’avocat de produire en justice ou de remettre à
son client une correspondance qui lui a
été adressée par l’un de ses
confrères.
Le
legal privilege,
quant à lui, est une notion spécifique aux systèmes de
Common Law
et désigne le droit d’un
client ayant reçu un avis juridique d’un avocat de refuser de produire tout
document contenant cet avis dans le cadre d’une procédure judiciaire, civile ou
pénale, ou d’une procédure administrative. Il s’agit donc d’un secret
appartenant au client, celui-ci pouvant, de façon discrétionnaire, décider de
révéler à des tiers le contenu de la consultation qui lui a été délivrée.
La commission estime que les
avocats en entreprise doivent bénéficier du secret professionnel et être soumis
aux mêmes règles de confidentialité que leurs confrères exerçant en libéral.
b) L’unité de la
profession
Les avocats sont très attachés
à l’unité de leur profession, qui n’a pas été remise en cause, par exemple lors
de la fusion entre les avocats et les conseils juridiques intervenue en 1992.
Cette unité doit être
préservée pour la création du statut d’avocat en entreprise. Les règles
d’exercice de la profession ne peuvent cependant recevoir une application
identique dans toutes les activités des avocats, comme le montre la récente
extension de la qualité de fiduciaire aux avocats.
La commission est donc
favorable à l’inscription des avocats en entreprise sur un tableau spécifique,
déterminant l’application de règles adaptées.
De plus, afin de limiter les
éventuels risques de conflits d’intérêts, ils ne pourraient pas développer de
clientèle personnelle, même lorsqu’ils exerceront à mi-temps dans l’entreprise.
En revanche, il leur sera possible d’exercer au sein de deux entreprises à
mi-temps, dès lors que celles-ci auront donné leur accord.
Enfin, les avocats en
entreprise ne pourront plaider devant les juridictions pour le compte de leur
entreprise.
Pour le respect de toutes les
obligations déontologiques liées à son statut, l’avocat en entreprise devra être
soumis à l’autorité du bâtonnier et celle du conseil de discipline des avocats,
sans que ces autorités remettent en cause son lien de subordination à l’égard de
son employeur.
c) L’indépendance
L’indépendance revêt une
signification particulière pour l’avocat. Mais cette notion est relative comme
le montre l’existence d’un statut d’avocat salarié.
Ce qui doit être protégé sans
concession, c’est l’indépendance intellectuelle dans l’exercice de la mission
confiée à l’avocat. Cette indépendance peut cohabiter avec la subordination
juridique mais induit des effets qui relèvent de l’ordre public, tels la
responsabilité professionnelle ou le droit de retrait pour conscience.
33
Cette indépendance peut être
garantie et ne fait pas obstacle à l’application des règles du code du travail
et de la compétence exclusive du conseil des prud’hommes en cas de litige, sous
réserve toutefois de certaines adaptations telles la prohibition des clauses de
limitation de la liberté d’établissement ultérieur. De manière plus générale, il
s’agit de s’inspirer, autant que faire se peut,du statut d’avocat salarié en
l’adaptant au cadre de l’entreprise.
Concilier le statut de salarié
et d’avocat en entreprise suppose que soit également protégée l’indépendance
intellectuelle de l’avis donné par l’avocat dans l’intérêt de l’entreprise et le
respect de l’organisation de celle-ci. C’est la condition du succès de cette
réforme.
II. Un
exercice professionnel rénové
A.
L’acte contresigné par un avocat
Certains avocats réclament la
possibilité de dresser des actes authentiques, à l’instar des notaires.
La commission a examiné cette
éventualité. Elle l’a écartée en raison des caractéristiques essentielles de
l’acte authentique. En revanche elle préconise l’acte contresigné par avocat.
1. Caractéristiques de
l’acte authentique
L’article 1er de l’Ordonnance
du 2 novembre 1945 relative au notariat reprend très exactement, presqu’un
siècle et demi plus tard, le texte même de l’article 1er de la loi du 25 ventôse
an XI, en
disposant que
« Les notaires sont
les officiers publics établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels
les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché
aux actes de l’autorité publique et pour en assurer la date, en conserver le
dépôt, en délivrer des grosses et expéditions ».
L’authenticité n’est pas
l’apanage du seul acte notarié. Il est celui de tous les actes publics.
Le nombre d’actes authentiques
émanant de l’autorité publique ou d’autres délégataires de l’autorité publique
est considérable. C’est le cas par exemple des actes de l’état-civil, de
nombreux actes administratifs, des jugements et actes de l’autorité judiciaire,
des actes des autres officiers publics, qui sont également authentiques ; mais
l’acte notarié permet seul de conférer l’authenticité aux actes et contrats des
particuliers dans un contexte extrajudiciaire.
L’authenticité confère aux
actes notariés une force probante et la force exécutoire.
L’article 1319 du code civil
dispose en effet que
« l’acte authentique
fait foi de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes et
leurs héritiers et ayants cause »
jusqu’à inscription de faux,
mais cette force probante particulière n’est attachée qu’à ce que ce que le
notaire a lui-même accompli et à ce qui s’est passé en sa présence, c’est-à-dire
la date de l’acte, la présence des parties, leur signature, le contenu de leur
accord. Le surplus des énonciations de l’acte ne fait foi que jusqu’à preuve
contraire.
L’article 19 de la loi du 25
Ventôse An XI toujours en vigueur, dispose que
« tous actes notariés
feront foi en justice et seront exécutoires dans toute l’étendue de la
République ». La
force exécutoire découle d’une délégation de prérogative de puissance publique
qui se traduit par l’apposition du sceau de la république sur les actes notariés
et suppose que les notaires soient soumis à un contrôle de l’Etat sur leurs
activités.
34
L’acte public ou authentique
est propre aux systèmes de droit civil. Il est présent dans 21 pays de l’Union
européenne sur 27, et les conventions internationales et règlements
communautaires le consacrent explicitement. Au contraire, le
Common Law
d’Angleterre, et la plupart
des pays de Common Law
l’ignorent, bien qu’il existe dans ces pays quelques
« public notaries »17.
2. Contreseing de
l’avocat sur les actes sous seing privé
De nombreux actes sous seing
privé sont conclus sans que les parties, et notamment celles qui souscrivent les
obligations les plus lourdes, n’aient reçu le conseil de professionnels du
droit.
Cette façon de procéder, de
plus en plus répandue en France notamment par l'utilisation de formulaires pré
-imprimés ou disponibles sur internet, présente deux risques principaux..
Il peut arriver, en premier
lieu, que les conséquences de cet acte ne soient pas celles que les parties
attendaient, soit parce que le but recherché en commun n'est pas atteint (le
bail n'est pas valable par exemple), soit parce que la convention est illicite.
En second lieu, l'une des parties peut être tentée de contester ultérieurement
l'existence du contrat ou l'un de ses éléments. Les autres parties se heurtent
alors à un problème de preuve. L’assistance d’un avocat est insuffisante pour
parer complètement à ces risques : les parties pourront éprouver des difficultés
à établir que l'acte est le produit de ses conseils et aucune force probante
particulière n'en résultera.
Le législateur a cherché par
le passé à remédier à cette situation mais les solutions imaginées sont
insuffisantes : elles ne tiennent pas lieu de conseil juridique et ne concernent
pas certains actespourtant importants (tels la location ou la vente de meubles,
les investissements financiers).
Certes, les parties peuvent
s’adresser à un notaire, l'acte authentique reçu par celui-ci engage sa
responsabilité et fera foi jusqu'à inscription de faux des faits qu'il y aura
énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s'étant passés en sa
présence.
En outre cet acte bénéficiera
d'une caractéristique exceptionnelle attachée à la qualité d'officier public du
notaire : la force exécutoire, qui permettra dans certaines circonstances d'en
assurer la réalisation sans avoir besoin au préalable de recourir à une décision
de justice.
Mais, s'il est admis sans
difficulté que cette force exécutoire ne peut être attachée qu'à l'acte
authentique, il est en revanche souhaitable que l'implication d'un avocat dans
la réalisation d'un acte juridique emporte des effets plus significatifs que
ceux qui lui sont reconnus aujourd'hui.
Dans une perspective d’accès
au droit, de protection de l’acte juridique et de sécurité des individus comme
des entreprises, il est apparu à la commission utile d’encourager le recours aux
conseils de l’avocat à l’occasion de la négociation, de la rédaction et de la
conclusion des actes sous seing privé.
Il est donc proposé de
permettre aux parties de renforcer la valeur de l’acte sous seing privé qu’elles
concluent en demandant à un avocat, pouvant ou non être commun à plusieurs
d’entre elles, de le contresigner.
17
Voir à ce sujet, N.P. Ready,
Brooke’s Notary, 12è éd.,
Sweet and Maxwell, 2002, n° 1.01 et suiv..
35
Ce contreseing – qui existe
déjà pour le mandat de protection future18
entrainerait deux
conséquences. L’avocat l’ayant contresigné sera présumé de manière irréfragable
avoir examiné cet acte, s’il ne l’a rédigé lui-même, et avoir conseillé son
client et assumerait pleinement la responsabilité qui en découle. L’avocat
attestera après vérification de l’identité et de la qualité à agir de son
client, que celui-ci a signé l’acte et en connaissance de cause, ce qui
empêcherait celui-ci de contester ultérieurement sa signature : l’acte sous
seing privé serait légalement tenu pour reconnu au sens de l’article 1322 du
Code civil. L’acte contresigné par un avocat aurait alors, entre ceux qui l’ont
souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte
authentique.
Il est ainsi proposé de
compléter la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions
judiciaires et juridiques par les dispositions suivantes19
:
« Le contreseing de
l’avocat de chacune des parties sur un acte sous seing privé atteste que
l’avocat a pleinement éclairé la partie qu’il conseille sur les conséquences
juridiques de cet acte.
Par son contreseing,
l’avocat garantit la pleine validité et la pleine efficacité de l’acte à la
partie qu’il conseille sur la base des informations qu’elle lui a communiquées.
L’acte sous seing
privé contresigné dans les conditions ci-dessus est légalement tenu pour reconnu
au sens de l’article 1322 du Code civil.
Lorsqu’il intervient
comme conseil ou rédacteur unique, le contreseing de l’avocat emporte les
conséquences définies ci-dessus à l’égard de toutes les parties à l’acte.
Lorsqu’il est apposé
dans les conditions ci-dessus, le contreseing de l’avocat se substitue à la
mention manuscrite exigée par la loi, sauf disposition légale spécifique. »
Cette proposition aura pour
conséquence une plus grande sécurité juridique.
Il incombera aux institutions
ordinales de mettre les avocats en mesure d’assumer dans le meilleur
intérêt de leurs clients cette
nouvelle forme d’intervention en mettant à leur disposition des documents
précisant ses modalités d’exercice et attirant leur attention sur les
responsabilités encourues.
Par ailleurs, ce contreseing
entrainera des modifications profondes de l’activité de conseil mais aussi de
rédaction exercée par avocats.
En effet, la responsabilité
assumée par les avocats dans le cadre de ce contreseing incitera ces derniers à
améliorer la qualité de leur conseil.
18
En imposant une mention manuscrite
(cas du cautionnement d'une personne physique), un délai de réflexion ou de
rétractation (lois Scrivener de 1978 et 1979 ; délai de rétractation dans les
ventes et promesses de vente d'immeubles d'habitation art. L 271-1.Cc hab) ou
des obligations au vendeur définies et sanctionnées par le code
de la consommation.
19
Cet article pourrait être inséré au
sein du Sous Titre II « Réglementation de la consultation juridique et de l’acte
sous seing privé » dans un Chapitre 3 intitulé « Du contreseing de l’avocat »
36
B.
Inciter au regroupement des avocats20
Rénover l’exercice
professionnel des avocats implique également d’en revoir les structures qui, en
France, sont trop instables et
beaucoup moins pérennes qu’à l’étranger.
Les conditions d’exercice
professionnel se caractérisent d’abord par la complexité et la multiplicité des
structures, qui se sont additionnées au fil du temps et des demandes de
laprofession sans cohérence d’ensemble. En outre, bien qu’il existe en France
quelques grands cabinets, anglo-saxons mais aussi français, une majorité
d’avocats continue d’exercer de manière individuelle, et ce malgré la fusion de
1990 avec les conseils juridiques. Indépendance et individualisme sont souvent
confondus. Enfin, la fusion ou la transformation de cabinets restent des
problèmes délicats, l’environnement juridique des structures d’exercices ne
favorisant pas de telles opérations.
Les difficultés constatées
pour permettre l’association d’avocats étrangers dans des structures d’exercice
en France ou à l’étranger doivent trouver une solution qui favorise le
développement international des cabinets d’origine française, actuellement en
situation de distorsion de concurrence.
1. Mieux informer et
mieux former
Face à l’accroissement du
besoin de droit dans notre société et à la multiplication des domaines
d’activités exercés par des avocats, le regroupement au sein de structures
communes apparaît comme le meilleur moyen pour les professionnels d’accompagner
leurs clients dans leurs diverses opérations juridiques. Permettant une
meilleure confrontation des idées et des connaissances, une amélioration des
capacités financières, ainsi qu’une péréquation des risques, le regroupement des
avocats favorise la pérennité des cabinets et par là même leur notoriété,
notamment au niveau international. Dans ce domaine, malgré la fusion opérée en
1990, les avocats n’ont que tardivement pris conscience de la nécessité
d’appréhender un cabinet comme une entreprise et d’organiser le travail en
équipe de façon notamment à aplanir les conflits de personnalité.
Sans remettre en cause la
nécessité des cabinets dits « de niche », spécialisés dans des domaines
d’activité précis, la commission estime que le regroupement d’avocats au sein
d’une même structure doit être encouragé. Outre l’action en ce sens des organes
professionnels il est nécessaire de donner aux avocats, dans le cadre de leur
formation, les moyens pour comprendre et maîtriser les problématiques
financières, juridiques, et comptables des différentes
sociétés
d’exercice. Les travaux de groupe doivent en outre être multipliés au cours de
la formation initiale pour accoutumer les futurs praticiens au travail en
équipe.
2. Réaménager les
structures d’exercice
Si la propriété de sa
clientèle a longtemps été déniée à l’avocat, la mise en place de structures
dotées de la personnalité morale a conduit à reconnaître une valeur vénale aux
parts émises parces structures et même l’existence d’un fonds libéral.
20
Voir annexe V
37
Mais la patrimonialité
(définie comme la reconnaissance d’une clientèle susceptible d’avoir une valeur
vénale malgré la liberté de choix de son avocat par le justiciable) est comme la
langue d’Ésope
: elle peut être le meilleur
comme le pire des biens.
D’une part, elle est source de
problèmes financiers lorsqu’elle exige une mise de fonds par l’avocat entrant,
de discordes lorsqu’elle oblige le cabinet à financer le retrait et
d’insécuritélorsqu’elle rend difficile le passage des générations. La
patrimonialité, d’autre part, joue un rôle utile notamment lorsque l’avocat
s’associe à des tiers exerçant une autre profession libérale ou à des tiers
acceptant d’être simples investisseurs.
Aucune des structures
actuelles n’a été réellement conçue dans l’optique d’une absence
depatrimonialité.
Le réaménagement des
structures d’exercice doit dès lors s’opérer sur cette distinction et offrir
ainsi aux avocats un choix entre un type de structures à caractère
essentiellement patrimonial (essentiellement les sociétés d’exercice libéral
(SEL)) et des structures qui écartent la patrimonialité (les associations, les
sociétés en participation). Il serait laissé aux SCP la possibilitéd’exercer
statutairement un choix entre l’un ou l’autre des régimes.
Par ailleurs, il existe une
véritable différence entre les SEL, de création récente et qui bénéficient
d’un régime relativement
moderne et adapté et les sociétés de personnes21
dont le régime reste
archaïque. La commission souhaite donc, comme elle l’explique dans son annexe
consacrée auxstructures, que se poursuive l’effort de modernisation.
a) Améliorer le
fonctionnement des SEL
S’il ne paraît pas opportun
d’autoriser les avocats à utiliser des sociétés commerciales de droit commun, il
serait souhaitable que soit posé le principe de l’application de la loi générale
aux SEL, tant en matière sociétaire qu’en matière fiscale. Il serait ainsi mis
fin à un droit incomplet, marqué par des incohérences telles que le plafonnement
du financement par compte courant ou l’obligation pour un associé de répondre
sur l’ensemble de son patrimoine de ses actes professionnels alors que cette
règle ne s’applique pas à des activités de conseil exercées à travers une
société commerciale à responsabilité limitée de droit commun, telles que
l’expertisecomptable ou l’activité de commissaire au compte. On observe le même
type de disparités entre les SEL d’avocats et les sociétés commerciales
concernant l’assujettissement des dividendes aux cotisations sociales. Seules
devraient être maintenues les dérogations au droit commun renduesindispensables
par les règles déontologiques de la profession.
Seule la forme de SEL permet
d’envisager l’ouverture à des capitaux extérieurs et il est apparu à la
commission qu’il convenait de
permettre aux avocats choisissant cette forme d’exercice de recourir au
financement par des capitaux extérieurs et d’émettre toutes les formes
d’obligationspermises par la loi aux SEL, sous des conditions destinées à
garantir l’indépendance des avocats.
Ainsi, seuls des avocats
pourraient être dirigeants sociaux de la structures, et, lorsque les assemblées
délibéreraient sur des questions relevant du secret professionnel, les associés
nonprofessionnels ne pourraient y participer.
21
SCP, association, association AARPI,
SPFPL.
38
b) Moderniser les
sociétés de personnes
En dépit des récents efforts
de modernisation22,
les sociétés de personnes restent inadaptées: impossibilité pour les personnes
morales de participer à une SCP, régime de responsabilité illimité et surtout
droit de retrait des associés combiné avec une valorisation des parts
réglementée par
des dispositions d’ordre
public23.
Malgré le progrès que représente l’association d’avocats à responsabilité
individuelle (AARPI), l’association est dotée d’un régime hybride peu
satisfaisant.
Les SCP doivent être des
outils plus souples pouvant être utilisées dans le cadre d’une patrimonialité
librement maîtrisée par les associés. Il conviendrait à cet effet de permettre
:
§
la faculté pour les
associés de déterminer par une règle statutaire adoptée à l’unanimité le mode de
valorisation des droits sociaux, par une dérogation expresse à l’article 1843-4
du Code civil ;
§
le retrait des associés
dans les conditions librement définies par les statuts ;
§
le maintien comme
associés des avocats de leur retraite à leur décès sans droit de vote et avec
des droits aux bénéfices limités ;
§
la substitution de la
responsabilité conjointe au régime actuel de responsabilité solidaire.
L’association, souvent
comparée à la LLP
(Limited Liability
Partnership) anglo-saxonne,
alors qu’elle n’en
a pas ni tous les atouts ni les mêmes prérogatives, doit continuer à évoluer
vers une entité non patrimoniale mais dotée de la personnalité morale.
Contrairement à leurs
concurrents étrangers, les
firms
françaises ne peuvent associer
que des avocats inscrits en France. Pour permettre leur développement, il est
opportun d’autoriser l’association d’avocats inscrits à un barreau étranger et
qui exercent dans les bureaux localisés à l’étranger d’une structure française.
Ainsi cette nouvelle association, capable de constituer des fonds propres,
pourrait être composée d’avocats français ou étrangers, exerçant en son sein,
dans des cabinets localisés en France ou à l’étranger.
c) Encourager le
développement des cabinets à l’étranger
La modernisation des
structures d’exercices devrait favoriser le développement de cabinets pérennes,
en France mais aussi à l’étranger.
En outre, afin d’encourager
les avocats à créer des filiales ou succursales et à développer les partenariats
avec les cabinets étrangers, des mesures fiscales incitatives doivent être
envisagées.
Certaines dispositions
récentes24
qui ont pour objet de
permettre aux structures professionnelles françaises de bénéficier de facilités
de trésorerie, pourraient être étendues aux cabinets d’avocats disposant de
filiales ou succursales à l’étranger.
22
Décret n° 2997-932 du 15 mai 2007.
23
Article 1843-4 du Code civil.
24
Article 22 de la loi de finance pour
2009.
39
Par ailleurs, pourrait être
introduit en France le mécanisme américain dit du
« montant garanti »,
qui fait exception aux règles territoriales traditionnelles lorsqu’il s’agit de
déterminer le lieu d’activité et la source des bénéfices revenant à des associés
exerçant à l’étranger,. Ce mécanisme a en effet largement contribué au
développement des cabinets américains hors des États-Unis.
d) Favoriser les
regroupements et le financement des cabinets français
La création d’une nouvelle
forme d’association favorisera les réorganisations et restructurations des
cabinets d’avocats organisés sous cette forme. En effet, à l’inverse des autres
structures professionnelles, les fusions d’associations (ou avec une
association), faute pour celles-ci d’être dotées de la personnalité morale, ne
bénéficient pas du régime de la neutralité fiscale prévu à l’article 151 octies
A du Code général des impôts. À un moment où la profession d’avocat doit
amplifier ses efforts d’adaptation, il apparaît opportun d’éviter, sur le plan
fiscal, tout coût de nature à entraver une transformation ou une fusion entre
des structures de nature différente.
En l’état du droit, les frais
d’acquisition et les intérêts des emprunts sont déductibles des revenus
salariaux de l’associé emprunteur. A l’inverse, la déduction de telles charges
sur les dividendes perçus en tant qu’actionnaires ou associés d’une SEL continue
à être rejetée. Il serait opportun de mettre fin à cette limitation afin de
faciliter le financement des parts sociales ou actions d’une SEL.
C.
Accroitre les exigences professionnelles
L’audition des associations de
consommateurs a révélé le manque de confiance dont souffre aujourd’hui la
profession d’avocat : coûts élevés, manque de transparence…
Attentive à ces critiques au
moins partiellement fondées, la commission estime que les nouvelles opportunités
proposées pour le développement de la profession doivent être conditionnées par
des exigences professionnelles plus strictes et plus appropriées.
1. Promouvoir la
transparence dans les rapports entre le client et l’avocat
a) Sur la communication
des cabinets
Le choix d’un avocat doit tout
d’abord être facilité par la connaissance de ses compétences, ce qui implique
qu’il puisse faire état de ses principaux domaines d’intervention.
Il existe, en l’état actuel,
des mentions de spécialisation portant sur une liste fixée par arrêté du garde
des sceaux25
Ces mentions de
spécialisation sont obtenues sous condition d’une pratique professionnelle de
quatre années et d’un examen de contrôle des connaissances.
25
Il s’agit du droit des personnes,
droit pénal, droit immobilier, droit rural, droit de l’environnement, droit
public, droit de la propriété
intellectuelle, droit commercial, droit des sociétés, droit fiscal, droit
social, droit
économique, droit des mesures
d’exécution, droit communautaire, droit des relations internationales.
40
Afin de répondre aux attentes
des usagers du droit et des avocats eux-mêmes, il est souhaitable que chaque
barreau puisse mettre à la disposition du public, notamment sur internet, une
liste des cabinets et des avocats du ressort avec une description suffisante de
leur spécialisation.
Il reviendrait à chaque
cabinet d’établir cette description sous le contrôle de l’ordre, chargé
également sous la tutelle du conseil national des barreaux, d’établir les
catégories de spécialités.
Par ailleurs, lorsqu’un
cabinet est organisé sous la forme d’une personne morale ou d’un groupement, le
client doit pouvoir, s’il le demande, avoir accès à la liste des associés,
actionnaires
et membres, qu’ils soient
avocats ou non.
Enfin, les cabinets regroupant
plusieurs avocats associés doivent être à même de remettre à leurs clients comme
à leurs clients potentiels un document présentant et décrivant, dans le respect
du secret professionnel, le cabinet, ses activités, ses spécialités et le profil
de sa clientèle. La remise d’une telle plaquette resterait facultative pour les
cabinets individuels.
La pratique a développé par
ailleurs la mise en compétition des cabinets pour choisir l’un d’entre eux. Et
avant de retenir un avocat, il est devenu d’usage courant de lui demander le
type de dossiers sur lequel il travaille.
S’agissant de l’indication du
nom des clients, un arrêt récent du Conseil d’Etat26
a validé la
délibération du Conseil national des barreaux autorisant la mention « dans les
procédures d’appels
d’offres publics ou privés et
d’attribution des marchés publics, des références nominatives d’un client avec
son accord exprès et préalable ».
La commission est d’avis que
les avocats devraient être autorisés, dans le cadre de leur communication, à
mentionner les clients pour lesquels ils sont intervenus, sous la stricte
condition cependant que l’accord exprès du client ait été préalablement constaté
par le Conseil régional. Cela permettra aux clients d’identifier davantage
l’activité de leurs avocats, ainsi que leséventuelles situations de conflit
d’intérêts.
Il appartient à la profession
d’adopter dans ce domaine des règles compatibles avec le secret professionnel,
qui constitue un principe intangible, et est instauré non au bénéfice de
l’avocat mais pour la protection de son client et dans l’intérêt de la justice.
b) Sur les coûts
Les règles actuelles en
matière de fixation des honoraires devraient pouvoir être complétées.
Les honoraires des avocats
sont fixés librement dans le cadre d’une « convention d’honoraires ».
Le règlement intérieur
national des avocats impose que le client soit informé de manière régulière des
modalités de détermination des honoraires et de l’évolution prévisible de leur
montant. Mais si ces dispositions rendent plus compréhensible le coût de
l’avocat, elles ne le rendent pas plus prévisible.
Il a été suggéré d’imposer aux
avocats des tarifs fixés par les pouvoirs publics.
26
6 mars 2009 Commune d’Aix en Provence
41
Cette mesure n’est pas
envisageable dans de nombreux contentieux, notamment en matière familiale, et
parait exclue du fait des règles communautaires27.
Prenant acte de la
recommandation faite dans le rapport remis par M. Guinchard la commission a
souhaité réaffirmer l’intérêt de rendre déterminable le montant des honoraires
dans des conventions signées préalablement à l’intervention de l’avocat,
spécialement à l’égard des contentieux de particuliers.
Aux Etats-Unis et au
Royaume-Uni, le coût des honoraires d’avocat est tel qu’il dissuade souvent les
justiciables de s’adresser à un juge. Cette situation permet sans doute d’éviter
un encombrement des tribunaux et d’inciter les parties à rechercher un accord.
Mais elle ne parait ni équitable, ni conforme à notre conception de la Justice
et du droit. Elle ne saurait donc être retenue en France.
En l’absence de convention,
l’information que donne l’avocat sur les modalités de détermination des
honoraires et de la façon dont ceux-ci peuvent évaluer dans le temps doit faire
l’objet d’une confirmation écrite envoyée au client.
Lorsque l’avocat travaille
avec d’autres prestataires de service, le partage des honoraires avec d’autres
professionnels devrait être autorisé, dès lors que le client est informé de
l’existence de ce partage.
En matière de contestation des
honoraires, l’arbitrage par un pair28
est un système
approprié mais risque d’être ressenti comme un moyen de protéger l’avocat.
De fait, l’arbitrage sur les
différends en matière d’honoraires pourrait être organisé d’une façon plus
transparente, avec pour chaque barreau une liste publique d’arbitres établie par
le bâtonnier sur avis du Conseil de l’Ordre et composée d’avocats et de
non-avocats, le bâtonnier ne désignant l’arbitre qu’en cas de désaccord des
parties. Les coûts de l’arbitrage doivent être déterminés au préalable.
En outre, le Conseil national
des barreaux devrait collationner les sentences arbitrales pour faire connaître
au public les principes qui s’en dégagent.
2. Réorganiser la
gouvernance de la profession
Les disparités géographiques,
démographiques et économiques qui constituent à la fois la richesse et la
faiblesse de la profession d’avocat ont depuis longtemps rendu très délicate sa
représentation et sa gouvernance. L’intégration de nouvelles professions et
activités aura très certainement pour conséquence d’accentuer ces particularités
et difficultés.
Il importe de trouver un
équilibre entre l’indéniable intérêt du positionnement actuel des barreaux et la
nécessité de rationaliser les organes de représentation.
27
En raison tant de la jurisprudence de
la CJCE (Arrêt
Cippola
5 décembre 2006,
C-94/04 et C-202/94) que des exigences de la directive Services
28
Un arbitrage par le bâtonnier avec un
appel devant le premier président de la Cour d’Appel est organisé aujourd’hui
par le décret du 27 novembre 1991 tel que modifié par le décret n°2007-932 du 15
mai 2007
42
a) Conserver des
barreaux auprès des tribunaux de grande instance
L’histoire des avocats s’est
principalement construite autour des barreaux, administrés par un conseil de
l’Ordre, lui-même présidé par un bâtonnier. Les barreaux ont toujours constitué
la cellule de base de l’organisation de la profession. Celle-ci, attachée au
ressort du Tribunal de Grande Instance, marque une réticence au regroupement
pourtant autorisé au niveau des cours d’appel29.
Cette réticence au
regroupement peut notamment s’expliquer par les conséquences sur l’exercice du
monopole territorial de la postulation. Les auditions devant la commission ont
fait apparaître le souci majoritaire de conserver les barreaux auprès des
tribunaux de grande instance pour maintenir avec le justiciable une proximité
géographique assurant l’accès à la justice pour les populations les plus
démunies.
Assurer un maillage de la
profession sur l’ensemble du territoire paraît en effet indispensable à l’instar
de celui que les pouvoirs publics maintiennent pour la profession de notaire. Il
existe une corrélation très étroite entre la proximité géographique d’une
profession juridique et sa capacité à s’imposer comme l’interlocuteur naturel de
l’usager du droit, notamment dans sa fonction de prévention des contentieux.
En outre, l’existence et les
fonctions des bâtonniers sont un élément indispensable de l’organisation
judiciaire et du contrôle, vis-à-vis des usagers de la qualité des prestations
fournies par les professionnels. A cet égard, la commission propose d’ailleurs
d’institutionnaliser la fonction de vice-bâtonnier afin que, dans les plus
grands barreaux, une répartition des tâchespuisse être effectuée entre deux
représentants de la profession.
Mais l’influence des barreaux
doit passer aussi par la mutualisation de certains de leurs moyens.
b) Créer des conseils
des barreaux de la cour d’appel
Des outils sont déjà à la
disposition des représentants de la profession pour tenter d’apporter une
réponse à ces besoins : des conseils de l’Ordre peuvent ainsi prendre des
délibérations conjointes pour régler des problèmes d’intérêt commun tels
l’organisation de sessions de formations professionnelles, des équipements
informatiques groupés ou même une mise en commun du régime de la garantie.
Il n’en demeure pas moins que
cette mutualisation volontaire des moyens demeure insuffisante et témoigne d’une
certaine frilosité des barreaux à laquelle il convient de remédier par des
mesures institutionnalisées.
Cette évolution vers une
mutualisation à un niveau supérieur a d’ailleurs d’ores et déjà été amorcée dans
certains domaines : les centres de formation professionnelle sont du ressort
régional ou interrégional30,
les conseils de discipline sont institués dans le ressort de chaque cour d’appel
etc. Par ailleurs, la réforme de la profession d’avoué a engagé une réflexion
sur la postulation et la dématérialisation des procédures et les règles du
procès en appel.
29
Article 15 de la loi du 31 décembre
1971 et article 2 du décret du 27 novembre 1991 précité.
30
Loi n°2004-130 du 11 février 2004,
modifiant la loi du 31 décembre 1971
43
La profession doit également
être en mesure de s’organiser pour répondre à la création des « guichets uniques
» en application de la directive relative aux services dans le marché intérieur
et pour participer au Système d’information sur le marché intérieur (IMI)
L’ensemble des ces éléments participe à la nécessité d’une structure régionale
ordinale aujourd’hui fortement ressentie, même si la profession est divisée à ce
sujet.
La commission préconise donc
la création de conseils des barreaux de la cour d’appel.
Les conseils des barreaux de
la cour d’appel se verraient transférer ou reconnaître les compétences suivantes
: élaboration des règlements intérieurs applicables sur leur ressort,
vérification des comptabilités des avocats de leur ressort, désignation possible
en qualité d’autorités compétentes en matière de lutte contre le blanchiment
(pour la transmission des déclarations de soupçon et le contrôle du respect des
diverses obligations), gestion des CARPA ou encore décision sur l’exercice par
un avocat des fonctions de membre de conseil de surveillance ou d’administrateur
d’une société commerciale.
Les conseils de l’ordre des
barreaux établis près les tribunaux de grande instance conserveraient quant à
eux la maîtrise de leur tableau pour toutes les décisions ne relevant pas du
conseil des barreaux de la cour d’appel : omissions du tableau et autorisations
d’ouverture de bureaux secondaires et divers avis et autorisations nécessaires
notamment pour la constitution de sociétésciviles professionnelles, les contrats
d’association, de collaboration, de salariat et de cabinets groupés.
La légitimité de cet échelon
de représentation devra être assurée par sa composition : les conseils des
barreaux de la cour d’appel devront donc être composés des bâtonniers en
exercice des tribunaux de grande instance du ressort de la cour d’appel, de
leurs dauphins, dès leur élection, ainsi que des anciens bâtonniers pendant les
deux années suivant le terme de leur mandat.
Il conviendra également que
chacun des barreaux institués près des tribunaux de grande instance puisse
désigner plusieurs délégués disposant ensemble d’un nombre de voix proportionnel
au nombre des avocats inscrits dans leur barreau, sans toutefois qu’aucun ne
puisse disposer d’un nombre de voix supérieur à la moitié des voix exprimées. Le
Président du conseil des barreaux de Cour d’appel devra être désigné par les
bâtonniers du ressort de la cour d’appel31.
Le Président du Conseil des
barreaux de Cour d’appel aurait notamment pour mission de représenter le conseil
notamment, dans la mise en oeuvre de la dématérialisation des procédures devant
les cours d’appel afin de poursuivre le travail entrepris en la matière par la
profession d’avoué. Il devrait également prévenir, concilier ou arbitrer les
différends entre les avocats du ressort de la cour d’appel appartenant à des
barreaux de tribunaux de grande instance différents.
Quoique le développement
souhaitable de l’activité de conseil plaide pour un échelon de représentation
indépendant du ressort d’une juridiction, un souci de réalisme et de simplicité
a conduit à retenir des conseils des barreaux de la cour d’appel établis dans
les villes sièges des cours d’appel, à l’exception toutefois de la région
parisienne en raison de l’importance numérique du barreau de Paris32
et de la spécificité
des barreaux périphériques.
31
Egalement avec un nombre de voix
proportionnel au nombre des avocats inscrits dans leur barreau sans toutefois
qu’aucun bâtonnier ne puisse disposer d’un nombre de voix supérieur à la moitié
des voix exprimées.
32
Pour cette cour d’appel, seuls les
barreaux d’Auxerre, de Bobigny, Créteil, Evry, Fontainebleau, Meaux, Melun et
Sens seraient soumis à l’autorité du conseil régional de la Cour d’appel de
Paris.
44
c) Accroitre la
légitimité du Conseil National des Barreaux
Institué par la loi du 31
décembre 1990, le Conseil national des barreaux (CNB) est un établissement
d’utilité publique qui a pour objet d’assurer l’unité de la profession en
harmonisant ses règles et usages et en la représentant auprès des pouvoirs
publics français et étrangers. Sa création a provoqué une rupture fondamentale
avec la tradition historique d’une représentation essentiellement assurée par
les barreaux et ne s’est pas faite sans heurts. Elle ne semble pas avoir mis fin
à la question récurrente d’une instance ordinale nationale.
La commission estime que la
spécificité déjà soulignée de la profession d’avocat ne permet pas d’adopter un
mode de représentation nationale strictement similaire à celui des autres
professions juridiques. A la condition de mieux représenter tous les métiers de
la profession, le CNB est ainsi apparu comme l’organe représentatif le plus
adapté à un échelon national d’une profession unique.
La commission est d’avis de ne
pas modifier le mode d’élection actuel des membres du CNB en dépit de sa
complexité. Mais elle propose que les présidents des conseils des barreaux de la
cour d’appel soient membres du collège ordinal du CNB. Elle recommande
également que le bâtonnier du barreau de Paris ainsi que le Président de la
Conférence des bâtonniers soient vice-présidents de droit du bureau du CNB.
3. Renforcer la
discipline
La procédure disciplinaire
applicable aux avocats a été réformée en 200433
par l’institution de
conseils de discipline dans le ressort de chaque cour d’appel (sauf à Paris)
L'élargissement du ressort de compétence de la formation disciplinaire a permis
de se prémunir contre les risques liés à une trop grande implication dans le
barreau local, nuisible à l'autorité et à l'indépendance des juges. Néanmoins,
les auditions auxquelles la commission a procédé ont fait apparaître que cette
réforme n’avait pas mis un terme aux réserves tenant à l’opacité de la
procédure.
Légitimes ou non, les
suspicions sapent la confiance qui unit un professionnel à ses clients et
prennent une dimension particulière dans cette relation nécessairement
personnelle. Des améliorations sont donc nécessaires.
a) Saisine du conseil de
discipline
La commission a écarté l’idée
d’une saisine directe du conseil de discipline par le plaignant. De nombreuses
plaintes sont infondées et des saisines directes auraient pour principal effet
l’engorgement des conseils ; et donc leur inefficacité. La victime d’agissements
estimés fautifs dispose d’autres voies pénales, civiles ou administratives pour
obtenir condamnation ou réparation. Seuls le Bâtonnier dont relève l’avocat mis
en cause ou le Procureur général doivent donc continuer de disposer d’un droit
de saisine.
33
Loi du 11 février 2004 modifiant
l’article 22 de la loi du 31 décembre 1971
45
b) Rôle du plaignant
dans la procédure disciplinaire
Il est apparu essentiel aux
membres de la commission d’assurer au plaignant un rôle dans la procédure
disciplinaire, surtout un droit à être informé du sorte réservé à sa plainte,
sans nécessairement bénéficier du statut de partie à l’instance disciplinaire.
A l’issue de l’enquête
déontologique, le plaignant serait informé des suites données à sa plainte et du
contenu du rapport élaboré par le bâtonnier ou son délégué. L’audition du
plaignant devrait être organisée au cours de l’instruction ainsi que la
possibilité pour lui d’assister à l’audience disciplinaire ou d’y être
représenté34.
c) Composition des
conseils de discipline
Les conseils sont aujourd’hui
composés de représentants des conseils de l’ordre du ressort de la cour d’appel.
Si le jugement disciplinaire par les pairs n’est pas incompatible avec les
stipulations de la Convention européenne des droits de l’homme, une telle
composition provoque inévitablement des interrogations de la part du plaignant.
La commission recommande donc
que les conseils de discipline soient désormais composés en partie de
magistrats. Les conseils seraient composés de cinq membres, quatre avocats dont
un magistrat. Une telle réforme permettrait notamment au magistrat d’apporter
une analyse appropriée dès lors que les faits déontologiquement en cause
auraient une relation, directe ou indirecte, avec une procédure judiciaire ou le
fonctionnement de la justice.
Cet échevinage serait
reproduit en appel : la présence d’un avocat dans la formation de jugement en
appel permettrait ainsi d’institutionnaliser l’éclairage indispensable qui doit
être apporté sur les pratiques professionnelles des avocats.
D.
Améliorer le statut des avocats collaborateurs
Une réflexion sur l’exercice
professionnel doit nécessairement comprendre des interrogations sur
le statut des avocats
collaborateurs.
Le statut d’avocat
collaborateur constitue un élément important de flexibilité pour la profession
d’'avocat. Cette flexibilité doit toutefois être exempte de dérives.
Un nouveau type de
collaborateur restant au sein d’un cabinet pour des périodes très longues -
au-delà de six années - sans s'associer est apparu, qui rend nécessaire une plus
grande vigilance des organes professionnels et un contrôle plus effectif des
conditions d'exercice.
L'évolution du statut de
collaborateur nécessite notamment une amélioration des conditions de départ
ceux-ci lorsqu'ils quittent leur cabinet à l'initiative de ce dernier.
34
Y compris lorsque l’une des parties
sollicite la poursuite des débats en chambre du conseil ou lorsqu’il apparaît
que les débats sont de nature à porter atteinte à la vie privée.
46
D'une part, afin de limiter la
période d'inactivité de ces collaborateurs, il est proposé que le délai de
prévenance soit augmenté d'un mois par année d'ancienneté supplémentaire après
la sixième année de collaboration au sein du cabinet et dans la limite de douze
mois. D'autre part, la commission suggère une indemnisation de ces
collaborateurs grâce à la souscription, par les ordres, d'une assurance-chômage
collective.
D'une manière générale, il
serait très souhaitable qu'à l'initiative du Conseil national des barreaux soit
publié un «
vade mecum » de la
collaboration permettant de faire évoluer le statut de la collaboration pour le
rendre à la fois plus précis dans ses règles et plus équitable dans son contenu.
E.
Autoriser de nouvelles activités
De façon tout à fait
paradoxale, les avocats ne semblent aujourd’hui plus trouver leur place
naturelle dans une société pourtant avide de sécurité et de normes juridiques et
déontologiques.
Le marché du droit a vu se
développer de nombreux prestataires concurrents tels que les banques, les
compagnies d’assurance, les mutuelles, les sociétés de conseils juridiques, les
sociétés de recouvrement de créances ainsi que les experts-comptables ou les
conseils en gestion.
Cette concurrence désoriente
l’avocat qui doit par ailleurs faire face à la chute de rentabilité de la
clientèle institutionnelle et au développement de la clientèle bénéficiant de
l’aide juridictionnelle.
L’avocat perd peu à peu les
moyens économiques de se mesurer à ces différents prestataires économiquement
bien implantés et soulagés de toute obligation en faveur des plus démunis de nos
concitoyens.
Si cette perte d’influence
résulte de la volonté légitime de défendre les principes essentiels de sa
déontologie, elle est également le fruit d’un très fort conservatisme (comme
dans d’autres professions libérales) et d’un réel manque d’audace.
Il existe pourtant d’autres
métiers, qui leurs sont ouverts ou doivent leur être ouverts, qui peuvent
permette cette mutation.
Depuis 1990 la profession
d’avocat est incompatible avec toutes les activités de caractère commercial.
D’une façon plus générale, l’article 115 du décret du 27 novembre 1991 prévoit
que la profession d’avocat est incompatible avec l’exercice de toute autre
profession, en particulier avec les fonctions de gérant ou associé de sociétés
commerciales à risque illimité35.
On peut s’interroger sur la
corrélation entre ces restrictions et la capacité des juristes à s’immiscer dans
tous les activités sociales comme c’est le cas aujourd’hui dans les pays de
droit anglo-saxons.
Des exceptions existent,
notamment les fonctions de membres du conseil de surveillance d’une société
commerciale ou d’administrateur de sociétés sous réserve d’un certain nombre
d’années d’exercice36,
ainsi que les fonctions d’enseignement, de collaborateur de parlementaire, de
35 L’article 111
du décret du 27 novembre 1991
36
L’article 111 du décret du 27
novembre 1991
47
suppléant de juge d’instance,
de membre assesseur des tribunaux pour enfants ou des tribunaux paritaires des
baux ruraux, ou encore d’administrateur judiciaire.
Toutefois une ligne directrice
à cette liste d’exceptions fait défaut, la justification des incompatibilités –
ne pas porter préjudice au caractère libéral de la profession, à son
indépendance ou à la disponibilité nécessaire à sa mission – faisant, à
l’évidence, l’objet d’approches différentes.
Les modifications récentes
apportées au statut de l’avocat renforcent cette impression, et c’est à l’aune
de ces évolutions que la commission a souhaité examiner le régime de ces
incompatibilités.
La possibilité donnée aux
avocats d’exercer
es
qualité la fonction de
fiduciaire37
traduit une nouvelle
conception de son rôle. Elle éclaire d’un nouveau jour les projets ou
dispositions d’interdiction faite aux avocats d’exercer des activités similaires
comme celle d’agent sportif - proposition de loi récemment examinée par le Sénat
– ou celle d’agent artistique interdite aux avocats en raison de son caractère
commercial38.
Si certaines règles
applicables à ces fonctions, notamment en ce qui concerne les rémunérations,
pourraient ne pas être compatibles avec les règles déontologiques, l’opportunité
d’écarter les avocats au profit d’autres professionnels dont l’éthique et le
professionnalisme sont parfois sujets à critiques est pour le moins discutable.
Le souhait d’une majorité
d’avocats de rendre compatible leur profession avec celle d’agent sportif et
agent artistique est raisonnable.
Au-delà de ces deux
professions, il est étonnant de relever que l’interdiction générale applicable
aux activités commerciales écarte la possibilité d’intervention des avocats à
des postes très stratégiques de l’entreprise. Une telle interdiction ne semble
plus se justifier alors que l’on s’achemine vers la création d’un statut
d’avocat en entreprise.
La commission préconise donc
que la liste des incompatibilités soit réétudiée afin que les avocats,
forts de leur déontologie et
de leur expertise, puissent investir le monde de l’entreprise et des affaires.
Il est souhaitable que des
activités commerciales soient autorisées, ainsi que le cumul de la profession
d’avocat et d’expert-comptable, à la condition toutefois que cette possibilité
soit entourée de toutes les précautions nécessaires, à l’instar de celles
actuellement prévues pour les fonctions de membres du conseil de surveillance ou
d’administrateurs d’une société commerciale.
Enfin, le conflit récurrent
entre les professions du chiffre et celles du droit sur le périmètre du droit
mettent en exergue la concurrence exercée au détriment des avocats par les
expertscomptables auprès des entreprises.
Forts de leur formation
juridique pourtant beaucoup moins complète que celle des avocats et de leur
capacité à pratiquer des consultations juridiques, les experts-comptables sont à
même de proposer des prestations globales aux clients là où les avocats sont
limités.
37
Loi n°2008-776 du 4 août 2008.
38
Article L7121-11 du code du travail.
48
Afin de maintenir
l’environnement concurrentiel, porteur d’exigences de qualité et de réduction
des coûts pour les clients, tout en assainissant les rapports entre les divers
conseils des entreprises, la commission a souhaité permettre aux avocats de
procéder à des missions comptables à titre accessoire, dans des conditions et
limites fixées par décret.
Pour ce faire, ces
professionnels devront être à même de salarier dans leur cabinet des
experts-comptables,
qui exerceront ces missions
comptables pour le compte du cabinet d’avocat. Le statut des experts-comptables,
notamment l’article 22 de l’ordonnance du 19 septembre 1945, devra être modifié
en conséquence.
Le nécessaire encadrement de
toutes ces activités doit notamment se traduire par l’affirmation très explicite
que les fautes commises dans l’exercice de ces métiers compatibles peuvent être
considérées comme des manquements à la déontologie de l’avocat et, à ce titre,
faire l’objet de sanctions disciplinaires39.
39
La modification envisagée par le
barreau de Paris pour l’activité de fiduciaire à cet égard pourrait servir de
modèle
49
Recommandations
§
Réaliser la
fusion des professions d’avocat et d’avoué près la Cour, ainsi que celle des
professions d’avocat et de conseil en propriété industrielle.
§
S’orienter vers
la suppression du monopole territorial de la postulation des avocats à horizon
du 31 décembre 2014.
§
Créer un statut
d’avocat en entreprise permettant au juriste d’entreprise d’être inscrit sur un
tableau spécifique du barreau, avec les droits et obligations de l’avocat, sauf
le droit de plaider et de développer une clientèle personnelle.
§
Maintenir la
profession d’administrateur judiciaire et encourager son association avec
d’autres professionnels dans des structures interprofessionnelles.
§
Renforcer la
valeur de l’acte sous seing privé signé par les parties lorsqu’il est
contresigné par l’avocat, en le tenant pour légalement reconnu au sens de
l’article 1322 du Code civil et par conséquent en lui attribuant entre les
parties la même force probante que l’acte authentique.
§
Inciter les
avocats à exercer en commun par une amélioration du fonctionnement des SEL et
une modernisation des sociétés de personnes, ainsi que par le développement du
financement de ces structures.
§
Favoriser le
développement des cabinets français à l’étranger par l’instauration de mesures
fiscales et juridiques incitatives.
§
Accroître les
exigences professionnelles en :
Ø
développant la
transparence dans les rapports client-avocat, et
Ø
réorganisant la
gouvernance de la profession par
-
l’institution d’un vice
bâtonnier dans les barreaux importants
-
la nomination du
bâtonnier de Paris et du président de la conférence des bâtonniers à la
vice-présidence du conseil national des barreaux, et
-
la création de conseils
de barreaux de la cour d’appel, dont les présidents seront membres du collège
ordinal du CNB.
§
Renforcer la
discipline et le rôle du plaignant dans la procédure disciplinaire.
§
Améliorer le
statut des collaborateurs non-salariés.
§
Autoriser aux
avocats l’exercice de nouvelles professions en révisant la liste des
incompatibilités, afin notamment que les avocats puissent être investis de
missions dans l’entreprise et le monde des affaires, et qu’ils puissent exercer
la profession d’expert-comptable lorsqu’ils disposent des qualifications
requises, ou employer des experts-comptables dans leurs cabinets.
50
Titre
II
Moderniser certaines professions à statut d’officier public et ministériel
Si l’officier ministériel est
titulaire d’un office auquel est attaché un monopole accordé par l’Etat et
l’officier public investi du pouvoir de dresser des actes authentiques, ces
professions comportent aussi des aspects de professions libérales exerçant une
activité économique. A ce titre, elles font l’objet tant au niveau national que
communautaire de réflexions sur leurs conditions d’exercice.
La commission s’y est donc
intéressée dans la perspective de moderniser ces professions afin de les adapter
aux nouvelles exigences des citoyens. Il est en effet essentiel de mieux
circonscrire leurs activités monopolistiques tout en rappelant que ces activités
sont conciliables avec une plus grande ouverture vers l’environnement économique
et social.
I.
Ouvrir la profession de notaire
A.
L’utilité de l’acte authentique
Les débats au sein de la
commission sur la création d’une éventuelle profession unique du droit l’ont
conduite à engager une réflexion poussée sur l’acte authentique, au coeur de
l’activité et du discours du notariat.
Souvent cité comme l’un des
piliers de la conception française de la sécurité juridique, l’acte authentique
se distingue par sa force probante renforcée et par sa force exécutoire. La
mission d’authentification emporte obligation pour celui qui l’exerce
d’instrumenter et de conserver les
actes.
La définition de l’acte
authentique donnée par le Code civil justifie des débats passionnés sur sa
nature et ses effets. Accusé par les uns de servir les seuls intérêts d’une
profession bénéficiant ainsi d’une rente fructueuse, l’acte authentique est
présenté par les autres comme un atout des pays de droit latin sur ceux de
Common Law.
La France défend, à l’instar
de plusieurs autres Etats membres de l’Union européenne, qu’il s’agit d’une
délégation d’autorité publique ne pouvant de ce fait être soumise à
l’application des règles de libre concurrence et de libre circulation.
La Présidence française de
l’Union européenne a en outre soutenu un projet visant à promouvoir un acte
authentique européen donnant ainsi un éclat particulier à sa position
traditionnelle sur le rôle du notariat.
51
Prenant acte de
l’argumentation défendue par la France dans le cadre de la négociation de la
directive relative aux services dans le marché intérieur ainsi que dans le
contentieux relatif à la condition de nationalité des notaires porté devant la
Cour de Justice des Communautés européennes, la commission n’a jugé ni utile ni
opportun de remettre en cause l’existence même de l’acte authentique.
Par ses caractéristiques, par
les garanties d’aptitude des notaires, et par la responsabilité professionnelle
de ces derniers, il contribue à assurer la sécurité juridique et fait partie du
patrimoine juridique de notre pays.
Après un examen très attentif
de l’ensemble des actes notariés à partir d’une typologie distinguant les actes
pour lesquels la loi exige le caractère authentique, c'est-à-dire les actes
solennels, de ceux pour lesquels la forme authentique n’est que facultative, la
commission a estimé que l’intérêt du justiciable, seul déterminant, justifie le
maintien de cette faculté de recourir à l’acte authentique.
Toutefois, force est de
constater que cette possibilité présente, au regard des règles admises de libre
concurrence, un atout essentiel pour le notariat par rapport à d’autres
professions libérales, et plus particulièrement des avocats.
L’évolution générale de nos
sociétés mériterait que soit engagée une réflexion approfondie sur le recours
obligatoire à l’acte authentique qui doit être strictement justifié par la
gravité des effets de l’acte et la nécessité d’en confier l’élaboration pour des
motifs d’intérêt général à un délégataire d’une parcelle d’autorité publique.
B.
Encourager l’ouverture du notariat
Si la commission ne remet pas
en cause le statut d’officier ministériel des notaires elle s’est en revanche
interrogée sur les mesures nécessaires pour permettre l’ouverture de cette
profession à un plus grand nombre d’impétrants bénéficiant des qualités requises
et surtout des compétences appropriées.
On constate que
l’accroissement des effectifs au cours de la dernière année a été de 2,2% et
qu’en l’état actuel on ne recense que 8.714 notaires répartis dans 4.504
offices.
Ces chiffres demeurent
insuffisants et la commission recommande que les pouvoirs publics initient un
véritable programme d’augmentation conséquente du nombre des offices notariaux.
A cet égard, la commission
s’est interrogée sur la pertinence du maintien du système actuel de nomination,
caractérisé par le rôle de la commission de localisation des offices de notaires
(CLON) chargée de définir des critères objectifs de population et de richesse
devant permettre des créations d’offices dans les différents départements. Cette
CLON assume une mission générale de prévisions pluriannuelles et donne son avis
chaque année sur les opérations de création, transfert ou suppression qui
n’auraient pas été prévues dans un rapport annuel.
Ce système, pertinent pour la
viabilité des offices, ne permet toutefois pas à tous les candidats disposant
des diplômes et de l’expérience nécessaires d’être nommés.
Cette situation est d’autant
plus regrettable que la plupart de ces candidats ont suivi un cursus de
formation exigeant, qu’ils ont su mener à terme, et bénéficient donc de toute
l’aptitude professionnelle requise.
52
Ils sont ainsi contraints
d’adopter un statut de notaire salarié ne correspondant pas nécessairement à
leurs aspirations ou d’exercer en tant que notaire assistant, statut sans
existence légale. C’est ainsi qu’en région parisienne, 2000 diplômés sont au
service de 500 notaires.
C’est précisément sur ces
professionnels que la commission a souhaité porter son attention, considérant
qu’il s’agissait d’un vivier intéressant pour insuffler à la profession un
nouveau dynamisme en s’associant, dans le cadre de structures
interprofessionnelles, avec d’autres professions du droit et notamment les
avocats.
Sans remettre en cause le
pouvoir de nomination du Garde des sceaux, la commission préconiseque tout
diplômé notaire puisse poser sa candidature à une création d’office notarial au
sein d’une structure interprofessionnelle (voir supra).
Cette mesure pourrait être
accompagnée par une politique d’encouragement à la création de structures
interprofessionnelles.
Elle permettrait au candidat,
sous réserve d’une appréciation par le Garde des sceaux de la viabilité de
l’office à créer, d’être nommé sur l’office sans devoir préalablement se
soumettre à unconcours spécifique.
En outre, des quotas
pourraient être insérés dans les prévisions pluriannuelles de la CLON afin qu’un
nombre déterminé d’office créés ou vacants soit réservé à ces structures
interprofessionnelles.
II.
Adapter la profession d’avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation à
l’environnement économique et social
Les avocats au Conseil d’Etat
et à la Cour de cassation sont des partenaires précieux pour le Conseil d’Etat
et la Cour de cassation. Leur volonté de renforcer encore la qualité de leur
contribution au bon fonctionnement de la justice40
est apparue au long des
échanges qu’ils ont entretenus avec la commission.
Toutefois, les avantages
attendus de la suppression de la fonction d’avoué sont ceux qui pourraient être
recherchés dans la suppression de la catégorie des avocats au Conseil d’Etat et
à la Cour de cassation : meilleure lisibilité et moindre coût pour l’usager du
service public de la justice
- particulier, entreprise ou
collectivité.
Celui-ci n’est pas
nécessairement au fait de la différence entre les juridictions du fond et le
juge de cassation, administratif ou judiciaire.
Si les justiciables conçoivent
ne pas avoir intérêt à s’adresser à un spécialiste du droit de la famille pour
un litige d’urbanisme, il leur est plus difficile d’admettre que le défenseur
souvent spécialisé qu’ils ont choisi en première instance et conservé en appel,
devra, « passer la main » devant le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation.
40
L’Ordre des avocats aux Conseils a
engagé une démarche de qualité et souhaite pour ce faire mettre en
oeuvre
une certification de service au sens
des articles L.115-27 et suivants du code de la consommation
53
Une réflexion plus approfondie
sur le statut des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation conduit
néanmoins à proposer de conserver cette spécificité tout en recommandant des
efforts d’adaptation.
A.
Maintenir leur monopole de représentation, augmenter leur nombre
L’existence d’un barreau
spécialisé auprès des Cours suprêmes n’est pas un système universel.
Il est toutefois admis que le
contrôle de cassation comporte des règles techniques particulières, strictes et
complexes, que doivent maîtriser les défenseurs des parties.
Ainsi, sauf à ce que le
Conseil d’Etat et la Cour de cassation adoptent un modèle inspiré de la Cour
suprême des Etats-Unis ou se transforment en un troisième degré de juridiction
en acceptant de contrôler le droit et le fait – ce qui emporterait à terme la
disparition des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation en tant que
tels – cette spécialisation est indispensable, tant pour le justiciable que pour
l’organisation juridictionnelle française41.
En outre, le Conseil d’Etat et
la Cour de cassation étant des juridictions très spécifiques, il faut admettre
non seulement l’existence d’une spécialisation mais sa consécration par un
monopole de représentation. En effet, il n’est pas impossible d’imaginer un
système dans lequel cette spécialisation apparaîtrait comme une nécessité
fonctionnelle, sanctionnée par une mention délivrée avec soin et rigueur par un
barreau lui-même non spécialisé. Mais l’adoption de ce système comporterait le
risque d’un afflux de pourvois submergeant les juridictions suprêmes, que même
l’usage drastique des procédures de rejet rapide ne pourrait limiter aisément.
L’existence d’un
« numerus clausus »
mérite réflexion.
Selon ses partisans, un nombre restreint d’ avocats au Conseil d’Etat et à la
Cour de cassation serait tout d’abord l’instrument efficace d’un
filtrage quantitatif et
qualitatif des pourvois, compte tenu de l’indépendance économique des intéressés
procurée par ce numerus clausus.
Un desserrement important du «
numerus clausus » – a fortiori sa disparition – obligerait à revoir le
dispositif de l’aide juridictionnelle devant le Conseil d’Etat et la Cour de
cassation.
De plus, cette restriction
quantitative donne une taille humaine à l’Ordre, dont les membres entretiennent
dès lors des relations étroites, formelles et informelles, avec les deux
institutions et participent activement à l’aide juridictionnelle. Elle serait de
ce fait également un facteur d’amélioration du service public de la justice. Les
deux chefs de ces hautes juridictions ont audemeurant exprimé conjointement leur
attachement au dispositif actuel.
Toutefois, les dispositions de
la directive Services42,
en partie applicable aux avocats, imposent à la France d’évaluer les limitations
quantitatives à la liberté d’établissement, ce qu’est à l’évidence ce
« numerus clausus ».
41
En ce sens voir le rapport de la
commission pour la libération de la croissance française (Décision 215)
42
Articles 15 et 39
54
Or, la régulation quantitative
des pourvois doit au moins autant aux dispositifs procéduraux mis à la
disposition du juge qu’à l’action d’un barreau réduit43
Les avocats au Conseil
d’Etat et à la Cour de cassation ne refusent pas systématiquement des pourvois
pourtant vraisemblablement voués à l’échec, comme en témoignent les nombreux
refus d’admission prononcés par le Conseil d’Etat et la Cour de cassation. Le
nombre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation n’est donc pas la
résultante de nécessités objectives.
De ces différents éléments, la
commission a déduit qu’il est souhaitable et possible d’atténuer les effets du
« numerus
clausus ».
Les textes permettent
aujourd’hui à 180 avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation d’exercer,
chacun des 60 offices pouvant accueillir trois associés. Le nombre d’avocats au
Conseil d’Etat et à la Cour de cassation reste donc dépendant de l’accueil du
candidat dans un office. Lacommission propose dès lors que toute personne ayant
répondu aux exigences de compétence puisse s’installer, dans la limite d’un
nombre d’avocats fixé à 180.
Ainsi, la performance du
dispositif, globalement bonne, pourrait être améliorée.
B.
Renforcer la collaboration entre les avocats et les avocats aux Conseils
La familiarité avec la
technique de cassation est sans doute renforcée par la pratique exclusive d’un
nombre restreint d’avocats, mais il n’est pas établi qu’elle soit seule
profitable au justiciable et à la société.
La rupture créée dans la
conduite des contentieux entre la phase au fond et la phase de cassation peut
porter préjudice aux intérêts du justiciable, en l’absence de coordination avec
l’avocat au fond.
L'articulation entre les
avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation et les avocats est donc à
améliorer.
La commission propose le
développement de deux voies de collaboration entre ces avocats :
d’une part, la conclusion de
contrats de collaboration ponctuelle ou organique entre ces professionnels et,
d’autre part, la constitution de structures professionnelles réunissant des
avocats à la Cour et des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation.
De la sorte, des cabinets
d’avocats à la Cour pourront travailler étroitement avec des avocats formés à la
technique du pourvoi et les associeront au traitement du dossier dès l'origine,
prenant ainsi en compte le pourvoi en cassation dans une stratégie d'ensemble.
Dans le même temps, les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation qui
le souhaiteront conserveront le mode d’exercice actuel, en travaillant seuls, ou
au sein de sociétés civiles professionnelles composées uniquement d’avocats aux
Conseils. Cette diversification serait de nature à stimuler la concurrence et à
améliorer la qualité du service rendu.
43
La procédure d’admission,
réintroduite en 2001 à la Cour de cassation, lui a permis d’écarter près d’un
tiers des pourvois. D’autres cours suprêmes européennes ont également mis en
place des moyens de filtrage sans nécessairement faire assumer exclusivement ce
rôle par un barreau spécialisé
55
C.
Réformer le recrutement des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour
de
cassation
L’accès à la profession est
aujourd’hui partiellement contrôlé par l’Ordre des avocats au Conseil d’Etat et
à la Cour de cassation, au travers de l'Institut de Formation et de Recherche
des Avocats aux Conseils (IFRAC).
Afin de moderniser le
recrutement des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation et de
s’orienter vers une ouverture accrue, le contrôle de l’accès à la profession
(examens professionnels, décisions de cession ou d'association) devrait être
exercé par un organe réunissant les représentants de la Chancellerie, la Cour de
cassation, le Conseil d'Etat et des représentants des « clients » des avocats
aux Conseils, soit un avocat désigné par le CNB et une personnalité désignée par
les principales associations de consommateurs.
La formation des futurs
avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation pourrait également être
confiée à une structure plus ouverte que l’IFRAC tant dans son administration
(elle serait dotée d’un conseil d'administration et d’un conseil scientifique)
que dans ses enseignements.
D.
Moderniser l’instruction des pourvois44
Les pourvois à l’occasion
desquels le Conseil d’Etat et la Cour de cassation sont amenés à interpréter ou
compléter le droit sur un point significatif méritent un traitement profondément
repensé afin que les hautes juridictions soient mieux informées du contexte et
des conséquences générales de leurs décisions et que les justiciables disposent
des moyens de comprendre facilement les raisons de ces décisions
Regroupement du traitement des
affaires relatives à une même question, approfondissement et interactivité de
l’instruction, développement de l’oralité des audiences, intervention des tiers
intéressés, ainsi que diffusion et explication des décisions à un large public
sont autant d’éléments qui pourront concourir à la modernisation du
fonctionnement des hautes juridictions.
III.
Maintenir le statut des greffiers des tribunaux de commerce
Pour des raisons historiques,
les greffiers des tribunaux de commerce n’ont actuellement pas le
même statut que leurs
homologues exerçant au sein des juridictions judiciaires. La fonctionnarisation
de cette activité fait pourtant l’objet de réflexions récurrentes qui ne peuvent
ignorer la nécessaire indemnisation de la suppression de ces offices
ministériels.
44
Voir Annexe IV
56
Consciente de ces enjeux
économiques, la commission a considéré qu’une telle fonctionnarisation pouvait
ne pas être le gage de l’efficacité de cette activité et préconise en
conséquence le maintien de son organisation actuelle.
Cependant, il est apparu que
les revenus importants engendrés par l’exploitation de données publiques au
travers du service Infogreffe devaient en partie pouvoir être affectés au
financement
de l’accès au droit et à la
justice45.
IV.
Rapprocher les professions de l’exécution
Les huissiers de justice sont,
aux termes de l’article 1er
de l’ordonnance du 2
novembre 1945, les officiers ministériels ayant seuls qualité pour ramener à
exécution les décisions de justice.
Ce monopole, très clairement
affirmé par la loi du 9 juillet 1991, place ce professionnel dans un rôle de
mandataire de son client et lui confère également la qualité d’auxiliaire de
justice.
Les huissiers de justice ne
sont toutefois pas les seuls autorisés à procéder à des exécutions forcées.
Au-delà de la possibilité de déléguer certaines attributions à des clercs
habilités, le législateur a permis à d’autres professionnels d’intervenir en
cette matière.
Ainsi, les greffiers en chef
des tribunaux d’instance, les comptables du Trésor, les agents des douanes ou
les gardes-forestiers se sont vu attribuer, pour des domaines déterminés, des
pouvoirs d’exécution.
Par ailleurs, les
commissaires-priseurs judiciaires, les notaires, les greffiers des tribunaux de
commerce ainsi que les courtiers assermentés peuvent, par leur statut, procéder
aux enchères publiques de meubles corporels.
La répartition de ces
différentes compétences n’est pas sans poser difficulté, les textes applicables
en la matière n’étant pas toujours très explicites. Il en résulte certaines
incertitudes, nécessairement complexes pour le justiciable et parfois source de
conflits entre les professions concernées.
Pour mettre un terme à cette
situation, et assurer une cohérence au sein des professions du droit, une fusion
entre les huissiers de justice, commissaires-priseurs judiciaires et mandataires
judiciaires pourrait être envisagée.
Une telle réforme permettrait
de mutualiser des moyens sur des domaines d’activité très similaires, voire
concurrentiels.
La commission a toutefois
pleinement conscience qu’une telle réforme ne peut être menée qu’en cohérence
avec la réflexion sur l’évolution de l’activité de vente volontaire de meubles
aux enchères publiques actuellement en cours.
45
Voir Infra. Les représentants de la
profession ont spontanément proposé une contribution de 13 millions d’euros, qui
ne saurait être qu’un minimum.
57
Or, il n’entre pas dans la
mission confiée par le Président de la République de se prononcer sur ce
sujet, lequel a d’ores et déjà
fait l’objet d’un rapport remis par Martin Bethennot au ministre de la culture
et de la communication ainsi que d’un avis rendu le 26 mars 2008 par le Conseil
économique et social.
Dans l’attente des réformes
qui doivent être menées sur ce sujet par les pouvoirs publics, la commission
préconise que puissent d’ores et déjà être mises en place des structures
interprofessionnelles associant les huissiers de justice, les
commissaires-priseurs judiciaires et les mandataires judiciaires.
Cette interprofessionnalité
permettra à ceux qui le désirent d’associer leurs compétences pour mieux
répondre aux attentes des justiciables.
Recommandations
§
Maintenir le
statut actuel de la profession de notaire, à raison de l’utilité de l’acte
authentique.
§
Encourager
l’ouverture du notariat en permettant à tout diplômé notaire de demander la
création d’un office notarial dans la mesure où il se propose d’exercer au sein
d’une structure interprofessionnelle et où le Garde des sceaux apprécie la
viabilité de sa candidature
§
Maintenir le
monopole de représentation des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de
cassation.
§
Augmenter le
nombre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation en réformant leur
recrutement afin de permettre à ceux ayant la compétence requise de s’installer,
tant que le nombre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation
restera inférieur à 180.
§
Renforcer la
collaboration entre avocats à la Cour et avocats au Conseil d’Etat et à la Cour
de cassation par des contrats de collaboration ponctuelle ou organique ou des
structures interprofessionnelles.
§
Moderniser le
fonctionnement du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation par :
Ø
un traitement
commun des affaires relatives à une même question,
Ø
un
approfondissement et une interactivité de l’instruction,
Ø
un
développement de l’oralité des audiences,
Ø
l’intervention
des tiers intéressés,
Ø
la diffusion et
explication des décisions à un large public.
§
Maintenir le
statut des greffiers de tribunaux de commerce
§
Encourager les
huissiers de justice, commissaires-priseurs judiciaires et mandataires
judiciaires à exercer dans des structures interprofessionnelles communes.
58
Titre
III
Moderniser les professions d’administrateur
et
mandataire judiciaires
Les administrateurs et les
mandataires judiciaires sont deux professions qui interviennent dans les moments
les plus difficiles de la vie de l’entreprise. Ils assument des responsabilités
importantes mais ne bénéficient pas d’une image qui leur est favorable.
Un rapprochement entre les
mandataires judiciaires et les autres professionnels de l’exécution a été
évoqué.
Aussi, et particulièrement en
cette période de crise, il faut accélérer la modernisation des administrateurs
et mandataires judiciaire et rendre plus transparentes leurs modalités
d’exercice et de contrôle.
I.
Moderniser la profession d’administrateur judiciaire
A.
Maintenir la spécificité des administrateurs judiciaires
La commission s’est interrogée
sur l’opportunité d’une fusion entre les professions d’avocat et
d’administrateur judiciaire.
Bien que le cumul de ces deux
professions soit autorisé par le statut des administrateurs judiciaires, il
apparait que la majorité des avocats concernés exercent l’activité
d’administrateur judiciaire à titre exclusif. En effet, cette profession exige
une indépendance absolue en ce qu’elle intervient au carrefour d’intérêts
économiques et sociaux, particuliers ou collectifs. De ce fait, elle
est extrêmement sensible aux
situations de conflit d’intérêts et doit être soumise à un contrôle strict.
L’intégration des
administrateurs judiciaires au sein de la profession d’avocat ne parait donc pas
répondre aux besoins des professionnels comme des usagers du droit.
B.
Encourager la mutualisation des moyens
Il apparait qu’à l’exception
de quelques études bénéficiant de moyens significatifs, les administrateurs
judiciaires exercent leur métier de façon artisanale.
Cette pratique rend plus
difficile le recours à des intervenants extérieurs tels que les experts-
comptables, auditeurs, contrôleurs de gestion etc., dont l’intervention est
pourtant nécessaire dès que la société administrée est de taille significative.
59
Dès lors, il parait utile
d’inviter les administrateurs judiciaires à mettre en place des structures de
mutualisation des moyens, notamment humains, soumis à leur contrôle.
Dans le même esprit et afin de
renforcer l’efficacité de leurs interventions, les administrateurs judiciaires
devraient se regrouper, pour proposer à leurs administrés un service plus
efficace, disposer d’équipes plus nombreuses et expérimentées et offrir un
meilleur accueil.
Enfin, la création de sociétés
interprofessionnelles, recommandée par ailleurs, serait ouverte aux
administrateurs judiciaires dont le rapprochement avec des experts-comptables et
des avocats contribuera à améliorer la gestion des sociétés en difficulté et
ainsi à sauvegarder l’emploi.
II.
Modifier les conditions d’exercice et de contrôles des administrateurs et
mandataires judiciaires
A.
Renforcer le contrôle des administrateurs et mandataires judiciaires
Le Conseil National des
administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires (CNAJMJ) , en vertu de la
mission qu'il a reçue de la loi46
est également habilité
à exercer sur l'activité des professionnels un contrôle régulier, tous les 3
ans, et un contrôle occasionnel, lequel peut être prescrit par le Président du
Conseil National, le Procureur de la République, le Procureur Général, le Garde
des Sceaux, les commissaires du Gouvernement près les commissions d'inscription
et de discipline ou le magistrat coordonnateur qui est désigné par le Garde des
Sceaux ou le Parquet pour l'inspection des administrateurs judiciaires d'une ou
plusieurs cours d'appel.
En vertu de l'article R 814-45
du code de commerce, le contrôle, qu'il soit régulier ou occasionnel, est
effectué par trois contrôleurs : deux administrateurs judiciaires (ou
mandataires judiciaires) et un commissaire aux comptes. Cette composition des
équipes de contrôleurs conduit ainsi deux administrateurs judiciaires (ou deux
mandataires judiciaires) à contrôler un de leurs confrères avec l'aide d'un
commissaire aux comptes. Or, leur nombre réduit, 115 administrateurs judiciaires
et 315 mandataires judiciaires rend l'exercice du contrôle délicat.
Ces dernières années, certains
contrôles, et particulièrement les contrôles réguliers, n'ont pas permis de
découvrir des irrégularités graves, même lorsqu’il est apparu, par la suite,
qu’elles se répétaient.
C'est la raison pour laquelle,
il serait opportun de modifier la composition de l'équipe qui procède au
contrôle et d'y ajouter un quatrième membre, expert comptable, avocat ou
magistrat, de manière à atténuer l'influence des professionnels.
46
Article L 814-2 du Code de commerce
60
B.
Faciliter la constitution de partie civile du CNAJMJ
Le Conseil National des
Administrateurs Judiciaires et Mandataires Judiciaires est, en vertu de la loi
chargé d'assurer la défense des intérêts collectifs de ces professions. Il lui
incombe en outre de veiller au respect de leurs obligations par les mandataires
de justice.
Le Conseil National s'est,
depuis les années 2000, systématiquement constitué partie civile dans les
affaires pénales qui mettaient en cause l'un de ses membres dans l'exercice de
sa profession, qu'il soit administrateur judiciaire ou mandataire judiciaire.
La Cour de cassation, par une
décision récente (12 décembre 2007) a considéré que la loi ne permettait pas au
Conseil National de se constituer partie civile.
Il est donc proposé de
modifier l’article L. 814-2 du Code de commerce, pour autoriser la constitution
de partie civile, utilisée avec succès par d’autres institutions
processionnelles, et contribuer à l’assainissement de leur profession.
Recommandations
§
Maintenir la
profession d’administrateur judiciaire et encourager ces professionnels à se
regrouper au sein de structures d’exercice collectives, et à s’associer avec des
avocats et experts-comptables dans le cadre de structures interprofessionnelles.
§
Intégrer un
avocat, magistrat ou expert-comptable dans les équipes chargées du contrôle des
administrateurs et mandataires judiciaires.
§
Permettre au
CNAJMJ de se constituer partie civile dans les affaires pénales mettant en cause
les membres de ces professions
61
Titre
IV
Mieux
encadrer l’activité juridique accessoire
Le plus souvent dans
l'incapacité d'évaluer la qualité du service qui leur est rendu, les usagers
admettent difficilement de payer des prestations spécifiques délivrées par les
professions juridiques réglementées et préfèrent s'en remettre à des conseillers
dont ils ne peuvent apprécier ni l'aptitude ni les exigences déontologiques en
matière juridique ou à des formulaires disponibles notamment sur Internet, dont
ne sont contrôlés ni la fiabilité, ni leur adaptation à une situation
particulière.
Les particuliers et les
entreprises bénéficient ainsi de conseils sous des formes très variées, à des
prix très divers et parfois même de façon gratuite dans le cadre d'une
prestation plus globale.
Une telle dérive est sans
doute inéluctable en raison de l’impossibilité de tracer une frontière claire
entre le conseil juridique et toute autre forme de conseil.
L’idée de créer un monopole de
la consultation et de la rédaction d’actes au profit des avocats et des conseils
juridiques envisagée lors de la réforme de 1971 a été abandonnée en raison du
caractère multiforme et difficilement saisissable de l’activité de conseil
juridique mais également de la multiplicité des professions exerçant cette
activité. Il ne paraît pas opportun d’y revenir.
Dans ce contexte, il
appartient aux juristes de s’adapter à cette recherche d’information et de
conseil juridique protéiforme.
En effet, si certaines
informations très générales peuvent être facilement diffusées, il est de la
responsabilité des professions juridiques réglementées de démontrer qu’elles
offrent une garantie sans équivalent dès lors qu’il s’agit de proposer, au-delà
de la simple information, un véritable conseil, incluant une lecture juridique
et une interprétation des situations posant des problèmes de droit spécifiques
et, et que leur plus-value s’accompagne d’une déontologie très stricte.
Au-delà de cette première
nécessité, les différentes auditions devant la commission ont permis de
constater que la confusion dans laquelle se trouvent les consommateurs était
également engendrée par la réglementation imparfaite du « périmètre du droit » :
la loi réserve l’exercice à titre principal de la consultation et la rédaction
d’actes en matière juridique aux professions juridiques réglementées et le
permet, à titre accessoire, à certaines autres professions sous des conditions
de compétence, de moralité et d’assurance.
Cette réglementation soulève
deux problématiques essentielles : la vérification de la compétence du
prestataire et la définition de l’accessoire.
Le législateur de 1990 avait
prévu que la compétence des prestataires de services juridiques devait être
attestée par la possession de la licence en droit ou par un diplôme reconnu
équivalent par arrêté conjoint du garde des sceaux et du ministre chargé des
universités.
62
La détermination de ces
équivalences est finalement apparue impossible compte tenu de la multiplicité et
de la diversité des situations. La loi du 7 avril 199747
a modifié cette
condition en substituant à la notion d’équivalence celle de « compétence
juridique appropriée » pour les professionnels non titulaires de la licence en
droit.
Hormis les membres des
professions juridiques réglementées48,
sont compétents, selon les dispositions de leur statut, les personnes exerçant
une activité professionnelle réglementée :
experts-comptables, agents
immobiliers, administrateurs de biens et des syndics de copropriété, des
architectes, banquiers, assureurs ou des centres de gestion agréés.
Quant aux professionnels
exerçant des activités non réglementées, l’exercice à titre accessoire ne peut
résulter que d’un agrément donné par un arrêté pris par la Garde des Sceaux
après avis d’une
commission ad hoc composée
d’un conseiller d’Etat, d’un conseiller à la Cour de cassation, d’un maître à la
Cour des comptes et d’un professeur agrégé des facultés de droit.
Cet arrêté fixe les conditions
de diplôme ou d’expérience juridique exigées des personnes physiques qui,
exerçant cette profession soit individuellement, soit au sein d’une personne
morale pour laquelle elles travaillent, souhaitent pratiquer le droit à titre
accessoire de leur activité professionnelle.
Une vingtaine d’activités ont
été ainsi agréées par arrêté ministériel, parmi lesquelles notamment celles de
conseils en management, conseils en patrimoine, cabinets d’audit, experts
immobiliers, experts agricoles et fonciers, consultants en assurance,
consultants financiers.
Par ailleurs, pour la plupart
des professions ainsi agréées, l’arrêté du Garde des Sceaux prévoit que leur
qualification doit être attestée par un organisme public ou un organisme
professionnel agréé (article 60 de la loi).
Le plus connu de ces
organismes professionnels, constitués sous le régime de des associations de la
loi de 1901, est l’ISQ, organisme professionnel de qualification des prestations
de services intellectuels, qui délivre aux personnes physiques ou aux
entreprises personnes morales, pour une durée de trois ans, notamment un label
de qualification en conseil en management (label OPQCM).
L’organisme professionnel
agréé subordonne la délivrance du label de qualification à un certain nombre de
conditions, telles que la solvabilité de l’entreprise ou la souscription d’une
assuranceresponsabilité civile professionnelle.
47
Loi n° 97-308 du 7 avril 1997
modifiant les articles 54, 62, 63 et 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre
1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques
48
Avocats, avocats au Conseil d'Etat et
à la Cour de cassation, avoués près les cours d'appel, notaires, huissiers de
justice, commissaires-priseurs judiciaires, administrateurs judiciaires et
mandataires liquidateurs
63
Il contrôle surtout, dans le
cas d’une personne morale, si l’entreprise dispose effectivement de consultants
personnes physiques ayant, par leur niveau de diplôme et leur expérience
professionnelle49,
la compétence juridique nécessaire. Si les conditions posées par l’organisme
professionnel cessent d’être remplies, le label de qualification est retiré.
I.
Renforcer les conditions d’exercice accessoire du droit
Ce système a, jusqu’à présent,
fonctionné de façon assez peu transparente, sans garantir que les membres des
professions réglementées et non réglementées demeuraient en fait dans les
limites résultant du caractère accessoire de leur compétence juridique, ni que
les entreprises personnes morales exerçant des professions non réglementées
utilisaient à bon escient la compétence juridique de leurs consultants.
Pour les professions non
réglementées l’imprécision des frontières de la compétence juridique est encore
plus grande que pour les professions réglementées.
En effet, l’intensité du
caractère nécessaire, au regard de l’activité principale, de l’activité de
consultation juridique à titre accessoire varie selon la profession en cause.
L’agrément ministériel donné à chaque profession n’est pas réactualisé en
fonction de l’évolution inévitable dans le temps des conditions d’exercice de
cette profession.
Rien ne garantit que le label
de qualification donné par un organisme professionnel agréé à une entreprise
personne morale prenne suffisamment en compte l’exigence de compétence
juridique, et plus particulièrement le nombre de consultants ayant cette
compétence au sein de l’entreprise.
L’organisme professionnel ne
dispose pas des moyens pour déterminer sur les consultations juridiques sont
effectivement données et rédigées par les consultants compétents. De même, il
dispose de moyens de contrôle limités.
Cette situation encourage une
entente entre les organismes privés de qualification agréés et les personnes
qu’ils agréent, au détriment de l’efficacité du contrôle qu’ils devraient
exercer effectivement sur ces personnes, non seulement au moment de la
délivrance du label de qualification, mais tout au long de la durée de trois ans
pour laquelle la qualification est délivrée.
Aussi, n’est-il pas interdit,
après dix ans de fonctionnement du régime applicable aux professions
non réglementées, d’exiger de
ce régime plus de transparence, de précision et de contrôle, sans
pour autant revenir sur la
frontière de la capacité juridique tracée par le législateur.
La commission ah hoc50,
qui donne son avis au Garde des Sceaux en vue de l’agrément une
profession pour l’exercice du
droit à titre accessoire, doit jouer un rôle plus permanent et moins
ponctuel.
Après avoir donné son avis sur
une profession à l’occasion de son agrément, elle devra être
chargée de suivre cette
profession et de proposer au ministre toute modification de l’agrément
49
Tels que prévus par l’arrêté
ministériel
50
Commission de l’article 54 de la loi
de 1971
64
précédemment accordé rendue
nécessaire par l’évolution des conditions d’exercice de la
profession. Elle pourra, à cet
effet, s’appuyer sur des sous-commissions, présidées par l’un de ses
membres et composées de
personnalités qualifiées, entre lesquelles les professions agrées seraient
réparties. Chaque
sous-commission fera, tous les ans, un rapport des constations qu’elle aura
faites.
A.
Conditions d’exercices des prestations juridiques
L’agrément du ministre devra,
pour chaque profession agréée, fixer des modalités d’exercice qui assurent les
conditions d’une concurrence loyale entre les professions non réglementées et
les professions juridiques.
A cet égard, il convient de
souligner que certaines entreprises membres de professions non réglementées et
pratiquant le droit à titre accessoire, offrent à leurs clients, pour cette
pratique accessoire, des modalités de rémunération en fonction exclusivement du
résultat obtenu par leur prestation, sans tenir compte du prix de revient de
cette prestation. Cette formule leur assure un avantage concurrentiel important
par rapport aux professions juridiques dont les règles déontologiques leur
interdisent, à juste titre, de pratiquer le
pacte de quota litis.
L’agrément d’une profession
non réglementée par le ministre et par suite l’octroi du label da qualification
devront donc être subordonnés à la condition que la prestation juridique
dispensée à titre accessoire par les personnes physiques ou les entreprises
personnes morales pratiquant cette profession fasse l’objet, au moins en partie
sinon en totalité, d’une rémunération non proportionnelle, calculée sur la base
du prix de revient de cette prestation purement juridique .
Autrement dit, l’entreprise du
secteur non réglementé ne pourra plus englober dans ses prestations rémunérées
exclusivement au résultat ce qui correspond à sa prestation juridique dispensée
à titre accessoire. La valeur de celle-ci sera isolée et son paiement sera dû
même en cas d’échec.
Cette nouvelle condition sera
applicable à toutes les entreprises, y compris celles bénéficiant déjà d’un
label de qualification dont la période de validité ne serait pas expirée.
B.
Contrôle des organismes professionnels de qualification
Les organismes professionnels
agréés devront être mieux contrôlés. Les critères qu’ils utilisent pour délivrer
leur label devront faire l’objet d’une évaluation scientifique permanente.
Pour ce faire, la commission
de l’article 54 confiera aux sous-commissions qu’elle aura constituées la charge
de procéder à une évaluation concrète. Les sous commissions disposeront ainsi de
la possibilité de réaliser des enquêtes sur place et de se faire communiquer les
dossiers des personnes physiques ou morales auxquelles l’organisme aura délivré
le label de qualification.
Sur rapport de la
sous-commission, la commission de l’article 54 pourra proposer au Garde de
Sceaux de retirer l’agrément accordé à l’organisme professionnel.
65
C.
Contrôle des professionnels qualifiés
Les personnes physiques et les
entreprises personnes morales des professions non réglementées demandant à
bénéficier ou bénéficiant d’un label de qualification, pourront, avant l’octroi
du label ou pendant la période de validité de leur qualification, faire l’objet
de contrôles sur place et d’enquêtes auprès de tiers, particulièrement de leurs
clients, afin de s’assurer que les conditions qu’ils justifient remplir
formellement, le sont bien dans les faits.
Ces contrôles et ces enquêtes
seront conduits d’une part par l’organisme professionnel agréé, et d’autre part
par des agents assermentés de l’administration mis ponctuellement à la
disposition de la commission de l’article 54 et de ses sous-commissions.
Dans un premier temps, il
serait opportun que ces contrôles et enquêtes soient conduits par des missions
mixtes (organisme de qualification et agents de la sous-commission), afin que
soit dégagée une doctrine commune.
Les vérifications pourront
conduire au retrait du label de qualification antérieurement délivré.
Au cas où le contrôle
révélerait un comportement abusif de la part du membre de la profession
contrôlé, la commission de l’article 54 pourrait interdire à l’organisme de
qualification de délivrer un label pendant une période déterminée. Le secret
professionnel ne pourra pas être opposé aux vérificateurs par les personnes
contrôlées.
D.
Exiger la qualification de tous les professionnels concernés
Les membres des professions
non réglementées qui, en vertu de l’arrêté du Garde des Sceaux agréant leur
profession, ne sont pas encore soumis à l’exigence d’un label de qualification,
devraient l’être lorsque leur pratique du droit à titre accessoire les place
dans une situation de concurrence directe avec les professions juridiques. C’est
notamment les personnes pratiquant le conseil en gestion patrimoniale.
II.
Réaffirmer les limites de la pratique accessoire du droit
La notion d’activité à titre
accessoire n'a fait l'objet d'aucune définition précise par le législateur et a
en conséquence donné lieu à de nombreux conflits, les plus emblématiques ayant
concerné la profession d’expert-comptable.
Cette profession occupe en
effet une place stratégique auprès des entreprises par sa mission d'appréciation
et de révision des comptes avec laquelle interfèrent des problèmes de droit
fiscal, social ou commercial.
De fait, la profession a
développé la formation juridique de ses impétrants et tente régulièrement d'être
inscrite sur la liste des professions réglementées habilitées à pratiquer la
consultation juridique et la rédaction d’actes à titre principal.
66
A.
Difficultés liées à la notion d’accessoire
En l'état, les
experts-comptables peuvent exercer la consultation juridique à titre accessoire
sous la double condition que ce soit auprès des entreprises pour lesquelles ils
assurent une mission comptable et qu’elle soit directement liée à cette mission.
Cette situation a donné lieu à de nombreux conflits et à une jurisprudence
abondante.
Si certaines décisions ont pu
affirmer que le conseil fiscal pouvait être indissociable de la consultation
juridique51,
la Cour de cassation se livre à une appréciation
in concreto
pour chaque acte
incriminé, obligeant ainsi le plaignant à apporter la preuve, quasi-impossible,
que l'acte rédigé par l'expert-comptable ne se rattache pas directement à ses
travaux comptables.
La commission s’est interrogée
sur l’opportunité de permettre à cette profession, comme le souhaitent certains
de ses représentants, d’exercer l’activité à titre principal et n'a pas souhaité
accéder à cette demande : la consultation juridique doit demeurer spécifique et
nécessite de ce fait certaines exigences en matière de formation que la
profession d'expert-comptable ne remplit pas et n’est pas destinée à remplir
puisque le bon accomplissement de sa mission suppose – en France comme à
l’étranger –y consacre l’essentiel de son temps. Inversement une interdiction
absolue de la profession d'accéder à cette activité alors que les avocats,
regardés trop souvent comme des défenseurs et non des conseils sont aujourd’hui
très peu présents auprès des PME serait dénuée de sens.
Une charte de collaboration
interprofessionnelle a été signée par les Présidents du Conseil national des
Barreaux, du Conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables et du Conseil
supérieur du notariat. Force est de constater que cette charte n'a pas permis de
mettre un terme aux difficultés rencontrées.
On peut néanmoins espérer que
les nouvelles modalités de l’interprofessionnalité qui sont proposées par le
présent rapport (voir infra) fourniront les données de base qui permettront, à
l’expérience, de mieux préciser la frontière du droit et du chiffre.
B.
S’orienter vers une appréciation plus stricte de l’accessoire
La commission souhaite
rappeler avec fermeté que le conseil juridique délivré par les experts
–comptables doit demeurer accessoire. Il est dès lors essentiel que la
jurisprudence fasse respecter cette notion de façon plus stricte et qu'une
réflexion puisse être menée par le législateur pour préciser ce que recouvre
l'accessoire d'une mission comptable.
Cette définition pourrait se
rattacher, individuellement ou cumulativement, à une notion de temps (temps
global consacré à la pratique du conseil), de volume d’activité (nombre de
dossiers) ou encore à la part du chiffre d’affaires réalisé en la matière. Elle
exclurait également du champ de l’accessoire la rédaction d’actes sans qu’un
membre d’une profession réglementée ne soit intervenu, sauf dans certaines
matières prédéfinies (contrats de travail, etc.).
De plus, afin d’encourager
l’émergence d’une réflexion et d’une jurisprudence cohérentes en la matière, la
commission est en faveur de la constitution d’une structure permanente de
réflexion commune aux professions du chiffre et du droit, dans laquelle
siégeraient des personnalités
51
Voir en ce sens Cass.crim. 13
décembre 1995 pour une application du délit de démarchage.
67
qualifiées n’en faisant pas
partie, et qui pourrait, en travaillant à partir de cas concrets, en dehors de
tout contentieux, définir de façon plus précise la frontière.
Essentielle à la distinction
du périmètre d’activité dévolu aux avocats et aux experts-comptables, cette
appréciation de la notion d’accessoire serait également applicable à tout
professionnel bénéficiant de l’agrément précédemment préconisé par la
commission.
Recommandations
§
Elargir la
compétence de la commission de l’article 54 afin de lui permettre de suivre en
permanence les conditions d’exercice des professions non réglementées et de
proposer au Garde des Sceaux les modifications nécessaires à apporter aux
conditions d’agrément de ces professions, par
Ø
un meilleur
contrôle des organismes professionnels agréés chargés de délivrer aux
entreprises des professions non réglementées les labels de qualification
Ø
un contrôle
effectif des entreprises des professions non réglementées demandant à bénéficier
ou bénéficiant déjà d’un label de qualification.
§
Subordonner la
pratique de la consultation juridique à titre accessoire au respect de règles de
concurrence loyale avec les professions juridiques et en particulier, à
l’interdiction de calculer le coût la prestation juridique exclusivement sur le
résultat.
§
Etendre
l’obligation d’un label de qualification, non exigé pour certaines professions,
aux membres de toutes les professions dont la pratique du droit à titre
accessoire les place dans une situation de concurrence directe avec les
professions juridiques, par exemple les conseils en gestion de patrimoine.
68
Deuxième partie :
Inciter les professions du droit à travailler ensemble
69
Les nombreuses contributions
adressées à la commission, les déplacements dans certaines juridictions et
certains barreaux et plus généralement les attentes exprimées ont fait
apparaître qu’au-delà de conflits trop médiatisés, il y avait, dans la pratique
quotidienne des professionnels du droit, une réelle volonté d’établir des
partenariats entre eux.
La commission a ainsi pu
constater que les attentes réelles étaient non pas celle d’une profession unique
du droit mais d’une communauté des professions du droit, trouvant des lieux
communs de réflexion, pouvant devenir force de proposition auprès des pouvoirs
publics et surtout permettant en enrichissement mutuel.
Les principes et modalités de
la formation initiale et continue sont à l’évidence la première condition de
l’affermissement de cette communauté de juristes. Une amélioration des
possibilités de collaboration ou d’exercice interprofessionnel est, en deuxième
lieu, un élément propre à faciliter la réduction des conflits et des
a priori,
au plus grand bénéfice de l’usager du droit. Enfin un lieu de réflexion et
d’action réunissant les représentants des professionnels est indispensable.
Titre
I
Une
formation commune
Des différentes auditions à
laquelle elle a procédé, la commission a retiré la conviction que, dans
les matières juridiques,
l’enseignement universitaire n’était pas suffisamment axé sur une perspective
professionnelle.
En outre, si la plupart des
professionnels du droit ont en commun un savoir et une méthodologie généralement
acquis au cours des mêmes études universitaires52,
ce constat qui relevait de l’évidence il y a encore peu est pourtant de moins en
moins vérifié.
On est « juriste » au cours
des premières années d’études pour se transformer au plus vite, du fait de
l’exigence de spécialisation précoce, en futur avocat, notaire ou magistrat. Ce
n’est qu’après plusieurs d’années d’exercice, d’échanges avec d’autres
professionnels du droit, de rencontres dans des cercles de réflexion ou des
colloques que ce sentiment peut, le cas échéant, renaître.
Faible, le sentiment
d’appartenance à une communauté des juristes est, lorsqu’il existe, moins
visible et assumé que celui qui lie chacun(e) à ses confrères ou collègues. Une
formation en partie commune des juristes au delà des premières années
universitaires apparait donc nécessaire.
La formation continue, pour
laquelle les obligations sont d’une profession à l’autre de nature et de durée
variables lorsqu’elles existent, peut et doit être généralisée et renforcée. Et
il faut favoriser les approches interprofessionnelles et l’exercice de certaines
fonctions, notamment pour les magistrats et les avocats.
52
Voir en annexe un descriptif sommaire
des dispositifs de formation
70
I. La
formation initiale des étudiants en droit
A.
Améliorer la formation à l’université
Le cursus des étudiants en
droit fait toujours l’objet de débats, comme en témoigne le fait que deux
rapports lui ont déjà été consacrés en moins de 10 ans53
et qu’une nouvelle
réflexion vient d’être lancée au sein du Conseil national du Droit. Il serait
sans doute souhaitable de mettre en place des filières sélectives pour éviter
les échecs inévitables ou les déconvenues prévisibles, même si le débat est
récurrent depuis maintenant plus d’un demi-siècle. A défaut, il faut y insister
à nouveau : pour améliorer tant les perspectives d’insertion professionnelle des
étudiants échouant en cours de cursus que l’appréhension des diverses facettes
de leurs métiers par les futurs professionnels du droit, les programmes des
études de droit devraient faire une place plus importante à des matières non
juridiques.
A côté de la formation aux
sciences économiques et de gestion devraient figurer également des enseignements
d’histoire ou de philosophie. Et pour que les études correspondent véritablement
au besoin du monde du droit et des professions, il serait souhaitable qu’à
l’image des études médicales dont le régime est fixé conjointement par le
ministre chargé de l’enseignement supérieur et celui de la santé54,
le régime des études juridiques soit arrêté par le ministre chargé de
l’enseignement supérieur et celui de la justice. En outre, des modules à
caractère pratique, des exercices favorisant le travail en groupe, ainsi que
l’intervention de professionnels dans les universités sont des actions à
encourager.
L’université a également tout
intérêt à favoriser l’accueil d’étudiants issus d’autres pays et donc d’autres
systèmes juridiques55.
Ces étudiants constituent une richesse pour leur établissement d’accueil et pour
les étudiants français qu’ils sont amenés à rencontrer, confrontés à d’autres
méthodes de raisonnement et d’analyse. Aussi, une fois de retour dans leurs pays
d’origine, ces étudiants participent à la promotion du droit français en ce
qu’ils propagent à l’extérieur le fruit de leurs enseignements en France. Le
développement des systèmes de bourses et l’apprentissage, en langue anglaise, de
droit français sont des conditions nécessaires à une telle démarche.
Il est également important
d’encourager la mobilité des étudiants en droit afin de les préparer au mieux à
leur futur exercice professionnel, au cours duquel ils seront assurément
confrontés à d’autres systèmes juridiques, et cela quelle que soit la profession
choisie. L’étudiant en droit doit être familiarisé autant que possible avec les
règles de droit et méthodes de travail et raisonnement
des systèmes étrangers. Ici
encore, les universités françaises devraient développer davantage de systèmes de
bourse et de partenariats avec des universités étrangères.
Il est également
indispensable, en l’absence de sélection à l’entrée de la licence, que
l’information des lycéens sur les professions du droit soit développée afin de
diminuer le taux important de déconvenue et d’échec qui atteint des étudiants
ayant choisi cette voie par erreur ou par ignorance.
53
Rapport Lyon-Caen sur les études de
droit – 2002 ; Groupe de travail sur l’enseignement juridique dit également «
rapport Truchet » - janvier 2007
54
En vertu de l’article L. 632-1 du
code de l’éducation
55
Voir l’étude du Conseil d’Etat sur «
l’influence internationale du droit français » Doc Fr 2002
71
B.
Créer des écoles de professionnels du droit
La formation, outre qu’elle
comporte l’apprentissage de techniques, de méthodes et de raisonnements communs
est l’un des moyens de favoriser une plus grande unité du monde du droit.
L’existence de métiers différents n’interdit pas de développer plus
qu’aujourd’hui une culture commune dans le but de favoriser les rapprochements
interprofessionnels et les coopérations entre les différents spécialistes du
droit.
L’exemple allemand est à cet
égard révélateur. La formation des juristes s’y caractérise56
certes par une
technicité précoce mais aussi une spécialisation beaucoup plus tardive qu’en
France. Au-delà de l’existence de plusieurs professions du droit, une formation
non spécialisée pendant la quasi-totalité des études crée un sentiment
d’appartenance à une communauté que les choix professionnels ultérieurs ne
semblent pas remettre en cause. L’opinion dominante paraît être que «les
diverses professions juridiques spécialisées sont faiblement étrangères les unes
aux autres et présentent peu
d’antagonismes entre elles»57.
Il a semblé à la
commission qu’à défaut de pouvoir atteindre l’objectif d’une profession unique
du droit, celui d’une profession unifiée notamment par un cursus d’apprentissage
aussi commun que possible était réaliste.
C’est la raison pour laquelle,
la commission préconise la création d’écoles de professionnels du droit qui, à
l’issue des études universitaires, assureraient une grande partie de la
formation aux principaux métiers du droit : principalement pour les avocats, les
notaires et les magistrats (y compris les magistrats des tribunaux
administratifs et cours administratives d’appel recrutés par la voie du concours
complémentaire)58,
mais aussi huissiers, administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires.
Ces écoles59
constitueraient un
point de passage obligé entre les universités et les actuelles écoles
d’application lorsqu’elles existent (CRFPA, CRFPN, ENM). L’entrée
s’effectuerait, par la voie d’un examen national exigeant portant sur les
principales disciplines que doit maîtriser un juriste.
L’examen serait ouvert à
partir du Master 1, avec le maintien des équivalences actuelles, comme celle
reconnue à certaines mentions du diplôme de l’institut d’études politiques de
Paris.
La scolarité à plein temps
durerait 12 mois et serait exclusivement consacrée à des formations à caractère
pratique et pluridisciplinaire (études de cas, procédure, déontologie,
disciplines juridiques spécialisées).
Elle favoriserait également
l’ouverture des élèves aux autres systèmes juridiques en développant des
séminaires de droit comparé et, notamment, de familiarisation aux notions du
Common Law.
56
Voir annexe VII
57
Mme Corinna Dylla-Krebs, magistrate
directrice du service de la formation des juristes auprès du ministère de la
justice de la Rhénanie du Nord et Westphalie, citée dans le rapport de MM les
sénateurs Fauchon et Gauthier
58
Voir schéma en annexe VIII
59
Dans son rapport sur l’élaboration
d’un code des professions judiciaires et juridiques (1998) M° Varaut proposait
déjà la création soit d’une Ecole des hautes études pratiques du Droit, soit
d’une dizaine d’écoles régionales interprofessionnelles du droit,
72
Elle serait sanctionnée par
des épreuves finales comprenant un tronc commun et des options correspondant aux
différentes professions.
Le choix du métier se ferait
donc à l’issue de la scolarité au sein de l’école des professionnels, selon les
logiques propres à chacun mais sans autre formation théorique que celle reçue
auparavant. Les étudiants auraient la possibilité de passer plusieurs examens
afin d’orienter, s’ils le souhaitent, leur choix en fonction de leur réussite
aux divers épreuves. Pour les futurs magistrats,il s’agirait d’un concours
national.
La mise en oeuvre de cette
idée implique principalement :
Ø
une réforme des actuels
écoles ou centres de formation : CRFPA, CRFPN et ENM afin d’y concentrer la
formation sur une année, correspondant :
-
pour les futurs avocats, à un
stage au sein d’un cabinet d’avocat, sous la qualité de stagiaire-collaborateur,
après l’obtention du CAPA,
-
pour les futurs notaires, à un
stage en alternance, tel qu’il existe aujourd’hui,
-
pour les futurs magistrats
judiciaires, à un stage en juridiction.
Les futurs huissiers,
administrateurs ou mandataires judiciaires et greffiers des tribunaux de
commerce complèteraient également leur formation par un stage professionnel.
Ø
le choix d’une
structure de responsabilité et de financement associant principalement les
professions, l’Etat et les Universités.
La commission n’a
pas privilégié une structure particulière souhaitant une pleine implication des
différents acteurs, ce qui lui a paru toutefois exclure l’idée d’un
établissement public placé sous la tutelle de l’Etat, étant rappelé que les
CRFPA et les CFPN sont aujourd’hui des établissements d’utilité publique,
personnes morales de droit privé.
Outre la représentation
institutionnelle des professions au sein des instances de décision, une
participation active des professionnels sous forme de partenariat entre les
universités, les structures professionnelles locales et les professionnels
faciliterait l’organisation des stages proposés aux étudiants ;
Ø
une déconcentration des
épreuves et de la scolarité à un niveau régional ou interrégional :
sur la base des flux actuels
d’étudiants entrant dans les différents centres ou écoles – plus de 2000
étudiants des CRFPA, quelques centaines de notaires, une centaine de magistrats
– la capacité des écoles
devrait être de plusieurs milliers d’étudiants par an, une dizaine d’écoles
devant donc être créées pour satisfaire aux besoins et permettre une formation
d’ordre pratique efficace
;
il apparaît à cet égard
essentiel que ces structures disposent de moyens importants – notamment des
postes d’enseignants permanents – permettant un véritable enseignement pratique
Ø
une adaptation des
actuelles études universitaires de droit à l’existence de ces écoles
(participation à la formation des élèves, rôle des IEJ, finalité des masters,
etc.) ;
73
Ø
enfin une réflexion sur
les besoins de la France en nombre de professionnels du droit, étant observé
que, s’agissant de la profession numériquement la plus importante, les avocats,
la possibilité d’installation de professionnels formés à l’étranger et
l’existence de passerelles entre les professions relativiseraient nécessairement
l’évaluation.
La création de ces écoles
suppose de régler entre autres ces différentes questions et d’acclimater les
esprits à une réforme des structures actuelles de formation ainsi qu’à une
évolution du rôle de l’Université.
II. La
formation continue
A.
Généraliser et renforcer les obligations de formation continue
Seuls les avocats60
et les magistrats sont
astreints précisément à une obligation de formation continue, récemment inscrite
dans leur statut pour ces derniers61.
Une obligation de principe figure toutefois dans le règlement national des
notaires et les huissiers de justice revendiquent une telle soumission. Par
ailleurs, il n’existe pas à ce jour d’organisation interprofessionnelle de la
formation continue même s’il n’est évidemment pas rare que des formations soient
ouvertes à tous les professionnels intéressés.
Une généralisation et un
renforcement des obligations de formation continue sont sans doute souhaitables,
même si se poserait
alors de manière encore plus aigue qu’aujourd’hui la question du contrôle et des
sanctions éventuelles.
Généralisation et renforcement
pourraient contribuer au moins autant à apprendre aux différents intervenants
dans le domaine du droit à travailler ensemble sur la mise en oeuvre des textes
ou règles dont le renouvellement incessant rend indispensables une actualisation
permanente des connaissances qu’à cette actualisation elle-même. Ce travail de
mise en perspective interprofessionnelle de la règle de droit qui fait appel aux
différentes compétences est d’ores et déjà proposé dans certaines formations. Sa
systématisation pourrait rendre moins contraignante l’obligation de formation
continue tout en favorisant le sentiment d’appartenance des participants à une
même communauté de juristes.
Ainsi la mise en oeuvre d’une
réforme ou la prise en compte d’évolutions jurisprudentielles pourraient être
accompagnées de formations interprofessionnelles. Rendre obligatoire des
formations interprofessionnelles peut être envisagé sans toutefois que la
totalité de l’obligation de formation continue soit soumise à cet impératif.
60
Inscrite dans la loi du 31 décembre
1971 (article 14-1) l’obligation est de 20 heures par an ou 40 heures réparties
sur deux années pour tout avocat inscrit au tableau (avec des exigences
particulières pour les jeunes avocats et les spécialistes). Elle peut être
satisfaite par l’assistance à des formations mais aussi la dispensation
d’enseignements et la publication de travaux
61
Depuis le 1er juin
2007, date d’entrée en vigueur théorique de l’article 14 de l’ordonnance
organique du 22 décembre 1958 modifié par la loi organique du 5 mars 2007. En
réalité depuis l’entrée en vigueur du décret d’application du 22 mai 2008 ; la
formation continue était auparavant un droit du magistrat Les magistrats sont
astreints à suivre chaque année au moins cinq jours de formation et, lorsqu’ils
changent de fonctions, une formation à la prise de fonctions correspondante dans
l'année qui suit ce changement.
74
B.
Préparer les magistrats et les avocats aux fonctions d’encadrement
Les fonctions d’encadrement
des professionnels du droit, qu’elles soient exercées par un président de
juridiction, un procureur ou un bâtonnier, ont considérablement évolué ces
dernières années. Aux traditionnelles attributions d’organisation et
d’animation, se sont ajoutées des responsabilités administratives plus
exigeantes et des modes de gestion budgétaire plus pointus.
Pourtant, l’initiation des
professionnels aux fonctions d’encadrement est insuffisante : quasi-inexistante
pour les avocats désireux de devenir bâtonniers, elle est très réduite pour les
magistrats nommés chefs de juridiction (voir supra).
La commission souhaite que
soit offerte une formation aux professionnels qui exercent des fonctions de
direction ou qui envisagent de les exercer62,
étant précisé que cela ne remettrait pas en cause l’élection du bâtonnier – la
formation s’inscrivant dans le cadre du dauphinat, après l’élection. A cet
effet, des cours et séminaires pourraient être organisés au sein des écoles des
professions du droit. Dispensés par des professionnels du droit (anciens
bâtonniers, magistrats etc.) mais aussi des spécialistes en management, gestion
ou encore relations humaines, ils seraient valorisés par l’obtention d’un
certificat.
Une telle formation aurait le
double intérêt de mieux préparer les professionnels aux fonctions d’encadrement
et de renforcer les liens entre les hiérarchies judiciaires et ordinales,
formées en un même lieu. Ouverte à tous, elle resterait optionnelle, et serait
d’autant plus utile dans les barreaux et cours de grande taille.
C.
Permettre la mobilité des magistrats dans des cabinets d’avocats
Après le traumatisme provoqué
par l’issue de l’affaire dite d’Outreau, le vote la loi organique du 5
mars 2007 a eu notamment pour
objet d’introduire au sein du corps judiciaire une culture différente, plus
ouverte : possibilités d’intégration dans la magistrature de professionnels
ayant un parcours différent de celui, classique, des magistrats issus du
concours étudiant et obligation d’effectuer une période de mobilité pour accéder
à l’échelon dit « hors hiérarchie ».
Cette loi ne prévoit pas que
cette mobilité puisse s’effectuer au sein d’un cabinet d’avocats. La loi
prévoyant la possibilité d’exercer sa mobilité au sein d’une entreprise privée,
rien ne s’oppose à une modification législative visant à préciser qu’un cabinet
d’avocats fait partie – quelle qu’en soit la forme - des structures dans
lesquelles la mobilité peut être exercée.
Cette mobilité s’effectuerait
naturellement avec un maximum de garanties, visant notamment à éviter qu’un
magistrat effectue cette période dans le ressort d’un tribunal (ou d’une cour)
dans lequel il exerce ses fonctions.
La commission s’est également
interrogée sur la durée de la mobilité, qui a été estimée trop courte. Elle
propose donc que cette période soit allongée, pour passer d’une année
renouvelable à deux années renouvelables, donnant ainsi aux magistrats qui le
souhaiteront la possibilité de s’immerger réellement dans une profession qu’ils
ne connaissent pas suffisamment.
62
Comme le suggérait, pour les
magistrats, M. Canivet, Premier président de la Cour de cassation dans le
rapport
remis en 2007 au Garde des Sceaux
75
Compte tenu des conséquences
qu’aurait l’allongement de cette période sur le fonctionnement des juridictions
et la gestion des ressources humaines assurée par la direction des services
judiciaires, la commission lie le renouvellement de la période de deux années à
un avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature.
Cet organe constitutionnel
sera ainsi pleinement associé à la mobilité, ce qui est d’autant plus important
qu’il reviendra ultérieurement à ce même Conseil de proposer ou d’examiner les
nominations de magistrats aux fonctions de la hors hiérarchie.
Ainsi, il n’ignorera rien du
déroulement des mobilités effectuées par les magistrats désirant accéder à ce
grade.
La commission a par ailleurs
souhaité appeler l’attention du Ministère de la Justice sur la nécessité de
publier dans un délai rapproché les décrets permettant aux magistrats qui le
souhaitent d’effectuer dès septembre 2011 (première date utile aux termes de la
loi organique) leur mobilité.
Recommandations
§
Améliorer la
formation à l’université des professionnels du droit par :
Ø
une plus grande
place faite aux matières non juridiques,
Ø
la soumission
des études de droit à un arrêté conjoint des ministres des universités et de la
justice,
Ø
le
développement de l’accueil d’étudiants étrangers et
Ø
le renforcement
de la mobilité des étudiants français.
§
Créer des
Ecoles de professionnels du droit assurant à l’issue des études universitaires
la formation commune aux principaux métiers du droit, et constituant avec une
scolarité de douze mois un passage obligé entre les Universités et les stages
professionnels organisés par les écoles d’application.
§
Renforcer les
obligations de formation continue et les généraliser à l’ensemble des
professionnels du droit.
§
Offrir une
formation adéquate aux professionnels qui exercent ou qui envisagent d’exercer
des fonctions de chef de juridiction, de chef de parquet, de bâtonnier.
§
Modifier la loi
organique du 5 mars 2007 organisant la mobilité des magistrats pour porter sa
durée à deux années renouvelables, permettre son accomplissement dans un cabinet
d’avocats et rendre la loi applicable sans délai.
76
Titre
II
Des
partenariats interprofessionnels facilités
Il serait inutile de favoriser
l’émergence d’un sentiment d’appartenance à une même communauté de juristes lors
de leur formation si ces professionnels ne pouvaient, dans leur pratique
quotidienne, mettre à profit cet enrichissement en constituant de véritables
équipes de travail pluridisciplinaires.
La commission a ainsi souhaité
proposer plusieurs mesures de nature à faciliter ces rapprochements, partant du
constat qu’en l’état actuel les bonnes volontés se heurtent trop souvent à des
obstacles réglementaires.
I.
Adapter le tarif des notaires en cas d’intervention d’un avocat
A. La
tarification liée au statut
La tarification des actes
notariés et des formalités liées à l’accomplissement de ces actes est
étroitement liée au statut d’officier public et ministériel dont relèvent les
notaires. En souhaitant rendre la
« justice volontaire »
indépendante de la
justice contentieuse, l’Etat a, en effet, délégué une parcelle d’autorité
publique à cette profession. L’égal accès de tous à ces prestations a justifié
l’instauration d’un tarif légal obligatoire, pour lequel le texte de référence
est aujourd’hui le décret modifié du 8 mars 197863.
Il existe ainsi, pour les
notaires, deux types de rémunérations : d’une part les émoluments
(proportionnels ou fixes) qui s’appliquent aux les actes solennels, d’autre part
les honoraires dus pour les autres actes ou activités autorisées.
La commission n’a pas souhaité
porter sa réflexion sur une éventuelle remise en cause du principe même de la
tarification des actes solennels. Bien qu’ayant examiné avec intérêt les
conclusions de l’étude réalisée par le «
Zentrum für
Europaïsche Rechtpolitik »
(ZERP)64
ainsi que celles du
contre rapport élaboré par Peter L. Murray65,
elle a pris acte de la position soutenue par l’Etat lors de la négociation de la
directive relative aux services dans le marché intérieur et, plus récemment,
dans le cadre du contentieux relatif à la condition de nationalité des notaires
porté devant la Cour de Justice des Communautés européennes.
63
Décret n°78-262 du 8 mars 1978
portant fixation du tarif des notaires.
64
«
Conveyancing Services Market »
- Etude réalisée de août 2006 à octobre 2007 à la demande de
la Commission européenne.
65
«
Transmission des biens fonciers et immobiliers dans cinq Etats membres de
l’Union européenne : une étude comparative »
- 31 août 2007.
77
Il est toutefois apparu que
les objectifs de sécurité et de qualité des prestations, pouvaient être atteints
lorsqu’un avocat contribue effectivement à la préparation de l’acte notarié,
déchargeant le notaire d’une partie de sa responsabilité.
B.
Conséquences de la participation d’un avocat à la rédaction d’un acte notarié
Des dispositions du troisième
alinéa de l’article 3 du décret de 1978 précité, il résulte que « l’acte dressé
par les parties donne droit aux mêmes émoluments que s’il est rédigé par le
notaire lui-même». Cette disposition trouve sa justification dans le rôle assuré
par le notaire, garant de la régularité et de l’efficacité des actes qu’il
reçoit, et de la responsabilité qui en résulte envers toutes les parties et les
tiers.
Cette justification peut
cependant être nuancée lorsque le projet présenté par les parties a été élaboré
avec l’assistance d’un ou de plusieurs avocats.
Il est apparu essentiel à la
commission que soit alors pris en considération le travail d’un autre
professionnel du droit afin de créer, au profit du client, des synergies entre
des compétences complémentaires, à coût constant.
Les principes du droit
communautaires issus des règles de la libre concurrence et de la libre
circulation ne permettent pas de transposer à cette éventuelle intervention de
l’avocat les dispositions applicables au concours d’un second notaire66.
Il n’en demeure pas
moins que le travail de vérification du notaire intervient alors pour partie
dans le prolongement d’un premier examen juridique de la situation, élaboré par
un professionnel compétent, et soumis également à un régime de responsabilité67.
Afin que, notamment dans des
dossiers complexes, ce concours de l’avocat soit favorisé dans l’intérêt du
client, qui pourra ainsi bénéficier de deux compétences complémentaires, la
commission préconise que le montant de l’émolument dû au notaire puisse alors
être réduit, afin d’éviter un surcoût des prestations, et qu’il puisse être tenu
compte de cette intervention dans le partage des responsabilités
professionnelles.
Cette mesure, de nature à
encourager des partenariats entre les avocats et les notaires, devrait pouvoir
s’appliquer dans le domaine immobilier jusqu’à présent réservé à la profession
notariale.
Il serait également
intéressant qu’elle permette l’intervention accrue des avocats dans le domaine
du droit des personnes, et notamment en matière successorale.
Pour parvenir à cette mesure,
il est nécessaire de revenir sur l’interdiction de remise des émoluments prévue
par l’article 3 du décret de 1978.
66
Article 10 du décret du 8 mars 1978.
Cette disposition est d’autant plus délicate à transposer que le partage des
émoluments est alors fixé par les règlements élaborés par les instances
représentatives de la profession.
67
La jurisprudence actuelle de la Cour
de cassation ne prend cependant pas en considération l’intervention éventuelle
d’une autre profession du droit pour amoindrir la responsabilité professionnelle
encourue par le notaire.
78
Ce principe d’ordre public,
justifié par la volonté d’éviter des pratiques incompatibles avec la dignité
professionnelle des notaires, a pour objet de faire obstacle à des perceptions
insuffisantes ou abusives d’émoluments, lorsque l’application du tarif les
limite à 80 000 euros.
Il est proposé d’autoriser,
dans des conditions à définir, la remise partielle des émoluments inférieurs à
80 000 euros pour permettre au client de rémunérer son avocat, sans augmenter
lecoût de l’acte.
La commission est cependant
consciente des dangers que pourrait représenter une telle pratique si elle
devait favoriser le dumping entre notaires, ou permettre à des avocats qui se
seraient entendus avec certains notaires de se faire un argument publicitaire de
ce qu’ils peuvent faire obtenir à leurs clients un tarif avantageux sur l’acte
notarié, pourvu qu’ils interviennent.
C’est pourquoi la remise ne
serait possible qu’en vertu d’un accord préalable à la réception de l’acte, le
refus du notaire ne l’empêchant pas de recevoir l’acte et de percevoir
l’émolument tarifé, mais ouvrant à l’avocat un recours devant le Haut conseil
des professions du droit (voir infra).
Surtout, la prestation
effective de l’avocat, en relation avec la confection de l’acte, devrait être
établie. En effet, il ne saurait être admis de commissionnement, et seul le
travail effectif de l’avocat doit permettre cette remise.
La commission propose donc de
confier l’élaboration des règles devant gouverner dans ce cas la remise des
émoluments au Haut Conseil des professions du droit qui devrait également faire
des propositions sur la modification du plafond de 80 000 euros.
Dans l’attente de sa mise en
place, il est opportun que les représentants des professions y travaillent, sous
l’égide du Ministre de la Justice.
II.
Favoriser les approches interprofessionnelles
Le règlement intérieur
national des avocats reconnaît actuellement la possibilité, pour un avocat,
d’être membre d’un réseau pluridisciplinaire et de participer à des
collaborations interprofessionnelles ponctuelles. Il lui interdit cependant de
participer à une structure ou une entité ayant pour objet ou pour activité
effective l’exercice en commun de plusieurs professions libérales.
Et si la loi permet la
constitution de sociétés civiles interprofessionnelles, les décrets
d’application nécessaires n’ont jamais vu jour.
Il existe des structures de
mise en commun de moyens entre des personnes appartenant à des professions
libérales différentes, ainsi que la possibilité de créer des GIE. Ces structures
ne rencontrent pas un grand succès et, surtout, ne sont pas de nature à apporter
aux usagers une prestation de service globale.
79
Or, il ressort de nombreuses
auditions qu’au-delà d’une clarification du périmètre d’intervention des
différentes professions du droit, les usagers demeurent dans l’attente d’une
structure leur apportant une telle offre de services. Les difficultés, liées à
la procédure de nomination des officiers ministériels, à la diversité des
déontologies ou encore à la nécessité de préserver l’indépendance des différents
professionnels membres de la structure doivent être surmontées.
Un rapport au Premier
Ministre, datant de 199968
soulignait déjà
l'importance des réseaux pluridisciplinaires pour la vie des entreprises et
constatait la part croissante qu'ils occupaient sur le
« marché du droit ». Plutôt
que de chercher à les interdire, comme le souhaitaient alors certains avocats,
il suggérait d'imposer aux réseaux quelques règles simples de transparence et
l'obligation
de respecter l'indépendance
des avocats et des commissaires aux comptes. Pour assurer le contrôle de ces
principes déontologiques, le rapport suggérait l'institution d'un Comité
national de déontologie des réseaux doté de pouvoirs de vérification et
d'investigation et de la capacité de déférer à leurs ordres respectifs les
professionnels qui enfreindraient les règles de leurs professions respectives.
La commission s'est inspirée
de ces recommandations et préconise à son tour d'encourager
l'interprofessionnalité ainsi que le développement de réseaux
pluridisciplinaires en tant qu'éléments essentiels du rapprochement entre les
professionnels du droit mais aussi du chiffre.
A. La
coopération multi-professionnelle ponctuelle
Il s’agit de permettre la
collaboration interprofessionnelle pour une affaire donnée, un type d’affaire ou
une clientèle, autrement dit de manière ponctuelle, sans création d’une
structure, même si certaines de ces collaborations peuvent être organisées pour
durer.
La commission préconise que de
telles associations obéissent aux principes suivants :
a) Déontologie
interprofessionnelle
Chaque type de professionnel
doit respecter les règles déontologiques de sa profession et le client doit être
prévenu de cette obligation, chacun ne pouvant agir que dans son domaine de
compétence et devant éviter de se trouver dans une situation de conflit
d’intérêt. Si un conseil doit être donné dans un domaine qui recourt à plusieurs
compétences, le conseil doit être endossé par chacun des professionnels
concernés.
b) Secret professionnel
En principe, chaque
professionnel applique les règles de confidentialité propres à sa profession.
Toutefois, les professionnels
concernés devraient pouvoir avoir le consentement écrit du client et, à
condition d’être liés entre eux par une clause de confidentialité vis-à-vis des
tiers, échanger les informations nécessaires à l’accomplissement de concert de
leur mission.
68
Henri Nallet "Les réseaux
pluridisciplinaires et les professions du droit" La documentation française.
I999
80
Vis-à-vis des pouvoirs
publics, chaque professionnel applique les règles propres à sa profession et les
autres professionnels doivent veiller à tenir compte de ce principe dans leurs
communications.
Si les professionnels
concernés rencontrent des difficultés en matière de secret professionnel, ils
doivent en informer le client et, éventuellement, mettre fin à leur
collaboration.
c) Responsabilité civile
professionnelle
La collaboration doit être
organisée de façon à conserver à l’activité déployée son caractère libéral et
prévoir une responsabilité conjointe. Chaque professionnel reste responsable des
actes qu’il accomplit dans le cadre de la convention de collaboration. Celle-ci
doit contenir une clause par laquelle chaque participant garantit qu’il est
assuré pour les activités professionnelles faites dans le cadre de la
collaboration.
d) Rémunération
Les professionnels peuvent
facturer séparément ou globalement. Dans tous les cas, le client doit
connaître et approuver les
principes régissant la répartition des honoraires.
Dans le cadre d’une telle
collaboration, le notaire qui y participe devrait pouvoir facturer ou
recevoir un montant moindre
que celui stipulé à son tarif afin de permettre la juste rémunération
des autres intervenants (voir
supra).
B. La
coopération multi-professionnelle structurelle
L’exemple de la procédure de
divorce est révélateur : avocats, notaires, huissiers de justice
interviennent au cours de la
procédure, le justiciable étant alors amené, dans une période pourtant
très délicate de sa vie, à
s’adresser à plusieurs professionnels en exposant à plusieurs reprises l’état
de son dossier.
Cet exemple illustre le
besoin, ressenti tant par les usagers du droit que les professionnels, de voir
se créer des structures
réunissant divers professionnels et proposant une gamme de services large
ainsi qu’un meilleur suivi des
dossiers.
La commission a donc souhaité
préconiser la création de structures interprofessionnelles, sous la
forme de sociétés de
participation multidisciplinaires, c'est-à-dire de sociétés ayant pour objet la
prise et la gestion de
participations dans les structures d’exercice69
des professions
concernées.
1. Un rapprochement entre
les professionnels du droit mais aussi du chiffre
Ces structures permettraient
de conserver l’organisation de chaque profession et réduiraient
notamment les difficultés
liées au processus de nomination des officiers ministériels. Cette
solution est apparue à la
commission comme la plus opérante en ce qu’elle permet à une grande
variété de professionnels d’en
bénéficier.
69
Personnes morales uniquement
81
Ainsi, les sociétés
multidisciplinaires pourraient prendre des participations au sein des personnes
morales exerçant par exemple
les professions d’avocat, de notaire, d’avocat au Conseil d’Etat et à
la Cour de cassation (voir
supra).
Au-delà de cette collaboration
renforcée entre les professions juridiques réglementées, il est
souhaitable d’ouvrir les
structures interprofessionnelles aux experts-comptables.
En effet, un
rapprochement entre les
professions du chiffre et du droit est aujourd’hui primordial afin de
fournir un service complet et
de meilleure qualité aux entreprises.
La charte interprofessionnelle
de collaboration signée en 2006 par les représentants des avocats,
notaires et experts-comptables
ou encore la constitution informelle d’équipes regroupant ces trois
professionnels sont autant de
preuves de la nécessité de voir les divers conseillers des entreprises
travailler au sein d’une même
équipe, de manière complémentaire.
Les scandales financiers,
répétés depuis 2001 (affaire ENRON…), font certes craindre toute
association des fonctions
juridiques et comptables. Mais ces deux formes de conseil participent à
un même service aux
entreprises et peuvent être associées sans franchir la frontière stricte entre
les fonctions de conseil et de
contrôle.
La commission souhaite
rappeler très fermement la nécessité de séparer le conseil du contrôle,
mais considère qu’il n’est
désormais plus acceptable, que, sous cette réserve, des professions
adoptent des attitudes
protectionnistes et refusent le rapprochement.
2. Garantir
l’indépendance de chaque profession au sein des sociétés
multidisciplinaires
La société de participation
multidisciplinaire constitue un instrument juridiquement complexe.
Néanmoins, la mise en place
d’une telle structure n’implique pas de modification profonde des
textes régissant de nombreuses
professions concernées et apparaît comme un moyen efficace
pour faire franchir une
première étape à la multidisciplinarité.
a) Fonction des sociétés
de participation multidisciplinaires
Les sociétés
multidisciplinaires auront pour fonction la gestion des personnes morales
professionnelles dont elles
détiendraient des participations.
Elles ne pourront avoir
d’autres activités que la détention de participations et rendre des services
de gestion.
b) Contrôle des sociétés
de participation multidisciplinaires
La société de participation
multidisciplinaire peut prendre la forme d'une société civile, d'une société
anonyme, d'une SARL ou d'une SAS.
La seule exigence résiderait
dans le fait que les professionnels travaillant dans les diverses sociétés
opérationnelles détiennent la majorité des droits de vote aux assemblées,
disposent aussi de la majorité au sein des conseils d'administration et de
surveillance et sont seuls dirigeants.
82
Le pourcentage de
participation dans les sociétés opérationnelles détenu par la société de
participation devra être librement fixé70
tout comme la
répartition des résultats71.
Le contrôle et la gestion de
ces structures seront assurés par les professionnels exerçant leur activité dans
les sociétés dans lesquelles la société de participation a investi.
En conséquence, ces
professionnels détiendront, avec la société de participation, la majorité des
droits de vote aux assemblées et des sièges aux conseils.
En outre, les dirigeants des
sociétés opérationnelles sont nécessairement des associés professionnels
exerçant en leur sein. Enfin, les sociétés opérationnelles peuvent conclure
desconventions de collaboration organique entre elles
3. Mise en commun des
moyens
Dans le respect de leurs
règles déontologiques, les professionnels exerçant les métiers du droit et
du chiffre doivent pouvoir
mettre en commun des moyens (informatique, locaux, standard téléphonique, etc.),
partager ainsi des frais et utiliser, à cette fin, des sociétés civiles de
moyens et des GIE.
De même, ces professionnels
doivent pouvoir cohabiter et travailler ensemble pour fournir à leurs clients un
service meilleur et plus complet dès lors qu’ils respectent leur indépendance et
les principes de confidentialité.
III.
Assouplir le régime des passerelles entre les professions
Intervenant souvent sur des
mêmes domaines mais également sur des mêmes dossiers, les professions juridiques
et judiciaires exercent néanmoins leurs activités de façon très cloisonnée.
Cette situation engendre une
méconnaissance et surtout des antagonismes entre les professions qui n’ont cessé
de s’accentuer au cours des dernières décennies.
Certes, les modes de
recrutement mais également la formation actuelle de ces professions sont marqués
par une grande étanchéité.
Mais il existe des passerelles
entre ces professions de nature à favoriser le passage de l’une à l’autre. A
titre d’exemple, les magistrats, les avoués près les cours d’appel ou les
professeurs d’université chargés d’un enseignement juridique peuvent accéder à
la profession d’avocat sans être contraint de suivre la formation délivrée par
les centres régionaux de formation professionnelle ni même obtenir le certificat
d’aptitude à la profession d’avocat.
70
La société opérationnelle peut
détenir tout le capital d’une société opérationnelle (ou au moins 95% pour
pouvoir bénéficier de l’intégration fiscale) ou une participation minimale,
étant entendu que cette participation devrait, en toute logique, être au moins
égale à 5% du capital pour bénéficier du régime société mère-filiale.
71
Les professionnels pourront donc
recevoir une rémunération au niveau de la société opérationnelle, des dividendes
de celle-ci s’ils sont restés associés dans cette entité, des dividendes de la
société de participation multidisciplinaire ainsi qu’éventuellement une
rémunération pour leur activité dans la gestion de celle-ci.
83
De la même façon, cette
faculté a notamment été offerte, sous réserve d’être titulaire d’une maîtrise en
droit ou d’un diplôme reconnu équivalent, aux notaires, huissiers de justice,
greffiers des tribunaux de commerce, administrateurs judiciaires ou juristes
salariés d’un cabinet d’avocat72.
Ces passerelles sont cependant
peu exploitées, ce qui paraît regrettable à une époque où l’on souhaite par
ailleurs favoriser la validation des acquis de l’expérience (V.A.E.).
Consciente des raisons souvent
financières et personnelles qui sont attachées à cette faible mobilité, la
commission souhaite toutefois qu’une véritable politique de promotion de ces
passerelles soit initiée, cette fluidité entre les professions étant de nature à
favoriser la création d’une réelle communauté du droit. La mise en place d’une
formation commune dans des écoles de professionnels du droit rend possible et
même implique une réforme d’envergure de ces différentes passerelles.
Dans l’attente de cette
réforme, la commission préconise que le passage d’une profession juridique ou
judiciaire à une autre puisse être facilité. Il est ainsi injustifié, alors que
vient d’être transposée une nouvelle directive relative à la reconnaissance des
qualifications professionnelles, que la condition d’expérience professionnelle
imposée ne puisse être acquise à l’étranger. Il est également anormal que des
professionnels diplômés, qui ne peuvent néanmoins être nommés dans des offices
ministériels pour des raisons n’étant pas liées à leur aptitude professionnelle,
se voient refuser le bénéfice de ces passerelles73.
La commission souhaite donc que la condition d’expérience professionnelle puisse
également bénéficier à tous les diplômés n’étant pas titulaires d’un office mais
exerçant cependant leur activité au sein d’un office.
Recommandations
§
Permettre la
remise partielle des émoluments du notaire lorsqu’un avocat a contribué à la
préparation de l’acte authentique, suivant des règles à proposer par le Haut
conseil des professions du droit.
§
Autoriser des
coopérations interprofessionnelles ponctuelles pour des clients communs à
plusieurs professionnels du droit, avec le consentement des clients, en vertu
d’un accord écrit déposé auprès de des organismes professionnels et comportant
la répartition de la rémunération.
§
Autoriser la
création de structures interprofessionnelles entre professionnels du droit, ou
entre professionnels du droit et professionnels du chiffre, qui auraient des
participations dans les sociétés d’exercice dédiées à une de ces professions, et
qui en assureraient la gestion.
§
Assouplir le
régime des passerelles d’une profession à une autre.
72
Article 98 du décret 91-1197 du 27
novembre 1991.
73
Voir réponse ministérielle JOAN 12
juillet 1993.
84
Titre
III
Le
Haut conseil des professions du droit
Pour construire une communauté
de juristes, la commission recommande la création d’une structure permanente de
discussion, d’échanges et de décision au sein de laquelle seraient représentées
les différentes professions du droit. Le Conseil National du Droit, récemment
créé74,
s’il constitue une initiative louable, n’est pas apparu tant dans sa composition
que dans ses attributions, comme remplissant l’objectif recherché
La commission propose d’y
substituer un Haut Conseil des professions du droit, qui ne remplacera pas les
instances de représentation actuelle de chacune des professions.
Il devra disposer, dans la
mesure permise par les règles constitutionnelles, notamment celles relatives à
l’attribution d’un pouvoir réglementaire à une autorité autre que le Premier
ministre, d’attributions normatives pour des questions, situations, litiges
faisant intervenir plusieurs professions.
Ces attributions
s’exerceraient par exemple à dans le domaine du fonctionnement des structures
interprofessionnelles, notamment des questions de conflits d’intérêt ou de
secret professionnel, de la formation, ou de la rémunération en cas de
collaboration interprofessionnelle (voir supra).
Le Haut conseil pourrait
également disposer de compétences dans la définition et la mise en oeuvre des
règles de mobilité entre les différents métiers du droit et donner son avis sur
les propositions de la commission mentionnée à l’article 54 de la loi de 1970
sur l’agrément des sociétés voulant pratiquer du conseil juridique.
Enfin, les réformes proposées
dans le domaine de l’aide juridictionnelle et de l’accès au droit, spécialement
en ce qui concerne le financement, justifient une implication des professions
dans le processus de décision au travers des pouvoirs reconnus au Haut Conseil
notamment dans le soutien financier des actions d’aide à l’accès au droit et à
la justice (voir infra).
La commission n’a pas
privilégié dans sa réflexion un type de structure juridique particulièrement
susceptible de traduire au mieux les idées qui précèdent, étant observé
néanmoins que le Haut Conseil devra disposer de la personnalité morale et de
l’autonomie financière et de moyens à la mesure de ses compétences.
Selon la formule choisie,
établissement public ou d’utilité publique, groupement d’intérêt public ou
autorité administrative indépendante, la représentation des professionnels
serait assurée soit au sein d’un collège comportant un nombre restreint de
membres, soit au sein d’un conseil d’administration qui pourrait être plus
étoffé.
74
Décret n° 2008-420 du 29 avril 2008
portant création du Conseil national du droit
85
En toutes hypothèses, seraient
représentées à titre permanent l’ensemble des professions du droit ainsi que, de
manière ponctuelle, celles au sein desquels la pratique du droit à titre
accessoire est autorisée et qui contribuent au financement de l’aide
juridictionnelle.
Recommandations
§
Créer, en
remplacement du Conseil national du droit, un Haut conseil des professions du
droit, doté de la personnalité morale, participant à la définition et à la mise
en oeuvre de certaines des règles applicables en matière d’interprofessionnalité
de mobilité entre les professions, et chargé de la gestion d’un fonds d’aide à
l’accès au droit et à la justice.
86
Troisième partie
L’accès au droit et à l’aide juridictionnelle
87
L’accès au droit et à la
justice des plus démunis constitue un impératif démocratique qui, pour être
respecté, suppose la mise en place d’un dispositif complexe et de ressources
financières importantes.
La possibilité pour les
personnes démunies de faire valoir leurs droits en justice grâce à l’assistance
d’un avocat est affirmée par la loi du 22 janvier 1851 relative à l’assistance
judiciaire.
L’avocat intervient alors
gratuitement au nom de la charité due aux pauvres et vit, soit de sa fortune,
soit d’honoraires considérés comme le témoignage de la reconnaissance du client.
Au XXème siècle, sous l’effet
notamment de l’accroissement du nombre d’avocats et des charges de
fonctionnement de leurs cabinets, le principe d’une intervention
« pro bono »,
(pour le bien public) bien
que toujours admis par la profession, atteint ses limites, et la loi du 31
décembre 1957 instaure un droit au recouvrement des honoraires de l’avocat. La
loi du 3 janvier 1972 reconnaît le principe d’une indemnisation par l’Etat des
commissions et désignations d’office en matières pénale et civile. Elle étend
également le champ de l’aide judiciaire devant les juridictions civiles et
administratives, et permet l’indemnisation de l’avocat, de l’huissier et de
l’avoué.
Ce dispositif ne répond pas
aux attentes des justiciables, en raison de son domaine restreint, des
conditions strictes d’admission à l’aide juridictionnelle, et du faible niveau
d’indemnisation des auxiliaires de justice. Un rapport du Conseil d’Etat au
Premier ministre préconise en 1990 une meilleure prise en compte des besoins,
une évaluation des coûts et de la qualité des prestations et enfin un mode de
gestion et des conditions de financement propres à faire face à ces besoins en
assurant un service de qualité, tout en maitrisant le coût75.
Ces préconisations, reprises dans leur presque totalité par la loi relative à
l’aide juridique du 10 juillet 1991, se sont traduites principalement par un
élargissement du domaine de l’aide juridictionnelle à tous les contentieux, un
relèvement significatif des plafonds d’admission, une amélioration de la
rétribution des auxiliaires de justice et l’indemnisation des commissions
d’office au titre de l’aide juridictionnelle.
La loi a instauré enfin un
dispositif d’aide à l’accès au droit, cofinancé par l’Etat, les départements,
les professions judiciaires et juridiques, susceptibles de procurer aux
justiciables des informations utiles à la connaissance de leurs droits en dehors
de tout procès.
Un bilan nuancé du
dispositif actuel
La loi relative à l’aide
juridique a largement atteint l’objectif que le législateur s’était fixé en 1991
au regard de l’accroissement continu de la population éligible à l’aide
juridictionnelle. Si les demandes d’aide judiciaire étaient relativement stables
- autour de 300 000 demandes par an entre
1985 et 1991 -, et que sur la
même période les commissions d’office connaissaient une légère progression -
d’environ 80 000 à 110 000 demandes -, le relèvement des plafonds d’admission,
leur indexation ainsi que l’extension des contentieux couverts se sont traduits
dans les premières années par une progression importante des admissions qui
s’est poursuivie pour connaître cependant un tassement à partir de 2007. La
crise économique se traduira, à l’évidence, par une forte augmentation des
demandes.
75
L’aide juridique pour un meilleur
accès au droit et à la justice, rapport adopté par la section du rapport et des
études le 26 avril 1990, la Documentation française, Paris, 1991.
88
Evolution des admissions à l’aide juridictionnelle depuis 1991
1991
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
348587 388
250 512 892 579856 646549 665719 709606 703746 704650 698779
2001
2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
657816
688637 755851 831754 886533 904961 894409 885223
Source : Répertoire de l’aide juridictionnelle –sous-direction de la statistique
et des études
Cependant, cette évolution
n’est pas uniforme. Les admissions à l’aide partielle ne connaissent pas la
progression des admissions à l’aide totale, en raison notamment de l’obligation
faite au bénéficiaire de verser un honoraire complémentaire à l’avocat, rarement
prévisible et dont le montant peut constituer un frein à l’engagement d’une
procédure.
Par ailleurs, le sentiment
d’être moins bien défendu à l’aide juridictionnelle ne disparaît pas
complètement, la qualité des missions d’assistance étant souvent perçue comme
dépendante du niveau de rétribution fixé par les textes.
S’agissant de l’aide à l’accès
au droit, la couverture du territoire par un réseau de 90 conseils
départementaux de l’accès au droit (CDAD) a été progressive. Elle a permis
d’offrir aux justiciables un « primo-accès au droit » avec la création de
dispositifs d’accueil, d’écoute et d’orientation impliquant les professionnels
du droit et les associations pour des consultations juridiques. Les actions des
CDAD généralistes et spécialisées, sont tournées vers des publics bien
déterminés, notamment les détenus, SDF, victimes et jeunes.
Cependant, Cette politique
d’accès au droit ne s’est pas encore traduite, comme le prévoyait le
législateur, par la mise en place en lien avec les barreaux d’une assistance
effective au cours de procédures non juridictionnelles, notamment devant les
commissions administratives ou devant les administrations en vue d’obtenir une
décision ou d’exercer un recours préalable obligatoire76.
Elle n’a pas non plus permis
d’accompagner le développement des modes alternatifs de règlement des conflits
en matière civile, par la présence de médiateurs et de conciliateurs alors qu’en
matière pénale, les parquets ont développé dans les maisons de justice et du
droit (MJD) une activité de recours à la « 3ème voie »77,
impliquant les délégués du procureur ou des médiateurs spécialisés.
Bien que cette voie soit utile
dans les quartiers sensibles, un quart seulement de l'activité des MJD relève de
ces modes alternatifs aux poursuites alors que les élus, dont les collectivités
hébergent ces établissements, sont demandeurs de leur développement pour ces
faits d'une gravité limitée mais ayant des répercussions sur la vie quotidienne
des habitants.
Du point de vue des
avocats
Si les caisses des règlements
pécuniaires des avocats (CARPA) ont succédé aux régies des tribunaux pour
assurer un paiement rapide des missions d’assistance effectuées par les avocats,
la revalorisation du barème de rétribution est restée un point de tension avec
les pouvoirs publics. A la suite d’un vaste mouvement de grève des barreaux en
décembre 2000, la Chancellerie a relevé les niveaux d’indemnisation.
76
Toutefois, les désaccords entre les
administrés et un service de l’Etat, une collectivité territoriale ou tout
organisme de service public est largement pris en compte par les délégués du
Médiateur de la République qui assurent des permanences dans les maisons de
justice et du droit (MJD) ou les points d’accès au droit.
77
Rappel à la loi, classement sous
condition, obligation de soin, mesure de réparation (mineurs)
89
Malgré ces revalorisations, la
profession d’avocat préconise une réforme en profondeur de l’aide
juridictionnelle.
Rappelant que le financement
de cette aide doit rester une priorité de l’Etat, le rapport d’orientation
établi en février 2008 par la commission accès au droit du Conseil national des
barreaux78,
suggère la mise en place d’un financement complémentaire pour couvrir tous les
besoins d’assistance et améliorer sensiblement la rétribution de l’avocat.
Du point de vue de
l’Etat
Malgré l’instauration de
plafonds de ressources, le nombre d’admissions dépend de facteurs
socio-économiques et conjoncturels (chômage, évolution du nombre de titulaires
de minima sociaux, etc.) non maîtrisables.
Mais il dépend également de
décisions politiques ayant un impact immédiat sur le nombre de bénéficiaires,
qu’il s’agisse du renforcement des garanties procédurales en matière pénale
(intervention de l’avocat pendant la garde à vue), de l’instauration de
nouvelles procédures (juridictionnalisation de l’application des peines,
comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité) ou de la dispense de
justifier des ressources introduite en faveur de certains publics (bénéficiaires
de minima sociaux, victimes de crimes les plus graves, pensionnés militaires).
De même, lors de ses déplacements en juridiction, la commission a constaté que
les pratiques locales peuvent influencer fortement le nombre d’admissions en
matière pénale par une appréciation souple des demandes d’aide présentées par
les avocats commis d’office.
La dépense d’aide juridique
est ainsi passée de 219,305 millions d’euros en 1998 à 306,76 millions d’euros
en 2008, soit une hausse de 36 % pour une hausse d’environ 25% du nombre de
dossiers traités.
Depuis janvier 2006, les
crédits d’aide juridictionnelle sont devenus limitatifs, contraignant les
services gestionnaires de l’Etat à rester dans l’enveloppe budgétaire ouverte en
loi de finances et à justifier de l’emploi des crédits au premier euro. Par
ailleurs, dans le cadre de la programmation pluriannuelle de ses dépenses,
l’Etat a élaboré un premier budget triennal pour la période 2009- 2011 intégrant
notamment les conclusions de la révision générale des politiques publiques
(RGPP), et prévoyant une progression des dépenses de l’État limitée à
l’inflation sur les trois années de la programmation, soit une évolution en
valeur de 2% en 2009, puis de 1,75% en 2010 et 2011.
La commission tient à rappeler
que l’Etat doit garantir à toute personne, quel que soit son niveau de
ressources, un accès à la justice qui constitue un droit fondamental. Le
dispositif de l’aide juridictionnelle permet d’assurer aux plus démunis
l’effectivité de ce droit. Le financement de ce dispositif incombe à la
collectivité. Dès lors, l’Etat doit contribuer à la rétribution des auxiliaires
de justice qui prêtent leur concours aux bénéficiaires de l’aide
juridictionnelle.
Le dispositif de l’aide
juridictionnelle doit conserver le même niveau de protection et couvrir les
nouveaux besoins d’assistance liés aux évolutions économiques procédurales. Le
développement des modes de règlement amiable doit conduire à adapter le
dispositif d’aide à l’accès au droit afin d’offrir une assistance aux personnes
démunies.
78
La refonte de l’aide juridictionnelle,
rapport n°3 de la Commission accès au droit, Rapport d’orientation assemblée
générale des 8 et 9 février 2008, Conseil national des barreaux,
90
Si dans une perspective de
solidarité, la contribution de l’Etat constitue un régime d’indemnisation de
base, la revendication exprimée par les auxiliaires de justice d’une plus juste
rémunération conduit à proposer un complément à cette contribution. Ce
complément doit toutefois trouver sa contrepartie dans l’exigence d’une plus
grande qualité de la défense des justiciables démunis. Son financement pourrait
être assuré par l’ensemble des professionnels du droit afin de les associer à la
mise en oeuvre de la politique d’accès au droit et à la justice qui repose
actuellement sur les seuls auxiliaires de justice. Enfin, les contraintes
budgétaires doivent conduire l’Etat et les barreaux à optimiser la gestion du
dispositif d’aide juridictionnelle afin d’en maîtriser les coûts.
Titre
I
Mieux
satisfaire les besoins des justiciables démunis
La loi du 10 juillet 1991 a
instauré un dispositif original d’aide aux justiciables visant à développer
la connaissance de leurs
droits et à offrir une assistance dans le cadre de procédures non
juridictionnelles. Reposant sur la participation des auxiliaires de justice que
sont les avocats, les notaires et les huissiers de justice, la mise en oeuvre de
ce dispositif n’a pas permis d’accompagner
les justiciables dans une
démarche de règlement amiable de leurs litiges.
A l’heure où les pouvoirs
publics souhaitent promouvoir les principes de la justice participative,
largement théorisés au Canada79
et préconisés par le
rapport Guinchard, il apparaît opportun de garantir aux personnes les plus
démunies une assistance effective. Et le déclin d’une logique du«
tout judiciaire » ne doit pas conduire, par ailleurs, à ignorer les besoins d’assistance en
justice, tout particulièrement en matière pénale qui justifient plus que jamais
le maintien des conditions d’accès à l’aide juridictionnelle.
I.
Garantir une assistance dans le règlement amiable des litiges
La possibilité de prendre en
charge la défense des justiciables dans le cadre de procédures non
juridictionnelles constitue l’une des innovations majeures de la loi du 10
juillet 1991.
Elle en fait, après l’aide à
la consultation juridique, le deuxième pilier de l’aide à l’accès au droit dont
la mise en oeuvre est confiée aux CDAD.
Malgré l’ambition du
législateur, les conseils départementaux n’ont pu mettre en oeuvre cet aspect
important de l’accès au droit, ni accompagner le développement des modes
alternatifs de règlement des litiges en matière civile par la présence de
médiateurs et de conciliateurs. Trois raisons ont contribué à l’échec de cette
politique.
79
« La transformation des rapports
humains par la justice participative », Commission du droit du canada, 2003.
91
Quoique la généralisation des
conseils départementaux soit en passe d’être réalisée, une dizaine de
départements n’en est pas encore dotée à ce jour80.
La constitution du conseil départemental, groupement d’intérêt public, dépend en
effet de la mobilisation de ces membres, principalement l’Etat, les
collectivités locales, et les ordres ou chambres des professions judiciaires
Le financement partenarial et
volontaire, assuré par la participation de l’Etat des collectivités
territoriales et des organismes professionnels des professions d’avocat, de
notaire et d’huissier de justice, n’a pas permis de dégager des crédits
suffisants.
Enfin, le développement d’une
politique effective d’aide à l’assistance d’un avocat lors de procédures non
juridictionnelles s’est heurté à l’absence de dispositions réglementaires
définissant les critères d’admission à l’aide ou les conditions de désignation
et de rétribution des professionnels du droit prêtant leur concours.
Les insuffisances du
dispositif expliquent ainsi l’anomalie que représente la prise en charge, au
titre de l’aide juridictionnelle, des missions d’assistance au cours de
pourparlers transactionnels81
qui ne présentent pas
un caractère judiciaire. Cette solution porte atteinte à la cohérence du
domaine de l’aide
juridictionnelle car elle aboutit à indemniser les avocats au titre de cette
aide
pour des missions
d’assistance non juridictionnelles. Elle doit être abandonnée.
La commission estime
que la mise en oeuvre d’une assistance effective au cours de procédures non
juridictionnelles constitue aujourd’hui un enjeu majeur de la politique d’aide à
l’accès au droit susceptible de favoriser le règlement amiable des litiges
préconisé par le rapport Guinchard.
Il apparaît dès lors nécessaire de restituer aux CDAD
un rôle majeur dans la conduite de la politique d’aide à la résolution amiable
des litiges, tout en définissant les conditions d’accès à cette aide et de
rétribution des avocats prêtant leur concours.
A.
Conférer un rôle central aux conseils départementaux de
l’accès au droit
Les CDAD constituent les
structures adéquates de mise en oeuvre du deuxième pilier de la politique d’aide
à l’accès au droit.
Aussi, l'obligation légale de
création d’un conseil dans chaque département doit se concrétiser, rapidement
afin d’offrir aux justiciables, non seulement des permanences d’information ou
d’une consultation juridique mais également la possibilité, sous condition de
ressources, d’être assistés par un avocat dans les procédures de règlement
amiable des litiges.
80
En février 2009, 10 départements
métropolitains n’avaient pas de CDAD : Ariège, Aveyron, Doubs, Côte d’Or,
Haute-Loire, Haute-Marne, Hautes-Pyrénées, Lozère, Territoire de Belfort et
Vendée. Il en est de même de la Polynésie Française, de Saint-Barthélemy,
Saint-Martin, et Saint-Pierre et Miquelon où la loi relative à l’aide juridique
est applicable.
81
“Elle [l’aide juridictionnelle] peut
être également accordée (...) en vue de parvenir à une transaction avant
l’introduction de l’instance.” Art. 10, al. 2 de la loi du 10 juillet 1991
introduit par la loi du 18 décembre 1998 relative à l’accès au droit et à la
résolution amiable des conflits.
92
Il importe aussi que les
conseils départementaux, bénéficient de la part de tous les partenaires, d'un
engagement complémentaire qui leur permette de financer les missions
d’assistance accomplies par les avocats.
Enfin, il est de la
responsabilité de l’Etat, de prévoir les moyens humains suffisants pour assurer
un fonctionnement régulier et substantiel de ces groupements d’intérêt public,
de sorte que leurs
présidents82,
ne soient pas seuls à en assurer l'administration.
B.
Instaurer un critère d’éligibilité à l’aide à l’assistance d’un avocat
La commission suggère
d’appliquer, comme en matière d’aide juridictionnelle, un critère d’éligibilité
à l’aide fondé sur les ressources de l’intéressé. Une transposition des plafonds
d’admission à l’aide juridictionnelle totale ou partielle constitue la solution
la plus simple et la plus cohérente, l’examen des ressources du demandeur
pouvant être confié aux bureaux d’aide juridictionnelle, ou à leurs présidents83.
Enfin, cette mission de
contrôle assurée par les bureaux d’aide juridictionnelle justifierait un
changement d’appellation afin de traduire cette nouvelle compétence. La
commission suggère de les dénommer « bureaux d’aide juridique », notion plus
large qui recouvre l’aide juridictionnelle, l’aide à l’accès au droit et l’aide
à l’intervention de l’avocat.
Une estimation précise des
besoins humains résultant de cette nouvelle mission devra être réalisée par les
services du ministère de la Justice.
C.
Etablir un barème de rétribution de l’avocat prêtant son concours
L’assistance des personnes
démunies lors de procédures non juridictionnelles ne pourra être mise en oeuvre
sans assurer une juste rétribution aux avocats qui prêtent leur concours.
Deux solutions peuvent être
envisagées.
La première consiste à
appliquer, comme en matière d’aide juridictionnelle, un barème prévoyant un
coefficient de rétribution par type de missions d’assistance.
La seconde solution consiste à
moduler la rétribution dans la limite d’un plafond84.
82
Le conseil départemental de l’accès
au droit est présidé par le président du tribunal de grande instance du chef
lieu du département.
83
Ils procèdent à l’instruction des
demandes d’aide à l’intervention d’un avocat dans le cadre des procédures de
médiation ou de composition pénale
84 L’article 1er du décret n° 2000-4
du 4 janvier 2000 fixant en matière d’accès au droit la rétribution des
consultations juridiques dispose que la rétribution horaire des consultations
juridiques “ne peut excéder trois fois l’unité de valeur de référence en matière
d’aide juridictionnelle”.
93
Quelle que soit la solution
retenue,
le niveau de
rétribution applicable doit être suffisamment attractif pour éviter que les
avocats se détournent de la voie amiable de règlement des litiges et préfèrent
l’engagement d’une procédure contentieuse.
De ce point de vue, la
commission considère que les propositions du rapport Guinchard en matière de
déjudiciarisation doivent être portées, sur le terrain de l’aide à l’accès au
droit, par une politique ambitieuse et volontariste se traduisant par un montant
d’indemnisation supérieur à celui prévu par le barème de l’aide
juridictionnelle.
A défaut, la procédure
participative de négociation assistée par avocat pourrait être délaissée par les
justiciables démunis, comme le sont les pourparlers transactionnels. En effet,
si la loi du 18 décembre 1998 relative à l’accès au droit et à la résolution
amiable des litiges a posé le principe de l’indemnisation de l’avocat prêtant
son concours lors de pourparlers, afin de favoriser notamment le règlement de
petits litiges ou de conflits prud’homaux, le mécanisme de rétribution s’est
avéré peu attractif. Ainsi, en 2007, selon les données statistiques communiquées
par l’Union nationale des CARPA (UNCA), 131 missions d’assistance ont été
rétribuées à la suite de la signature d’unetransaction et 4 missions
d’assistance ont été indemnisées après l’échec des pourparlers.85.
II.
Maintenir le niveau actuel de protection dans les procès
Pour conserver un dispositif
offrant aux justiciables des garanties sensiblement équivalentes à celles de nos
voisins européens, il est nécessaire de maintenir les seuils d’éligibilité à
l’aide juridictionnelle définis par la loi et de rétribuer les nouvelles
missions d’assistance découlant des évolutions procédurales.
A. Du
point de vue des justiciables
S’il convient de conserver les
seuils d’éligibilité actuels à l’aide juridictionnelle, la responsabilisation
des justiciables doit être accrue.
1. Conserver les seuils
d’éligibilité actuels à l’aide juridictionnelle
Le relèvement des plafonds et
leur revalorisation annuelle86
a certes une incidence
sur le nombre d’admissions. Cependant, la commission relève que le niveau actuel
des plafonds permet de garantir des seuils d’éligibilités comparables à ceux de
nos voisins européens.
85
Lorsqu’une transaction est
intervenue, l’avocat perçoit une rétribution égale à celle qu’il aurait reçue au
titre de l’aide juridictionnelle pour le règlement judiciaire du différend. Mais
si les pourparlers échouent, l’avocat doit justifier de ses diligences auprès du
président du bureau d’aide juridictionnelle qui lui octroie une rétribution
comprise en 50 et 75 % de celle qu’il aurait perçue en cas de transaction.
86
En application du 3ème alinéa de
l’article 4 de la loi relative à l’aide juridique, « ils [ les plafonds de
ressources] sont revalorisés, au 1er janvier de chaque année, comme la tranche
la plus basse du barème de l’impôt sur le revenu. »
94
Aide
totale
(revenu
net mensuel)
Aide
partielle
(revenu
net mensuel)
Célibataire
Couple Célibataire Couple
Belgique
750 € 965 €
965 € 1177 €
France
830 € 979 €
1244 € 1393 €
Espagne
921 € 1842
€
Pays-Bas
1423 € 2033
€ 1503 € 2113 €
Source : « L’aide juridique » Les
documents de travail du Sénat, série Législation comparée, n° LC 137, juillet
2004
Par ailleurs, les seuils
d’éligibilité à l’aide juridictionnelle restent proches du seuil de pauvreté87
sans pouvoir
l’atteindre malgré le mécanisme de revalorisation des plafonds. Ainsi, le seuil
de
pauvreté relative pour
une personne seule atteignait respectivement 910 euros en 2007 alors que
les plafonds
d’admission à l’aide totale étaient portés pour la même année 874 euros.
Il est donc essentiel à tout
le moins, de pérenniser le mécanisme de revalorisation automatique des plafonds
d’admission à l’aide juridictionnelle.
2. Responsabiliser les
justiciables dans leur usage de l’aide juridictionnelle
Comparée à la couverture
maladie universelle (CMU)88,
le dispositif de l’aide juridictionnelle offrirait, pour certains, à ses
bénéficiaires la faculté de disposer d’un droit d’accès à la justice gratuit et
illimité.
Aucune étude statistique ne
permet d’appréhender l’importance de l’usage répété de ce droit. Les acteurs de
l’aide juridictionnelle rencontrés par la commission ont néanmoins évoqué la
figure du procédurier d’habitude engageant des actions judiciaires en raison de
son éligibilité à l’aide juridictionnelle.
Il a été ainsi rapporté le cas
d’une situation familiale extrêmement conflictuelle dans laquelle l’époux
divorcé s’était livré à un véritable harcèlement judiciaire à l’encontre de son
ex-conjoint en engageant plus d’une dizaine procédures, lui ouvrant droit à
l’aide juridictionnelle totale.
Au delà de ce cas, à l’origine
d’une récente proposition de loi89,
l’engagement de telles actions peut se révéler extrêmement coûteux pour la
partie adverse tenue de régler des frais d’avocats pour se défendre, sauf à
bénéficier elle-même de l’aide juridictionnelle.
Si la commission n’a pas
souhaité renforcer l’examen de la valeur juridique des actions en justice
engagées par les demandeurs à l’aide en raison du risque d’atteinte à la
substance même du droit à un juge, elle estime que la suppression du principe de
gratuité absolue, inhérent à l’aide juridictionnelle totale, est de nature à
limiter tout abus ou dérive consuméristes.
87
Le seuil de pauvreté relative est
fixé par l’INSEE comme l’institut européen de la statistique (Eurostat), et les
autres pays européens à 60 % du niveau de vie médian.
88
Voir notamment le rapport
d'information de M. Roland du LUART, fait au nom de la commission des finances,
n° 23 (2007-2008) - 9 octobre 2007
89Proposition
de loi n° 1167 enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale le 15
octobre 2008 visant à prévenir les abus en matière d’aide juridictionnelle,
présentée par Madame Muriel MARLAND-MILITELLO
95
A cet effet, il est suggéré
que le droit de plaidoirie (8,84 €) dû à l’avocat dans le cadre de sa mission
d’assistance ou de représentation devant les juridictions, et qui relève de la
catégorie des frais couverts par l’aide juridictionnelle, soit avancé par le
bénéficiaire de l’aide chaque fois qu’il est demandeur à l’instance. Relevant de
la catégorie des dépens recouvrables contre la partie perdante ou condamnée aux
dépens90,
le droit de plaidoirie serait remboursé au bénéficiaire de l’aide qui viendrait
à gagner son procès.
B. Du
point de vue des auxiliaires de justice
1. Rétribuer les
nouvelles missions d’assistance
Les évolutions procédurales,
essentiellement en matière pénale, sont susceptibles d’induire de nouveaux
besoins d’assistance nécessitant une adaptation du barème de rétribution. Ainsi,
la suppression annoncée du juge d’instruction et l’institution d’un juge de
l’enquête et des libertés doit se traduire par un renforcement des droits de la
défense.
Le rapport d’étape91
du comité de réflexion
sur la justice pénale préconise notamment un accroissement des droits du gardé à
vue avec la possibilité d’un nouvel entretien avec l’avocat à la douzième heure
et la présence possible de l’avocat aux auditions si la mesure de garde à vue
est prolongée à l’issue de la vingt-quatrième heure. Ces recommandations sont à
minima.
Ce rapport suggère également
que la personne mise en cause ou la victime soit partie à l’enquête et bénéficie
de l’assistance d’un avocat lors des auditions. Il propose encore que le juge de
l’enquête et des libertés soit chargé de statuer sur des demandes d’actes
rejetées par le parquet, éventuellement dans le cadre d’un débat contradictoire
en audience publique.
De même, le rapport Guinchard
suggère que le développement de l’ordonnance pénale à de nouveaux délits soit
accompagné de la possibilité offerte à la partie condamnée de solliciter
l’assistance d’un avocat pour apprécier l’opportunité de faire opposition à
l’ordonnance rendue non contradictoirement.
Ces réformes supposent des
moyens supplémentaires pour assurer, au titre de l’aide juridictionnelle ou de
l’aide à l’intervention de l’avocat, ces nouvelles missions d’assistance (voir
supra).
2. Rappeler le caractère
indemnitaire de la rétribution de l’Etat
La commission n’entend pas
remettre en cause le caractère indemnitaire des sommes versées par l’Etat aux
avocats et aux autres auxiliaires de justice prêtant leur concours au titre de
l’aide juridictionnelle et suggère même de l’étendre à la rétribution des
missions d’expertise.
Pour autant, il apparaît
nécessaire de redonner une certaine cohérence au barème de rétribution.
90
«
Les dépens afférents aux instances, actes et procédures d’exécution comprennent
:(…)7. la rémunération des avocats dans la mesure où elle est réglementée y
compris le droit de plaidoirie.
» Art. 695 du code de procédure
civile.
91
Rapport d’étape sur la phase
préparatoire du procès pénal, 6 mars 2009
96
a) Maintenir le principe
d’un abattement de solidarité
L’aide juridictionnelle
traduit l’effort de solidarité nationale que l’Etat déploie pour garantir aux
personnes démunies un accès effectif à la justice. Comme en matière de santé,
cette oeuvre de solidarité associe étroitement les professionnels du droit dont
le métier est réglementé. Il en va ainsi de l’avocat à l’aide juridictionnelle
comme du médecin conventionné. Chacun exerce son activité en respectant les
principes essentiels de sa profession. Du médecin, on retiendra de son serment
qu’il donnera des soins à l'indigent ou à quiconque les lui demandera et qu’il
ne se laissera pas influencer par la soif du gain ou la recherche de la gloire.
De l’avocat, on rappellera qu’il respectera dans l’exercice de ses fonctions, le
principe de désintéressement.
L’application d’un abattement
de solidarité, dont le principe semble admis par les professions judiciaires, ne
doit pas conduire un cabinet à travailler à perte.
Cependant, la détermination
des charges incompressibles n’est pas aisée.
Le premier rapport Bouchet sur
l’aide juridique, relevait déjà que, si la connaissance des coûts passe par une
évaluation de la fraction des frais généraux susceptibles d’être répercutés,
cette part ne saurait dans une perspective de solidarité «
se confondre avec la
totalité des frais que les professionnels
peuvent
facturer à une clientèle solvable
»92.
Se basant sur les données statistiques de l’ANAAFA93,
le rapport avançait l’estimation d’un coût moyen de l’heure de 320 F, soit
environ 48 €. Près de quinze ans plus tard, lors des assises de l’accès au droit
et de l’aide juridictionnelle organisées par la Chancellerie, le président du
Conseil National Barreaux évaluait le montant moyen de l’heure de travail d’un
avocat à 150 euros, dont 80 euros de charges incompressibles. Cette évaluation
du coût horaire reste largement théorique car elle ignore deux autres facteurs,
pourtant déterminants dans le poids des charges : le mode d’exercice
professionnel et la part de l’aide juridictionnelle dans le chiffre d’affaires.
Ainsi, les avocats exerçant en
qualité de collaborateur libéral, qui accomplissent une grande partie
des missions d’aide
juridictionnelle en matière pénale, ont des charges d’activité inférieures à
celle
des cabinets qui mettent à
leur disposition des locaux et un secrétariat94.
Par ailleurs, l’exercice en
mode collectif permet, par la mutualisation des moyens et des charges, de
diminuer le coût horaire d’un dossier. A cet égard, la commission a constaté
lors de ses déplacements en juridiction, que de jeunes avocats étaient trop
souvent attachés à l’exercice individuel de leur activité.
La forte concurrence existant
dans certains barreaux devrait pourtant conduire ces mêmes avocats à privilégier
des formes d’exercice collectif. En effet, sauf à être en capacité à développer
une clientèle à honoraire libre, l’équilibre économique de leurs cabinets
dépendra fortement de l’aide juridictionnelle.
92
« L’aide juridique, pour un meilleur
accès au droit et à la justice », Conseil d’Etat, La Documentation française,
Paris, 1991, p.36
93
Association nationale d’assistance
administrative et fiscale pour les avocats
94
En Suisse, la rémunération de
l’avocat est calculée selon un tarif horaire qui distingue trois catégories de
praticiens : l’avocat stagiaire, le collaborateur d’étude et le chef d’étude.
97
Pour ces différentes raisons,
la commission estime que la contribution de l’Etat, calculée sur la base d’un
coefficient de rétribution horaire minoré révisable95,
reste cohérente dans une perspective de solidarité qui n’interdit pas cependant
un rééquilibrage du barème et la recherche d’un complément de rétribution (voir
infra).
b) Rééquilibrer le
barème de rétribution des avocats
Deux mesures sont susceptibles
de rééquilibrer les niveaux d’indemnisation.
Ø
L’abandon de
la modulation de l’unité de valeur de référence
La rétribution de l’avocat est
égale au produit d’un coefficient par type de procédure et de l’unité de valeur.
Pour les missions d’aide partielle, le montant de l’unité de valeur est égal à
22, 50 €HT.
Pour les missions d’aide
totale, l’unité de valeur est majorée selon des critères quantitatifs (nombre de
dossiers d’aide juridictionnelle effectués rapportés au nombre d’avocats
inscrits au barreau) aboutissant à des niveaux de rétribution variables selon
les barreaux.
Destiné à compenser l’impact
des frais fixes des cabinets assurant un grand nombre de dossiers d’aide
juridictionnelle, le mécanisme de majoration, dit de « modulation », s’est
révélé pénalisant pour les avocats exerçant dans les grandes agglomérations où
les charges de fonctionnement sont
plus lourdes.
Alors que dans certains
barreaux (Paris, Grasse, Nice et Nanterre), l’unité de valeur majorée s’élève à
22,84 €HT, elle atteint 25,90 €HT dans d’autres barreaux (Argentan, Avesnes-sur-
Helpe, Béthune, Briey, Dunkerque, Laon, Lure, Péronne, Saint-Pierre de la
Réunion et Saumur).
Ainsi, la rétribution du
divorce pour faute s’élève à 880,60 €H.T à Béthune alors qu’elle est de 776,56
€H.T à Paris.
Critiquée par les instances
représentatives de la profession d’avocat, cette différence de traitement
n’apparaît plus justifiée aujourd’hui. La commission préconise donc l’abandon du
mécanisme de modulation.
Ø
L’harmonisation des coefficients du barème de rétribution
Si les coefficients de
rétribution par type de procédure ont été fixés initialement en tenant compte
du temps consacré au
traitement du dossier et d’un abattement de solidarité, les modifications
successives du barème ont parfois abouti à arbitrer des niveaux de rétribution
difficilement justifiables au regard des critères de fixation.
Ainsi, depuis la réforme du
divorce introduite par la loi du 26 mai 2004, la rétribution du divorce pour
faute a été diminuée afin d’inciter les parties et leurs conseils à préférer la
voie du divorce par consentement mutuel.
Par ailleurs, quel que soit le
cas de divorce, la rétribution de l’avocat ne tient pas compte de la complexité
du dossier alors que l’importance des questions en litige, qu’il s’agisse des
modalités d’exercice de l’autorité parentale ou de l’existence d’un patrimoine
immobilier, devrait conduire à moduler la rétribution.
95
Inscrite dans la loi du 10 juillet
1991 (article 27), la révision de l’unité de valeur est déterminée par la loi de
finances.
98
De même, le forfait de
rétribution de l’avocat pour la première demi-heure de garde à vue a été porté à
61 euros, hors majoration de déplacement ou d’intervention de nuit, ce qui
représente un coût horaire de 122 euros HT, très supérieur au taux horaire de
l’aide juridictionnelle (qui est de 45 euros HT). Devant le tribunal
correctionnel, le coefficient de rétribution est identique (8 unités de valeur)
que l’affaire soit jugée ou non en comparution immédiate alors que les
diligences liées à la préparation du dossier ne sont pas les mêmes.
Par ailleurs, la rétribution
de l’avocat peut être majorée selon les difficultés ou les sujétions du dossier
(expertises ou enquêtes sociales par exemple). Elle peut également être minorée
dans certains cas. Cependant, le système de majoration et de minoration manque
de cohérence.
S’agissant de la majoration
pour jour supplémentaire d’audience en matière pénale, introduite dans le barème
pour tenir compte des sujétions liées à l’exercice des droits de la défense dans
les grands procès, le barème n’en prévoit pas l’application à l’avocat des
parties civiles en matière correctionnelle créant ainsi une inégalité de
traitement difficilement justifiable dès lors que cette majoration s’applique en
matière criminelle.
Par ailleurs, la commission a
constaté que l’application de cette majoration pouvait aboutir, dans des
affaires criminelles jugées sur plusieurs semaines, à des niveaux
d’indemnisation élevés, voire supérieurs aux honoraires pratiqués dans le
secteur libre.
Ainsi, lors d’un
procès récent qui s’est déroulé sur deux mois, le niveau de rétribution a
atteint près de 70 000 euros pour l’assistance
d’un accusé et plus de 100 000
euros pour l’assistance de plusieurs parties civiles.
Afin de concilier le principe
d’un abattement de solidarité avec les sujétions d’un grand procès, la
commission préconise l’application d’une majoration dégressive.
S’agissant de la minoration,
la loi instaure un principe de réduction de la rétribution de l’avocat chargé
d’une série d’affaires présentant à juger des questions semblables.
Cependant, les modalités de
calcul de la réduction en matière pénale ne s’appliquent qu’à la rétribution de
l’avocat des parties civiles.
Cette limitation ne semble
découler que d’un choix rédactionnel empruntant à la procédure civile la notion
de litiges «
comportant des
prétentions ayant un objet similaire
»96
Les inconvénients de
cette formulation peuvent donc aisément être corrigés.
c) Tarifer les frais
d’expertise
Contrairement aux avocats et
aux officiers publics ou ministériels dont la procédure requiert le concours,
les experts désignés par le juge sont rémunérés dans les conditions de droit
commun.
Ainsi, en l’absence de tarif,
ils déterminent librement leurs honoraires qui sont taxés par le juge en
fonction « notamment des diligences accomplies, du respect des délais impartis et de la
qualité du travail
fourni97
». Quoique cette
« anomalie »
dans le dispositif
ait été relevée,
la loi du 10
juillet 1991 n’a pas introduit de tarif.
Afin de rétablir une égalité
de traitement dans la rétribution des auxiliaires de justice, la commission
propose d’appliquer un abattement de solidarité à la rémunération des experts.
96
Article 109 du décret n°91-1266 du 19
décembre 1991
97
Article 284 du code de procédure
civile
99
Plusieurs solutions sont
envisageables.
L’instauration d’un plafond de
rétribution laisserait au juge la faculté de moduler le montant de
l’indemnisation en fonction des diligences accomplies et de la difficulté du
dossier. L’application d’un barème aux expertises courantes et standardisées,
notamment en matière médicale, aurait l’avantage d’uniformiser la rétribution
tout en laissant la possibilité au juge d’appliquer une minoration ou une
majoration pour tenir compte d’éventuels incidents (conciliation des parties en
cours d’expertise, difficultés faisant obstacle à l’accomplissement de la
mission, extension de mission, etc).
Toutes deux évitent l’écueil
d’une rigidité excessive, inapte à rendre compte des diligences accomplies.
3. Rendre prévisible
l’honoraire complémentaire en cas d’aide partielle
Le bénéficiaire de l’aide
partielle est tenu de verser un complément d’honoraire à son avocat déterminé
par convention suivant les critères applicables en la matière (complexité du
dossier, diligences et frais imposés par la nature de l’affaire), le montant et
les modalités de paiement de ce complément étant fixés dans des conditions
compatibles avec les ressources et le patrimoine du bénéficiaire.
En raison des critères de
fixation, il existe une imprévisibilité du montant de l’honoraire
complémentaire, suffisamment importante pour dissuader certains justiciables
éligibles à l’aide partielle de faire valoir leurs droits.
Plusieurs solutions peuvent
être envisagées afin de mieux appréhender la part d’honoraire restant à charge.
Il pourrait s’agir d’un barème
indicatif ou d’un plafond d’honoraires, laissant aux parties une plus grande
latitude dans le niveau de rémunération applicable.
Une autre piste consisterait à
tarifer l’honoraire complémentaire, comme le prévoient les textes relatifs à la
rétribution des auxiliaires de justice assurant des consultations juridiques
dans le cadre des permanences organisées par les CDAD98.
Le droit communautaire99
ne semble toutefois
autoriser un tarif que pour autant qu’il répond aux objectifs de protection du
consommateur et de bonne administration de la justice.
Une expertise approfondie de
cette question devra être engagée par les services de la Chancellerie avant de
déterminer, après consultation du CNB, le mode de réglementation applicable.
98
« La rétribution des personnes
assurant des consultations juridiques organisées dans le cadre de la deuxième
partie de la présente loi fait l’objet d’une tarification dans des conditions
prévues par décret. » article 69-1 de la loi du 10 juillet 1991 relative à
l’aide juridique
99
CJCE, 5 décembre 2006, affaire
Cippola C-94/04 et C-202/94.
100
4. Compenser l’effet du
taux normal de TVA applicable à l’honoraire complémentaire
de l’avocat en matière
d’aide partielle
La commission européenne a contesté devant la CJCE
l’application par la France d’un taux réduit de TVA aux prestations rendues par
les avocats, avocats aux conseils et avoués au titre de l’aide juridictionnelle.
Elle considère que ces
prestations n’entrent dans aucune des
prestations de service pouvant
faire l’objet d’un taux réduit
100.
Au delà de l’impact budgétaire
pour les crédits d’aide juridictionnelle résultant de l’application du taux
normal, évalué à près de 35 M€par les services de la Chancellerie, l’abandon du
taux réduit alourdirait de près de 15 % le coût des honoraires complémentaires
supportés par les bénéficiaires de l’aide juridictionnelle partielle. En effet,
ces honoraires sont calculés au taux de TVA réduit de 5,5 %. Le renchérissement
des frais d’avocat est donc de nature à entraver l’exercice du droit d’accès au
juge par les bénéficiaires de l’aide partielle.
Si l’issue de l’instance
engagée devant la Cour de justice était défavorable à la position française, la
commission approuve la suggestion des autorités européennes d’affecter la
recette complémentaire de TVA au relèvement des frais pris en charge par l’Etat
afin de compenser le coût pour les particuliers concernés de l’application du
taux normal de TVA.
Recommandations
§Imposer
la mise en place d’un conseil départemental de l’accès au droit dans chaque
département dans un délai maximum de deux ans.
§Rattacher
les missions d’assistance dans les pourparlers transactionnels, les procédures
participative et la médiation pénale au domaine de l’aide à l’accès au droit
§Confier
aux bureaux d’aide juridictionnelle l’examen des demandes d’assistance dans les
procédures non juridictionnelles, et établir un barème ou un plafond de
rétribution des missions d’assistance dans les procédures non juridictionnelles.
§Maintenir
la revalorisation automatique des plafonds d’admission à l’aide juridictionnelle
et réaffirmer le caractère indemnitaire de la contribution de l’Etat à la
rétribution des auxiliaires de justice, rééquilibrer son barème et tarifer les
frais d’expertise
§En
cas d’aide partielle, instaurer un barème indicatif ou un tarif pour rendre
prévisible l’honoraire complémentaire de l’avocat.
100
Prestations listées à l’annexe III de
la directive du Conseil du 28 novembre 2006, notamment les prestations
des « organismes reconnus comme ayant
un caractère social par les Etats membres et engagés dans des
oeuvres
d’aide et de sécurité sociale »
101
Titre
II
Diversifier le financement
de
l’accès au droit et à la justice
La réflexion de la commission
sur la nécessité de développer l’offre d’accès au droit et à la justice a mis en
évidence le besoin d’impliquer davantage les professions du droit, notamment au
plan financier. La création d’un fonds d’aide alimenté et géré par les
professionnels du droit est susceptible de répondre à ces besoins.
Par ailleurs, le développement
de garanties plus étendues par les assureurs de protection juridique est de
nature à favoriser l’accès au droit et à la justice, notamment des classes
moyennes non éligibles à l’aide juridictionnelle.
I.
Créer un fonds d’aide géré par le Haut conseil des professions du droit
L’idée d’apporter un
complément au financement de la politique d’accès au droit et à la justice par
la création d’une ou plusieurs taxes spécifiques sur les professions juridiques
a largement été débattue par les avocats à la suite de la proposition du
sénateur du Luart visant à instaurer une participation financière des avocats
n’accomplissant pas ou peu de missions d’aide juridictionnelle.
Relevant que les difficultés
budgétaires faisaient obstacle à une véritable réforme du système, une motion du
CNB proposait en décembre 2007 “la
création d’un fonds qui pourrait être notamment abondé par une contribution de
solidarité prélevée sur l’ensemble des actes juridiques établis par tous les
professionnels exerçant le droit à titre principal ou accessoire (avocats,
notaires, banques, compagnies d’assurance, agents immobiliers, etc.) ainsi que
par les collectivités locales.”.Depuis
lors, la commission “Accès au droit” du CNB est allée plus loin en suggérant la
création d’un fonds de garantie à l’accès au droit alimenté par une dotation
budgétaire de l’Etat ne pouvant être inférieure à 50 % du budget du fonds et par
le produit d’un droit fixe sur un certain nombre d’actes juridiques. Lors de
leur audition par la commission, les représentants du CNB ont toutefois rappelé
que la recherche de financements complémentaires ne pouvait aboutir à un
désengagement budgétaire de l’Etat.
Des représentants d’autres
professions juridiques ont proposé également, lors de leur audition, de
participer au financement de la politique d’accès au droit et à la justice,
qu’il s’agisse du conseil national des greffiers des tribunaux de commerce ou
des notaires.
Si le maintien de l’engagement
de l’Etat dans le financement de l’aide juridictionnelle ne saurait être remis
en cause par une contribution financière des professions, la commission est
arrivée à la conclusion qu’il était opportun de créer un régime d’indemnisation
autonome des auxiliaires de justice, géré par les professionnels du droit,
permettant de compléter la rétribution versée par l’Etat et d’améliorer la
défense.
102
A. Les
missions du Haut conseil des professions du droit
1. Soutenir les actions
d’aide à l’accès au droit et d’amélioration de la défense des justiciables
Le Haut conseil participerait
à la définition et au financement de la politique d’accès au droit ainsi qu’à la
gestion du régime complémentaire d’indemnisation des missions d’aide
juridictionnelle par la gestion de ce fonds.
A ce titre, le Haut conseil
soutiendrait :
- les actions d’information et
d’accès au droit menées par les CDAD et les organismes représentant les
professionnels du droit (information sur les droits et obligations des
personnes, orientation vers les organismes, services ou professionnels chargés
d’assurer ou de faciliter l’exercice des droits; assistance pour la rédaction ou
la conclusion d’actes ou le suivi de certaines procédures par des professionnels
habilités101;
- les actions favorisant le
règlement amiable des différends.
L’ensemble de ces actions
devraient répondre à des exigences de qualité et faire l’objet d’un bilan
d’évaluation annuel. Le Haut conseil participerait également, par ses avis et
recommandations, à la définition des orientations générales de politique d’aide
à l’accès au droit .
Le Haut conseil pourrait
également soutenir toutes les actions ayant pour objectif principal d’améliorer
la défense des justiciables devant une juridiction. La contribution du Haut
conseil serait versée aux organismes représentant les auxiliaires de justice, à
charge pour eux d’en assurer la répartition en fonction de critères objectifs.
S’inspirant des protocoles
relatifs à l’organisation de la défense pénale102,
auxquels il se substituerait, le dispositif de soutien du Haut conseil
permettrait d’améliorer la qualité de la défense en toute matière, là ou
actuellement les protocoles ne couvrent que le contentieux pénal et l’assistance
éducative, de garantir la présence d’un avocat pour assister les personnes
déférées dans le cadre des procédures dites d’urgence ainsi que d’assurer une
meilleure répartition des dossiers au sein des permanences afin de limiter le
nombre de missions d’assistance par avocat au cours d’une même audience pénale.
Comme pour les protocoles,
plusieurs mesures sont susceptibles de concourir à cette démarche qualitative.
Il en va ainsi de l’organisation de permanences par domaine d’interventions
(audiences pénales, garde à vue, procédures disciplinaires en milieu
pénitentiaire, etc.) ou la prise en compte des exigences spécifiques liées à la
défense de certaines catégories de justiciables (mineurs, victimes ou
étrangers).
101
Des actions existent déjà et méritent
d’être développées : bus de la solidarité à l’initiative du barreau de Paris,
consultations juridiques assurées en milieu pénitentiaire, actions d’information
en milieu scolaire, campagnes nationales du CNB ou du Conseil supérieur du
notariat.
102
En contrepartie d’engagements visant
à assurer une meilleure organisation de la défense pénale, souscrits dans le
cadre d’un protocole conclu avec le tribunal de grande instance et homologué par
le garde des Sceaux, le barreau perçoit une subvention pouvant être affectée à
la couverture des charges de fonctionnement des permanences et au versement d’un
complément à la rétribution de l’avocat au titre de l’aide juridictionnelle.
Quarante et un barreaux ont conclu un
protocole et ont perçu 5,9 millions d’euros en 2007.
103
Une étroite concertation entre
le barreau et l’ensemble des partenaires au sein de la juridiction devra donc
être organisée, qu’il s’agisse des magistrats du parquet et du siège ou des
greffiers (notamment des bureaux d’aide juridictionnelle), et des autres
services intéressés (administration pénitentiaire, police, gendarmerie, bureau
des étrangers de la préfecture, services sociaux, associations d’aide aux
victimes). Cette concertation permettra d’identifier des objectifs prioritaires
quant aux procédures ou aux personnes concernées. En particulier, l’adaptation
de l’organisation de la défense doit tendre vers un traitement efficace des
procédures, ainsi que la définition d’engagements résultant des nouveaux modes
d’organisation.
Une évaluation des actions
devra être réalisée par le Haut conseil à partir de bilans d’activités élaborés
localement.
Pour mener à bien ces missions
d’intérêt général dans ses aspects budgétaires et comptables, le Haut conseil
pourrait s’adjoindre les services d’un organisme technique, tel l’Union
nationale des Carpa (UNCA), dont le rôle et l’expérience dans la gestion des
crédits d’aide juridictionnelle ont été récemment et favorablement soulignés par
la Cour des comptes dans son rapport d’enquête sur la gestion de l’aide
juridictionnelle par les Carpa.
2. Aider au développement
du
pro
bono
Telle qu’elle est aujourd’hui
organisée, l’aide juridictionnelle présente cet inconvénient majeur de laisser
sur le côté une frange très importante de justiciables située juste au dessus
des seuils, en même temps que des groupements, qui défendent pourtant des
intérêts collectifs touchant à l’intérêt général. Le développement du
pro bono
permettrait à ces personnes de
mieux faire valoir leurs droits.
Il ne pourra voir le jour
qu’avec le soutien actif des professionnels du droit, comme c’est le cas au
Québec103.
Les avocats et autres auxiliaires de justice supportent déjà une très large part
du poids de l’aide juridictionnelle, la mise en oeuvre ne peut être assurée
qu’au niveau national par un organisme doté des financements suffisants.
Aussi, il apparaît opportun
que le Haut conseil des professions du droit incite fortement les grands
barreaux, les futurs conseils des barreaux de cour d’appel et de manière
générale les organismes professionnels des professions judiciaires et juridiques
à instaurer un système de travail
pro bono
favorable tout à la fois au
renforcement de l’Etat de droit et à l’unité de la profession, à une époque où
seulement certains avocats et auxiliaires de justice contribuent à la mission
traditionnelle d’aide à l’accès au droit de ceux qui n’en ont pas les moyens.
103
Les grands cabinets ont promis entre
500 et 1000 heures annuelles pour la « banque d’heures pro bono virtuelles »
alors qu’il a été proposé que les avocats individuels qui le souhaitent,
contribuent à hauteur au moins de 25 heures par an. « Pro bono Québec »
commencera à fonctionner en avril 2009, et ce sont déjà 14.000 heures qui sont
en « banque ».
104
B. Un
fonds alimenté par la contribution financière des professionnels
du
droit
Afin que le Haut conseil
puisse mener à bien ses missions, la commission suggère que la contribution
financière des professionnels du droit prenne la forme d’une taxe dont le
produit lui serait affecté.
1. Professions
assujetties Fondée
sur l’activité juridique, la taxation est susceptible de s’appliquer à toutes
les professions qui exercent une activité juridique, à titre principal ou
accessoire.
Il en va ainsi des professions
judiciaires mentionnées à l’article 56 de la loi du 31 décembre 1971 qui
exercent la consultation juridique et la rédaction d’actes à titre principal :
avocats, avoués, notaires, huissiers de justice, commissaires-priseurs
judiciaires, administrateurs judiciaires et mandataires-judiciaires.
La seconde catégorie de
professionnels, autorisés à exercer la consultation juridique et la rédaction
d’actes à titre accessoire, inclut non seulement les professions réglementées104,
les professeurs de droit pour leur activité commerciale, les juristes
d’entreprises, les personnes pratiquant le droit à titre accessoire dans le
cadre d’une profession non réglementée autorisée à le faire du fait d’une
qualification et dans la limite de cette qualification105,
mais encore les personnes chargées d’une mission de service public, les
asssociations reconnues d’utilité publique, les syndicats et associations
professionnels régis par le code du travail, les organes de presse autorisés à
donner des consultations juridiques ou à rédiger des actes sous-seing privé.
Si dans la conception
française, le principe d’égalité devant l’impôt exige que l’on traite de façon
identique des personnes placées au regard de l’objet de la réglementation dans
des situations semblables, il permet également d’exclure du champ des assujettis
les professionnels exerçant le droit à titre accessoire dans des proportions si
marginales que le bilan de leur assujettissement à la taxe serait négatif106.
Aussi, le périmètre des
professions assujetties pourrait être limité aux professionnels exerçant une
activité juridique à titre
principal et pratiquant le droit à titre accessoire dans le cadre d’une
profession réglementée.
104
Il s’agit notamment des greffiers de
tribunaux de commerce, les experts-comptables, les centres de gestion agréés,
les banquiers, les assureurs, les conseillers en investissements financiers, les
agents immobiliers, les administrateurs de biens, les syndics de copropriétés,
les architectes-urbanistes, les conseillers en propriété intellectuelle, les
sociétés de recouvrement de créance, etc (article 59)
105 Il s’agit notamment des
programmistes en architecture et en aménagement, des auditeurs et consultants en
assurances, des experts immobiliers, des généalogistes, etc
106 Le Conseil constitutionnel
rappelle que législateur peut exclure du champ d’application d’un impôt certains
redevables par mesure de simplification (décision n° 2000-441 DC du 28 décembre
2000) ou pour des motifs tirés des nécessités administratives comme celle
d’éviter des frais de recouvrement excessifs par rapport au produit attendu de
l’impôt (décision n° 2003-480 DC du 31 juillet 2003).
105
2. Choix de la taxe
Si la contribution financière
des professionnels du droit peut prendre diverses formes, le choix retenu doit
être guidé par des considérations pratiques et objectives liées principalement
aux modalités et aux coûts de recouvrement de la taxation.
Bien que certaines activités
juridiques sont susceptibles de se prêter à l’application d’un droit de timbre,
notamment celles des notaires, des huissiers de justice107
ou des greffiers des
tribunaux de commerce à raison des actes qu’ils établissent, ce mode de taxation
relève d’un droit désuet que les services du ministère du budget n’entendent
plus développer, voire s’efforcent de supprimer, et qui, au regard du nombre de
professions concernées, serait nécessairement complexe. En outre, il n’offre pas
de garantie sur le produit lui-même, le défaut de paiement du droit de timbre
n’affectant pas la validité de l’acte établi par le professionnel.
La contribution des assureurs
pourrait consister en une augmentation du taux de la taxe spéciale sur les
conventions d’assurance (TSCA) applicable aux contrats de protection juridique,
actuellement de 9 %.
La taxation du chiffre
d’affaires présente l’avantage de la simplicité dès lors que toutes les
professions juridiques sont en principe assujetties à la TVA et déclarent auprès
des services fiscaux les éléments d’assiette qui seraient taxés.
S’agissant de la taxation du
chiffre d’affaires, il devra être tenu compte, lors de la détermination du
niveau de taxe, de la part d’activité juridique entrant dans la réalisation du
chiffre d’affaires, variable selon les professions. Sauf à méconnaître le
principe d’égalité, le choix du taux ou de l’assiette devrait être arrêté par
profession au regard de l’importance de son activité juridique.
De même, un seuil de taxation
ou un abattement pourrait être instauré afin de préserver les plus faibles
chiffres d’affaires réalisés notamment par les professionnels du droit en début
d’activité. A cet égard, l’application d’un seuil de taxation de 120 000 euros
exclurait par exemple les deux tiers de la profession d’avocat. Une modulation
du taux de taxation pourrait également être envisagée en fonction de
l’importance du chiffre d’affaires.
Au delà du choix de la taxe,
la détermination du niveau de taxation dépendra de l’importance des besoins à
couvrir. Partant de l’hypothèse, certes théorique, qu’un doublement des crédits
alloués par l’Etat au financement de la politique d’accès au droit et à la
justice108
permettrait de couvrir
ces nouveaux besoins, le produit de la taxe devrait se situer aux alentours de
300 millions d’euros en année pleine.
107
Les actes des huissiers de justice
sont d’ores et déjà assujettis à une taxe forfaitaire de 9,15
€constatée,
recouvrée et contrôlée comme en matière de TVA (CGI, art. 302 bis Y)
108
Il s’agit de crédits consommés,
distincts des dotations d’aide juridictionnelle versées aux CARPA qui
s’analysent en une avance de trésorerie.
106
II.
Favoriser le développement de l’assurance de protection juridique
L’idée d’améliorer la place de
la protection juridique dans l’accès au droit et à la justice des plus démunis a
été avancée à plusieurs reprises dans de précédents rapports109
mais en raison de son
coût, cette garantie ne constitue pas encore une véritable alternative à l’aide
juridictionnelle, pourtant voulue par le législateur110.
Certes, le marché de la
protection juridique a connu un fort développement au cours des dernières
années, le chiffre d’affaires des assureurs progressant de 444 millions d’euros
en 2001 à plus d’un milliard d’euros en 2005111,
mais le montant de prime moyen reste élevé, de l’ordre de 50 à 60 euros pour une
garantie autonome. Lorsqu’elle est incluse dans un contrat multirisque
habitation (MRH), la garantie protection juridique présente toutefois un coût
inférieur.
Largement pratiquée par les
mutuelles, cette stratégie d’inclusion s’est traduite par une diminution notable
du coût de la protection juridique familiale, de l’ordre de 15 à 25 euros112.
Les contrats de protection
juridique prévoient très fréquemment un niveau de rémunération de l’avocat
supérieur à celui du barème de l’aide juridictionnelle113.
S’ils couvrent généralement les frais de procès dans le domaine de la
consommation, de l’habitat ou du travail114,
tel n’est pas le cas en droit de la famille ou en droit pénal alors que le taux
d’admission à l’aide juridictionnelle dans ces matières est élevé115.
Cette constatation a conduit
la commission à s’interroger sur les solutions susceptibles de favoriser une
réelle subsidiarité de l’aide juridictionnelle.
109
Notamment dans le rapport de la
Commission de réforme de l’accès au droit et à la justice (Ministère de la
justice - 2001) ainsi que dans le rapport de Jean-Paul Bouquin L’assurance de
protection juridique des
particuliers (2004).
110
La loi n°2007-210 du 19 février 2007
portant réforme de l’assurance de protection juridique, a introduit le principe
de subsidiarité de l’aide juridictionnelle, suivant lequel, l’aide est refusée
si les frais de procès (avocat, huissier, expertise principalement) sont pris en
charge au titre d’une assurance de protection juridique ou d’un autre système de
protection, telle la protection fonctionnelle des agents de l’Etat. La France
s’aligne ainsi sur un dispositif pratiqué par nombre de ses voisins.
111
Rapport Sénat n°160 fait par Yves
Détraigne sur la proposition de loi de plusieurs sénateurs relative aux contrats
d’assurance de protection juridique et la proposition de loi de François
Zocchetto visant à réformer l’assurance de protection juridique – session
ordinaire de 2006-2007
112
L’assurance de protection juridique –
marchés, garanties, perspectives, Bernard Cerveau, éditions l’Argus de
l’assurance, 2006, p.90
113
Voir étude du groupe de sociétés de
protection juridique sur les plafonds de garantie, dans l’ouvrage de Bernard
Cerveau précité.
114
En 2004, le contentieux des baux
d’habitation et professionnels a été à l’origine de plus de 11000 décisions
d’admissions à l’aide
juridictionnelle.
115
En 2006, 124 000 admissions à l’aide
juridictionnelle ont été prononcées pour le contentieux du divorce et 100 284
admissions pour le contentieux familial hors divorce. Sources : Infostat Justice
– janvier 2008, n° 99.
107
1. Inclure dans toute
assurance de responsabilité obligatoire une garantie de protection juridique
A l’instar de l’avant-projet
de réforme belge de 2002, des garanties standards couvrant notamment le divorce
pourraient être obligatoirement incluses dans les contrats de responsabilité
civile familiale. Inversement, des garanties standards plus étendues pourraient
être négociées, comme au Danemark, entre assureurs et consommateurs, sans
présenter toutefois un caractère obligatoire. Cependant, ni l’un, ni l’autre de
ces exemples ne semble transposable en droit français. L’obligation d’assurance,
dont la justification juridique et sociale reste à établir, pénaliserait le
consommateur par un renchérissement du coût des primes, voire un plafonnement
des frais d’avocat pris en charge. De son côté, la négociation de garanties
optionnelles ne favoriserait pas leur diffusion au sein de la population
éligible à l’aide juridictionnelle.
Aussi, la commission estime
qu’il est préférable de s’orienter vers une solution intermédiaire consistant à
compléter toute assurance obligatoire couvrant les conséquences d’une action en
responsabilité par une garantie protection juridique prenant en charge, non
seulement une assistance dans le cas d’un règlement amiable du litige mais
également les frais de procès relatifs au risque principal assuré. Cette
obligation d’assurance de protection juridique compléterait notamment
l’assurance des locataires116
ou l’assurance scolaire117.
Les enjeux pour l’aide
juridictionnelle sont importants. Ainsi, le contentieux des baux d’habitation
et professionnels a été à
l’origine en 2004 de 23 % des 50 186 admissions à l’aide juridictionnelle118,
proportion quasi identique à celle de ce contentieux dans l’activité des
tribunaux d’instance (20%), soit une dépense annuelle pour l’Etat d’environ 4
millions d’euros.
2. Etendre la protection
juridique familiale à certains contentieux pour un coût accessible
Le taux de diffusion de l’aide
juridictionnelle est particulièrement élevé dans le contentieux familial et le
contentieux pénal des mineurs119.
Le taux de détention de la protection juridique familiale de base pouvant
atteindre 36% dans les contrats MRH souscrits par les locataires120,
il serait opportun que le champ des contentieux couverts par cette protection
juridique soit étendu aux divorces « toutes causes » et à « la défense pénale
des mineurs ».
Un groupe d’assurance mutuelle
a indiqué à la commission qu’il estimait le montant de la prime TTC
correspondant à ces nouvelles garanties à environ 20 euros, dont 15 euros pour
le divorce « toutes causes » et 5 euros pour la défense pénale des mineurs121.
116
Article 7 g) de la loi n° 89-462 du 6
juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs
117
loi du 10 août 1943 et décret du 10
juin 1944
118
Infostat justice 85, Les admissions à
l’aide juridictionnelle en 2004.
119
En 2006, 124 000 admissions à l’aide
juridictionnelle ont été prononcées en matière de divorce 61 713 admissions
devant les juges et tribunaux pour enfants.
120
Selon une enquête réalisée en 2002
par la Fédération française des sociétés d’assurances (FFSA), citée par
l’ouvrage précité de Bernard Cerveau, p.91
121
L’estimation du montant de la prime a
été calculée sur la base d’un coût unitaire de 800 euros pour un divorce (porté
à 1600 euros pour un divorce pour faute, chacun des époux étant assisté d’un
avocat) et de 600 euros pour
108
la défense pénale des mineurs avec un
délai de carence pour le divorce de 24 mois à compter de la prise d’effet de la
garantie.
109
Ce prix moyen, rapporté au
prix moyen d’un contrat MRH souscrit auprès d’une mutuelle d’assurances (200
euros), représenterait une hausse de tarif de l’ordre de 10 %. Souscrite à titre
optionnel dans un contrat MRH ou autonome, le montant de la prime atteindrait 24
euros TTC en raison d’une fréquence plus élevée des sinistres dans cette
hypothèse.
A supposer que les plafonds de
remboursement des honoraires de l’avocat ne soient pas inférieurs au barème de
rétribution de l’aide juridictionnelle, le surcoût apparaît aujourd’hui
nettement inférieur à l’estimation avancée en mai 2001 par le rapport Bouchet
(152 euros). Elle pourrait donc être économiquement supportable par un large
public d’assurés et notamment la classe moyenne. Selon un sondage réalisé en
décembre 2003, 66% des personnes interrogées considéraient la protection
juridique peu coûteuse ou au juste prix à 55 euros par an122.
Des mesures d’incitation fiscale pourraient au demeurant contribuer à accroître
le taux de détention des ménages, et se traduire à terme par une diminution du
coût de la protection juridique ou une extension des garanties pour un coût
modique.
3. Renforcer
l’information des assurés sur les garanties souscrites
Pour favoriser enfin une réelle
prise en charge des frais de procès par l’assurance de protection juridique, la
commission propose de renforcer l’information des justiciables sur l’existence
des garanties qu’ils ont souscrites, notamment par une plus grande lisibilité
des garanties offertes dans les contrats, notamment par l’abandon des formules
« tout sauf »,
et par
une adaptation du
formulaire de demande d’aide juridictionnelle et de sa notice explicative.
Cette dernière mesure est de
nature à favoriser le caractère subsidiaire de l’aide juridictionnelle
instauré par la loi du
19 février 2007.
Recommandations
§
Réaffirmer
l’engagement de l’Etat dans le financement de l’aide juridictionnelle.
§
Associer les
professionnels du droit au financement de l’accès au droit et à la justice, en
créant un régime autonome d’indemnisation des auxiliaires de justice, alimenté
par la contribution financière des professionnels du droit, et géré par le Haut
conseil des professions du droit.
§
Favoriser
l’assurance de protection juridique, pour qu’elle devienne le complément de
toute assurance obligatoire (police multirisque habitation, assurance
scolaire…), et assure une protection juridique familiale de base allant du
contentieux locatif jusqu’au divorce toute faute et à la défense pénale des
mineurs.
122
Sondage cité par l’ouvrage précité de
Bernard Cerveau, p. 91.
110
Titre
III
Maîtriser le coût de l’aide juridictionnelle
Si l’aide juridictionnelle
constitue une dépense incombant par nature à l’Etat, le caractère limitatif
des crédits ouverts en loi de
finances depuis 2006 constitue une contrainte forte pour les services
gestionnaires du ministère de la justice, tenus de rester dans l’enveloppe
allouée pour assurer la couverture des besoins.
Dans un contexte de tensions
budgétaires, aggravé par la crise économique et financière, la commission s’est
intéressée aux mesures susceptibles d’optimiser la gestion du dispositif
d’aidejuridictionnelle, tout en maintenant le niveau des garanties offertes aux
justiciables.
I.
Améliorer la gestion des demandes d’aide juridictionnelle
La loi du 10 juillet 1991
relative à l’aide juridique a principalement soumis l’attribution de l’aide
juridictionnelle à des conditions de ressources. Cependant, ce critère
d’éligibilité s’est révélé insuffisant pour garantir un meilleur usage de l’aide
juridictionnelle. Une étape préalable de consultation juridique favoriserait
l’orientation du justiciable vers la voie de règlement appropriée de son litige,
amiable ou contentieuse, là où le dispositif actuel privilégie la seconde voie.
Un renforcement de la mission
de contrôle des bureaux d’aide juridictionnelle permettrait par ailleurs de
mieux appréhender la situation financière du justiciable ou de son affaire.
A.
Instaurer une consultation juridique préalable
L’idée d’instaurer une aide à
l’information et à la consultation juridique comme moyen de prévention du
contentieux a été l’une des innovations majeures proposées par le rapport du
Conseil d’Etat sur l’aide juridique du 26 avril 1990. La loi du 10 juillet 1991
relative à l’aide juridique en a fait l’une des missions essentielles des
conseils départementaux de l’accès au droit.
Bien qu’à ce jour, l’ensemble
des conseils départementaux mettent en oeuvre une aide à l’information et à la
consultation en matière juridique, en liaison avec les barreaux et les chambres
départementales des notaires et des huissiers de justice, aucune disposition de
la loi relative à l’aide juridique n’en fait une étape préalable à la saisine du
bureau d’aide juridictionnelle.
Pourtant, certains bilans
d’activité de conseils départementaux mettent en évidence la plus-value apportée
par cette étape qui facilite l’orientation du justiciable, soit vers la sphère
judiciaire lorsque les éléments de son dossier caractérisent l’existence d’un
différend persistant, soit vers la voie de règlement amiable de son affaire ou
l’accomplissement d’une démarche
A l’instar du parcours de
soins coordonné en matière de santé, la commission propose d’inscrire dans la
loi le principe d’une consultation juridique préalable à la demande d’aide
juridictionnelle
111
dispensée, soit dans le cadre
des permanences organisées par les CDAD, soit au cabinet de l’avocat choisi par
le justiciable. Au cours de l’entretien, serait systématiquement étudiée
l’éventualité d’une prise en charge des frais et honoraires par une assurance de
protection juridique.
A l’issue, l’intéressé serait
orienté vers la voie appropriée de règlement de son affaire et invité, selon le
cas, à déclarer le sinistre à sa compagnie d’assurance ou à déposer une demande
d’aide juridictionnelle.
La consultation juridique
engageant la responsabilité de son auteur, elle doit être rétribuée. Elle l’est
d’ores et déjà lorsqu’elle est donnée dans le cadre des permanences d’accès au
droit, chaque CDAD prenant en charge le montant de la rétribution horaire versée
à l’avocat, au notaire ou à l’huissier de permanence.
Le conseil départemental peut
toutefois fixer la part des frais de consultation restant à la charge du
bénéficiaire selon un barème établi en fonction des ressources de l’intéressé et
de la nature de la consultation. Cette participation éventuelle du justiciable
doit être maintenue.
Lorsque la consultation
juridique est donnée en dehors de toute permanence, l’honoraire de l’avocat
choisi par le justiciable vient, en application des textes actuels, en déduction
de la rétribution due pour la procédure engagée au titre de l’aide
juridictionnelle.
Afin de valoriser cette
activité de consultation, et pour tenir compte de la responsabilité encourue par
le professionnel du droit, la commission suggère d’abandonner le principe de
déduction de l’honoraire de consultation, et d’encadrer la fixation de cet
honoraire par un barème plafonné avec une contribution minimale qui pourrait par
exemple être égale au montant de l’unité de valeur de référence, soit 22,50
euros H.T123.
L’instauration du principe de
consultation juridique préalable ne doit pas exclure la saisine directe du
bureau d’aide juridictionnelle chaque fois que la situation du justiciable ne
requiert pas d’examen juridique de son dossier dans la mesure où celui-ci est
déjà engagé dans un processus judiciaire.
Il en va ainsi en matière de
défense pénale, d’assistance éducative ou de contentieux relatifs aux conditions
de séjour des étrangers qui représentent près de la moitié des admissions à
l’aide juridictionnelle prononcées en 2007124,
mais également en matière civile chaque fois que le demandeur à l’aide est
défendeur à l’instance.
Etape décisive pour aboutir à
un meilleur usage de l’aide juridictionnelle, le préalable de consultation
repose toutefois sur la capacité financière des justiciables à verser une
contribution minimale aux professionnels du droit. Pour les justiciables
démunis, les conseils départementaux de l’accès au droit pourront prendre en
charge totalement le coût de la consultation. Pour couvrir cette dépense
nouvelle, leur budget pourra être complété par le concours financier du Haut
conseil des professions du droit indépendamment de la contribution des membres
de chaque conseil départemental (Etat, collectivités locales, barreaux, chambres
départementales des notaires et des huissiers, etc.).
123
Il s’agit toutefois d’une simple
faculté à laquelle l’avocat peut renoncer notamment si l’intéressé est sans
ressources ou ne dispose que de minima sociaux
124
Sur les 889 247 décisions d’admission
prononcées en 2007, 455 653 décisions concernent ces contentieux.
112
B.
Renforcer la mission de contrôle des bureaux d’aide
juridictionnelle
Un renforcement de la mission
de contrôle des bureaux d’aide juridictionnelle (BAJ) permettrait par ailleurs
de mieux appréhender les évolutions dans la situation financière du justiciable
ou de son affaire justifiant le maintien ou le retrait des droits ouverts. Le
contrôle opéré par les bureaux d’aide juridictionnelle porte essentiellement sur
les ressources déclarées par les justiciables même si la loi permet de rejeter
les demandes d’aide lorsque l’action du requérant est manifestement irrecevable
ou dénuée de fondement125.
La commission n’a pas jugé
opportun de renforcer, comme au Québec, l’examen de la valeur juridique de
l’action envisagée devant les juges du fond (bien fondé ou chances de succès) en
raison du risque d’atteinte à la substance même du droit à un juge En effet, si
la Cour européenne des droits de l’homme a validé dans les arrêts
Essaadi
et
Del Sol
le système français d’octroi
de l’aide juridictionnelle sous conditions des chances de succès pour les
pourvois en cassation c’est en raison des garanties accordées aux justiciables
par le dispositif français du fait du double degré de juridiction126
Deux voies d’amélioration du
contrôle peuvent néanmoins être envisagées.
1. Mieux appréhender le
retour à meilleure fortune du bénéficiaire de l’aide
Le bénéficiaire de l’aide
peut, à la faveur d’une reprise d’activité ou d’une augmentation de ses revenus,
disposer de ressources telles que, si elles avaient existé au jour de la demande
d’aide juridictionnelle, celle-ci ne lui aurait pas été accordée. A la demande
de tout intéressé, et notamment de la juridiction saisie du litige, le BAJ peut
prononcer le retrait de l’aide. Le bénéficiaire est alors tenu de rembourser,
dans les limites fixées par la décision de retrait, les sommes versées par
l’Etat pour assurer sa défense en justice.
La procédure de retrait est
rarement mise en oeuvre127,
les bureaux n’étant généralement pas informés des modifications intervenues dans
la situation financière du bénéficiaire de l’aide.
Aussi, la commission suggère
que la décision de retrait soit ordonnée par la juridiction saisie du litige
chaque fois qu’elle constate, en cours de procédure, un retour manifeste à
meilleure fortune du bénéficiaire de l’aide, l’avocat pouvant alors demander des
honoraires à son client. Afin de renforcer l’information des justiciables sur
les conséquences financières d’un retrait éventuel, une convention d’honoraires
pourrait systématiquement être conclue entre le bénéficiaire de l’aide et son
conseil.
Par ailleurs, la loi reconnaît
à toute personne, admise à l’aide juridictionnelle en première instance, le
maintien de plein droit de cette aide pour se défendre en appel128.
125
Cependant, en matière de cassation,
le contrôle porte sur l’existence d’un moyen de cassation sérieux.
126
CEDH, 26 févr. 2002, Essaadi c/
France (Requête n° 49384/99) et Del Sol c/ France (Requête no 46800/99) ; voir
aussi 19 sept. 2000, Gnahore c/ France, § 41
127
Selon les données statistiques du
Ministère de la justice, l’apparition en cours de procédure de ressources
nouvelles excédant les plafonds d’admission a été à l’origine de 40 décisions de
retrait en 2002, 32 en 2003, 74
en 2004, 130 en 2005 et 276 en 2006.
113
Cependant, les ressources de
l’intéressé peuvent évoluer favorablement depuis l’admission initiale, notamment
dans les procédures complexes ou très conflictuelles qui se déroulent sur
plusieurs mois.
Bien que le maintien de plein
droit de l’aide allège la charge de travail des BAJ, la commission considère
qu’il remet en cause le principe d’une aide sous condition de ressources.
De même, il crée une rupture
d’égalité dans l’accès aux voies de recours car l’appelant, contrairement à
l’intimé, est tenu de justifier de ses revenus pour bénéficier de l’aide. La
commission est donc favorable à un nouvel examen des ressources de l’intimé.
2. Prévenir les
comportements abusifs ou dilatoires
Le dispositif actuel permet de
retirer l’aide juridictionnelle chaque fois que la procédure engagée par le
bénéficiaire de cette aide a été jugée abusive ou dilatoire. Cependant, cette
sanction n’est pas nécessairement mise en oeuvre car elle requiert la saisine du
bureau qui a accordé l’aide. Le caractère interruptif de la demande d’aide sur
les délais d’action, et notamment de pourvoi, peut conduire par ailleurs
certains justiciables à retarder l’issue d’un litige ou à prolonger les effets
de mesures provisoires, notamment en matière familiale.
Afin de limiter ces
comportements, le dispositif pourrait être enrichi par deux mesures de
prévention.
a) Sanctionner toute
procédure jugée abusive ou dilatoire par le retrait de plein droit de l’aide
La décision de retrait relève
de la compétence du bureau d’aide juridictionnelle qui a prononcé l’admission.
Rares sont toutefois les cas où le retrait est prononcé129,
les bureaux n’étant pas systématiquement informés du caractère abusif ou
dilatoire des procédures engagées au titre de l’aide juridictionnelle.
Afin de pallier à l’absence de
saisine du bureau, la commission suggère de sanctionner toute procédure jugée
abusive ou dilatoire par le retrait de plein droit de l’aide juridictionnelle.
Le bénéficiaire de l’aide sera
alors tenu de rembourser au Trésor public les sommes exposées à moins que la
juridiction, pour des raisons tirées de l’équité ou de la situation économique
de ce bénéficiaire, le dispense totalement ou partiellement des conséquences du
retrait.
128
Selon les données statistiques du
Ministère de la justice, 10 332 décisions constatant le maintien de plein droit
de l’aide juridictionnelle ont été prononcées en 2008 pour une valorisation
théorique de 3,4 M€.
129
Selon les données statistiques du
Ministère de la justice, le caractère abusif ou dilatoire de la procédure
engagée sous le bénéfice de l’aide juridictionnelle a été à l’origine de 8
décisions de retrait en 2002, 10 en 2003, 28 en 2004, 28 en 2005 et 24 en 2006.
114
b) Réduire le délai de
recours contre les décisions des bureaux d’aide juridictionnelle
La demande d’aide
juridictionnelle a un effet interruptif sur les délais de recours ou de
certaines actions en justice devant les juridictions du premier degré.
Afin de limiter les effets
dilatoires attachés aux contestations des décisions des bureaux d’aide
juridictionnelle, la commission propose de ramener le délai de contestation
ouvert au justiciable d’un mois à quinze jours à compter de la notification de
la décision contestée.
II.
Une meilleure gestion des dotations d’aide juridictionnelle par les barreaux
A.
Créer une CARPA par cour d’appel
La loi du 10 juillet 1991 a
associé les barreaux et leurs CARPA dans la gestion de l’aide juridictionnelle
en leur allouant une dotation affectée au paiement des missions d’assistance
effectuées par les avocats ayant prêté leur concours au titre de l’aide
juridictionnelle.
La commission considère que la
gestion de cette dotation par les barreaux et CARPA pourrait être améliorée afin
d’en optimiser l’emploi. La dotation allouée par l’Etat peut être placée par
chaque CARPA, les produits financiers dégagés ayant vocation à couvrir les
charges de gestion de l’aide juridictionnelle.
Un récent rapport de la Cour
des comptes130
a mis en évidence un
taux moyen particulièrement faible de couverture des charges liées à l’aide
juridictionnelle par les produits financiers générés :
Année 2003 2004 2005
Taux de couverture
23,87 % 24,64 %
26,56 %
Source :
ministère de la Justice (SADJAV)
Cependant, ce taux masque des
disparités, la Cour des comptes relevant, parmi certains barreaux ayant fait le
choix de se regrouper en CARPA commune des taux de couverture supérieurs à 50%.
Ce faible niveau de couverture serait notamment lié à l’éclatement des
placements et au nombre élevé de petites CARPA qui ne disposent pas de surface
financière permettant de mettre en oeuvre des stratégies de placement à court et
moyen termes.
Le regroupement contribue
également à une mutualisation des moyens humains et matériels, facteur de
réduction des coûts de gestion de l’aide juridictionnelle et donc, à une
meilleure couverture par les produits financiers. Si 43 barreaux se sont d’ores
et déjà regroupés spontanément en 12 CARPA, la commission considère que ce
mouvement de regroupement trouvera son point d’aboutissement par l’instauration
d’une CARPA auprès de chaque conseil des barreaux de la Cour d’appel dont la
commission préconise la création (voir supra).
130
La gestion de l’aide juridictionnelle
par les caisses de règlements pécuniaires des avocats (CARPA), septembre 2008
115
B.
Permettre aux barreaux de recruter des avocats chargés de l’aide
juridictionnelle
A l’heure actuelle, la
transposition en France du modèle québécois d’une structure dédiée à l’aide
juridictionnelle composée d’avocats salariés à temps plein suscite de nombreuses
réserves.
Dans son rapport d’information
d’octobre 2007, le sénateur du Luart considère que la création d’un « internat »
aurait pour effet de concentrer davantage la charge de l’aide juridictionnelle
sur certains avocats et de dévaloriser leur activité131.
De son côté, le CNB a expertisé la création de structures dédiées à l’aide
juridictionnelle mais s’interroge, dans son rapport d’orientation de février
2008, sur le réel besoin des barreaux et le but recherché.
Lors de leur audition devant
la commission, les représentants de la FNUJA ont écarté l’idée de création de
telles structures qui engendreraient «
une division au sein
des barreaux français et risqueraient
de
constituer une impasse pour la carrière de l’avocat qui l’intègrerait. ».
En sens inverse, le bâtonnier
de Paris a évoqué la création à titre expérimental d’une pépinière offrant
pendant deux ans aux jeunes avocats sans collaboration, des locaux et des moyens
pour recevoir leur clientèle avec le soutien d’avocats honoraires sur les
questions techniques et déontologiques.
Financée exclusivement par
l’ordre, cette expérience pourrait, selon le bâtonnier, être plus ambitieuse si
l’emploi de la dotation d’aide juridictionnelle versée par la chancellerie
n’était pas exclusivement réservé à la seule rétribution des missions
d’assistance effectuées par les avocats132.
La commission considère que le
modèle québécois de structures permanentes d’avocats salariés chargés de l’aide
juridictionnelle n’est pas transposable en France. En effet, le coût de telles
structures suppose une activité judiciaire suffisante pour que ce modèle soit
économiquement viable, ce qui n’est pas le cas dans les petites juridictions. Le
statut de salarié au sein d’une structure publique paraît par ailleurs
difficilement conciliable avec le caractère libéral de la profession d’avocat.
Néanmoins, le statut d’avocat
et la réalité des données locales devraient conduire à privilégier le
recrutement d’avocats collaborateurs libéraux par les ordres dès lors que les
coûts de fonctionnement de cette organisation, reposant sur le paiement d’un
forfait, sont inférieurs aux coûts de gestion actuels, basés sur le paiement au
dossier.
L’article 29 de la loi
relative à l’aide juridique permet déjà aux barreaux de prévoir dans leur
règlement intérieur les conditions dans lesquelles un avocat peut prêter à temps
partiel son concours à l’aide juridictionnelle selon des modalités fixées par
convention avec l’ordre. Mais cette faculté n’a semble-t-il pas été mise en
oeuvre.
131
Rapport précité, p. 65
132
En application de l’article 29 de la
loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique, la dotation d’aide
juridictionnelle “est intégralement affectée au paiement des avocats effectuant
des missions d’aide juridictionnelle.”
116
Sur la quarantaine de barreaux
ayant conclu un protocole de défense de qualité (voir supra), 9 d’entre eux
organisent des permanences pénales composées d’avocats volontaires assurant,
pour une journée ou une semaine déterminée, des missions d’assistance au moyen
d’une rétribution forfaitaire décidée par l’ordre133.
L’écart de rétribution, selon que le barreau opte pour le versement d’un forfait
ou le paiement à l’acte, peut être substantiel. Ainsi, la commission a pu
constater qu’un avocat de permanence de comparutions immédiates pouvait assister
près d’une dizaine de prévenus en une après-midi d’audience et percevoir sur la
base du barème une rétribution moyenne de 1936 euros134.
Si de telles permanences sont
assurément lucratives, il est permis de s’interroger sur la qualité de la
prestation de l’avocat. En effet, ce dernier dispose d’un temps limité pour
prendre connaissance de chaque dossier et assurer la défense des prévenus,
raison pour laquelle les barreaux ayant conclu un protocole de défense de
qualité limitent très souvent le nombre de dossiers par avocat de permanence et
décident en outre d’une rétribution au forfait.
A partir de ces éléments, la
commission estime que dans les moyennes et grandes juridictions, le volume du
contentieux et le nombre de dossiers d’aide juridictionnelle peuvent être
suffisamment importants pour sortir d’une rétribution au barème et confier la
défense des personnes démunies à des avocats collaborateurs conservant, par leur
statut, la faculté de développer une clientèle personnelle.
Chaque ordre devra déterminer
les besoins de recrutement en fonction des données locales et des modalités de
collaboration (temps partiel ou complet, durée déterminée ou non). Ces mêmes
données détermineront la compétence d’attribution des avocats collaborateurs
(ensemble des contentieux ou certains secteurs d’activité judiciaire). S’il
n’existe pas de solution unique, il apparaît néanmoins que le contentieux pénal
dit « d’urgence » se prête au recrutement de collaborateurs pour assurer
quotidiennement des permanences qui d’ores et déjà sont confiées à des avocats
volontaires dans le cadre des protocoles de défense ou, dans les barreaux sans
protocole, à des avocats commis d’office par le bâtonnier.
Négociée entre l’ordre et
l’avocat collaborateur libéral, la rétrocession d’honoraires serait déterminée
selon les règles de droit commun définies à l’article 14-3 du règlement
intérieur national de la profession d’avocat (pour partie fixe et pour partie
variable) sans pouvoir être inférieure au minimum déterminé par le conseil de
l’ordre du barreau pour les deux premières années d’exercice professionnel de
l’avocat.
Aux termes de conventions
conclues avec chaque barreau, l’Etat subventionnerait les charges de
fonctionnement du service de l’aide juridictionnelle comprenant le coût des
rétrocessions d’honoraires versées aux avocats collaborateurs. Le barreau serait
tenu de justifier de l’emploi des fonds reçus et de fournir chaque année un
compte rendu financier de la réalisation des missions confiées. La subvention
serait réévaluée chaque année au vu du dossier
A cet effet, la commission
suggère que plusieurs barreaux participent à une expérimentation afin de
déterminer le volume d’activité judiciaire et le seuil d’effectifs au-delà
duquel le service de l’aide juridictionnelle peut être assuré par des avocats
collaborateurs.
133
Il s’agit des barreaux de Bobigny,
Créteil, Evry, Grenoble, Lille, Lyon, Nanterre, Paris et Versailles
134
Le montant moyen de la rétribution
due pour un dossier correctionnel s’élève à 192 euros H.T.
117
Afin que cette expérimentation
soit significative, elle devra associer des barreaux de moyenne et grande
tailles ayant plus de 200 avocats inscrits135.
Il pourrait s’agir notamment de barreaux organisant d’ores et déjà des
permanences dans le cadre des protocoles de défense de qualité.
III.
Améliorer le recouvrement
L’admission à l’aide
juridictionnelle ne se traduit pas nécessairement par une dépense pour l’Etat,
les frais avancés au titre de cette aide pouvant être recouvrés contre la partie
condamnée aux dépens.
Par ailleurs, l’avocat
intervenant à l’aide juridictionnelle peut sortir d’une rétribution au barème en
recouvrant, contre la partie condamnée aux dépens, une indemnité fixée par le
juge en application de l’article 37 de la loi relative à l’aide juridique.
Il importe de valoriser cette
activité de recouvrement qui contribue au financement de l’accès à la justice.
A.
Recouvrement par l’Etat de ses dépenses
Les dépenses exposées par
l’Etat au titre de l’aide juridictionnelle peuvent être recouvrées contre la
partie condamnée aux dépens chaque fois qu’elle ne bénéficie pas de cette aide136.
Depuis l’année 2008, les recettes liées au recouvrement des sommes avancées par
l’Etat au titre de l’aide juridictionnelle viennent compléter les crédits d’aide
juridictionnelle à travers le mécanisme du rétablissement de crédits. Afin
d’accroître le niveau de recettes, la commission suggère que des actions de
formation soient menées par les services de l’Etat pour sensibiliser les
juridictions sur l’importance du recouvrement dans le financement de l’aide
juridictionnelle.
Deux mesures pourraient par
ailleurs être mises en oeuvre afin d’étendre le champ des sommes recouvrables.
135
Au 1er janvier 2008, trente huit
barreaux remplissent ce critère : Aix-en-Provence, Angers, Avignon, Basse-
Terre, Bayonne, Bobigny, Bordeaux,
Caen, Créteil, Dijon, Draguignan, Evry, Grasse, Grenoble, Lille, Lyon,
Marseille, Metz, Montpellier, Nancy,
Nanterre, Nantes, Nice, Nîmes, Paris, Perpignan, Poitiers, Pontoise,
Rennes, Reims, Rouen, Saint-Etienne,
Strasbourg, Toulon, Toulouse, Tours, Valence et Versailles. Source :
Ministère de la justice.
136
L’article 43 de la loi n°91-647 du 10
juillet 1991 dispose que : « lorsque la partie condamnée aux dépens ou
la partie perdante ne bénéficie pas
de l’aide juridictionnelle, elle est tenue de rembourser au Trésor public les
sommes exposées par l’Etat, à
l’exclusion des frais de procédure de justice criminelle, correctionnelle ou de
police.”
118
1. Instaurer un partage
égalitaire des dépens en matière de divorce par
consentement mutuel
L’article 1105 du code de
procédure civile137
autorise les époux à
déroger, dans leur convention définitive, à la règle du partage égalitaire des
dépens. Lorsqu’elle est exercée, cette faculté permet d’éviter tout recouvrement
contre l’époux non bénéficiaire de l’aide juridictionnelle en mettant à la
charge de l’autre époux, bénéficiaire de l’aide, la totalité des dépens. Cette
faculté de déroger aux règles du partage égalitaire trouve sa justification dans
l’intention libérale de l’un des époux de supporter tout ou partie des dépens de
l’instance.
La commission estime qu’une
telle intention ne peut être prêtée au bénéficiaire de l’aide juridictionnelle
puisque la loi le dispense de rembourser à l’Etat les sommes avancées pour
assurer sa défense, et suggère d’interdire à l’époux bénéficiant de l’aide
juridictionnelle toute convention augmentant sa charge.
2. Permettre le
recouvrement contre les parents qui se désintéressent de la défense
pénale de leur enfant
mineur
Lorsque l’aide
juridictionnelle est demandée pour garantir à un mineur l’assistance par un
avocat, il est tenu compte des ressources de ses parents, hors le cas où la
procédure les oppose.
Cependant, pour assurer au
mineur une assistance effective devant les juridictions répressives prescrite
par l’ordonnance du 2 février 1945, l’article 5 de la loi relative à l’aide
juridique permet de déroger à cette règle chaque fois que les parents se
désintéressent de la défense pénale de leur enfant mineur. Cette disposition
avantage les parents qui se désintéressent de leur enfant, en faisant prendre en
charge par l’Etat la rétribution du conseil.
C’est la raison pour laquelle
la commission propose que l’Etat puisse obtenir des parents le remboursement de
la rétribution de l’avocat du mineur lorsque leurs ressources excèdent les
plafonds de l’aide juridictionnelle.
B.
Recouvrement par l’avocat de sa rémunération
Malgré les améliorations
apportées à la mise en oeuvre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991, la
diffusion par la chancellerie d’une circulaire de présentation et l’élaboration
d’une plaquette éditée par le ministère de la justice et l’Union nationale des
Carpa (UNCA), la possibilité de rémunérer l’avocat au moyen d’une indemnité due
par l’adversaire du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle condamné aux dépens
reste méconnue des magistrats et des avocats. Elle contribue pourtant à
maîtriser la dépense d’aide juridictionnelle tout en améliorant
significativement la rétribution de l’avocat.
Il serait donc opportun de
sensibiliser les acteurs du monde judiciaire sur l’indemnité dite de l’article
37. Sa connaissance, et plus généralement celle du dispositif de l’aide
juridictionnelle, pourrait être assurée par un enseignement adapté dès la
formation initiale des élèves avocats et
des auditeurs de justice.
Mais cet enseignement ne
saurait atteindre son plein effet que s’il était complété par des actions de
formation continue auprès des magistrats et avocats en exercice.
137
“Les dépens de l’instance sont
partagés par moitié entre les époux, si leur convention n’en dispose autrement.”
119
Recommandations
§
Exiger une
consultation juridique préalable à toute demande d’aide juridictionnelle pour
exercer une action en matière civile, encadrer la fixation de l’honoraire de
consultation, et en exclure la déduction de la rétribution de l’avocat au titre
de l’aide juridictionnelle.
§
Permettre au
juge de retirer l’aide juridictionnelle lorsqu’il constate un retour à meilleure
fortune de son bénéficiaire, supprimer le maintien de plein droit à l’intimé de
l’aide juridictionnelle accordée en première instance.
§
Prévoir le
retrait de plein droit de l’aide en cas de condamnation de son bénéficiaire pour
procédure abusive.
§
Réduire à 15
jours le délai de contestation des décisions des bureaux d’aide
juridictionnelle.
§
Préconiser la
création d’une CARPA par conseil des barreaux de cour d’appel.
§
Permettre aux
barreaux de recruter des avocats collaborateurs en charge des missions d’aide
juridictionnelle.
§
Elargir le
champ des dépenses d’aide juridictionnelle recouvrables et inciter les
juridictions à recouvrer ces dépenses.
§
Sensibiliser
les avocats et magistrats sur la faculté ouverte à l’avocat d’être rémunéré par
l’adversaire du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle
120
121
Liste
des recommandations
Première partie : des professions plus fortes et plus ouvertes
Titre I : Une profession
d’avocat élargie et rénovée
§
Réaliser la
fusion des professions d’avocat et d’avoué près la Cour, ainsi que celle des
professions d’avocat et de conseil en propriété industrielle.
§
S’orienter vers
la suppression du monopole territorial de la postulation des avocats à horizon
du 31 décembre 2014.
§
Créer un statut
d’avocat en entreprise permettant au juriste d’entreprise d’être inscrit sur un
tableau spécifique du barreau, avec les droits et obligations de l’avocat, sauf
le droit de plaider et de développer une clientèle personnelle.
§
Maintenir la
profession d’administrateur judiciaire et encourager son association avec
d’autres professionnels dans des structures interprofessionnelles.
§
Renforcer la
valeur de l’acte sous seing privé signé par les parties lorsqu’il est
contresigné par l’avocat, en le tenant pour légalement reconnu au sens de
l’article 1322 du Code civil et par conséquent en lui attribuant entre les
parties la même force probante que l’acte authentique.
§
Inciter les
avocats à exercer en commun par une amélioration du fonctionnement des SEL et
une modernisation des sociétés de personnes, ainsi que par le développement du
financement de ces structures.
§
Favoriser le
développement des cabinets français à l’étranger par l’instauration de mesures
fiscales et juridiques incitatives.
§
Accroître les
exigences professionnelles en :
Ø
développant la
transparence dans les rapports client-avocat, et
Ø
réorganisant la
gouvernance de la profession par
-
l’institution d’un vice
bâtonnier dans les barreaux importants
-
la nomination du
bâtonnier de Paris et du président de la conférence des bâtonniers à la
vice-présidence du conseil national des barreaux, et
-
la création de conseils
de barreaux de la cour d’appel, dont les présidents seront membres du collège
ordinal du CNB.
§
Renforcer la
discipline et le rôle du plaignant dans la procédure disciplinaire.
§
Améliorer le
statut des collaborateurs non-salariés.
§
Autoriser aux
avocats l’exercice de nouvelles professions en révisant la liste des
incompatibilités, afin notamment que les avocats puissent être investis de
missions dans l’entreprise et le monde des affaires, et qu’ils puissent exercer
la profession d’expert-comptable lorsqu’ils disposent des qualifications
requises, ou employer des experts-comptables dans leurs cabinets.
122
Titre II : Moderniser
certaines professions à statut d’officier public et ministériel
§
Maintenir le
statut actuel de la profession de notaire, à raison de l’utilité de l’acte
authentique.
§
Encourager
l’ouverture du notariat en permettant à tout diplômé notaire de demander la
création d’un office notarial dans la mesure où il se propose d’exercer au sein
d’une structure interprofessionnelle et où le Garde des sceaux apprécie la
viabilité de sa candidature
§
Maintenir le
monopole de représentation des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de
cassation.
§
Augmenter le
nombre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation en
réformant leur
recrutement afin de permettre à ceux ayant la compétence requise
de s’installer, tant que
le nombre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de
cassation restera
inférieur à 180.
§
Renforcer la
collaboration entre avocats à la Cour et avocats au Conseil d’Etat et
à la Cour de cassation
par des contrats de collaboration ponctuelle ou organique
ou des structures
interprofessionnelles.
§
Moderniser le
fonctionnement du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation par :
Ø
un traitement
commun des affaires relatives à une même question,
Ø
un
approfondissement et une interactivité de l’instruction,
Ø
un
développement de l’oralité des audiences,
Ø
l’intervention
des tiers intéressés,
Ø
la diffusion et
explication des décisions à un large public.
§
Maintenir le
statut des greffiers de tribunaux de commerce.
§
Encourager les
huissiers de justice, commissaires-priseurs judiciaires et
mandataires judiciaires à
exercer dans des structures interprofessionnelles
communes.
Titre III : Moderniser
les professions d’administrateur et mandataire judiciaires
§
Maintenir la
profession d’administrateur judiciaire et encourager ces
professionnels à se
regrouper au sein de structures d’exercice collectives, et à
s’associer avec des
avocats et experts-comptables dans le cadre de structures
interprofessionnelles.
§
Intégrer un
avocat, magistrat ou expert-comptable dans les équipes chargées du
contrôle des
administrateurs et mandataires judiciaires.
§
Permettre au
CNAJMJ de se constituer partie civile dans les affaires pénales
mettant en cause les
membres de ces professions
123
Titre IV : Mieux
encadrer l’activité juridique accessoire
§
Elargir la
compétence de la commission de l’article 54 afin de lui permettre de
suivre en permanence les
conditions d’exercice des professions non réglementées
et de proposer au Garde
des Sceaux les modifications nécessaires à apporter aux
conditions d’agrément de
ces professions, par
Ø
un meilleur
contrôle des organismes professionnels agréés chargés de délivrer
aux entreprises des
professions non réglementées les labels de qualification
Ø
un contrôle
effectif des entreprises des professions non réglementées
demandant à bénéficier ou
bénéficiant déjà d’un label de qualification.
§
Subordonner la
pratique de la consultation juridique à titre accessoire au respect de
règles de concurrence
loyale avec les professions juridiques et en particulier, à
l’interdiction de
calculer le coût la prestation juridique exclusivement sur le
résultat.
§
Etendre
l’obligation d’un label de qualification, non exigé pour certaines
professions, aux membres
de toutes les professions dont la pratique du droit à titre
accessoire les place dans
une situation de concurrence directe avec les professions
juridiques, par exemple
les conseils en gestion de patrimoine.
Deuxième partie : inciter les professionnels à travailler ensemble
Titre I : Une formation
commune
§
Améliorer la
formation à l’université des professionnels du droit par :
Ø
une plus grande
place faite aux matières non juridiques,
Ø
la soumission
des études de droit à un arrêté conjoint des ministres des
universités et de la
justice,
Ø
le
développement de l’accueil d’étudiants étrangers et
Ø
le renforcement
de la mobilité des étudiants français.
§
Créer des
Ecoles de professionnels du droit assurant à l’issue des études
universitaires la
formation commune aux principaux métiers du droit, et
constituant avec une
scolarité de douze mois un passage obligé entre les
Universités et les stages
professionnels organisés par les écoles d’application.
§
Renforcer les
obligations de formation continue et les généraliser à l’ensemble
des professionnels du
droit.
§
Offrir une
formation adéquate aux professionnels qui exercent ou qui envisagent
d’exercer des fonctions
de chef de juridiction, de chef de parquet, de bâtonnier.
§
Modifier la loi
organique du 5 mars 2007 organisant la mobilité des magistrats
pour porter sa durée à
deux années renouvelables, permettre son
accomplissement dans un
cabinet d’avocats et rendre la loi applicable sans délai.
124
Titre II : Des
partenariats professionnels facilités
§
Permettre la
remise partielle des émoluments du notaire lorsqu’un avocat a
contribué à la
préparation de l’acte authentique, suivant des règles à proposer par
le Haut conseil des
professions du droit.
§
Autoriser des
coopérations interprofessionnelles ponctuelles pour des clients
communs à plusieurs
professionnels du droit, avec le consentement des clients, en
vertu d’un accord écrit
déposé auprès de des organismes professionnels et
comportant la répartition
de la rémunération.
§
Autoriser la
création de structures interprofessionnelles entre professionnels du
droit, ou entre
professionnels du droit et professionnels du chiffre, qui auraient des
participations dans les
sociétés d’exercice dédiées à une de ces professions, et qui
en assureraient la
gestion.
§
Assouplir le
régime des passerelles d’une profession à une autre.
Titre III : Le Haut
Conseil des Professions du droit
§
Créer, en
remplacement du Conseil national du droit, un Haut conseil des
professions du droit,
doté de la personnalité morale, participant à la définition et
à la mise en oeuvre de
certaines des règles applicables en matière
d’interprofessionnalité
de mobilité entre les professions, et chargé de la gestion
d’un fonds d’aide à
l’accès au droit et à la justice.
Troisième partie : l’accès au droit et à l’aide juridictionnelle
Titre I : Mieux
satisfaire les besoins des justiciables
§Imposer
la mise en place d’un conseil départemental de l’accès au droit dans
chaque département dans
un délai maximum de deux ans.
§Rattacher
les missions d’assistance dans les pourparlers transactionnels, les
procédures participative
et la médiation pénale au domaine de l’aide à l’accès au
droit
§Confier
aux bureaux d’aide juridictionnelle l’examen des demandes d’assistance
dans les procédures non
juridictionnelles, et établir un barème ou un plafond de
rétribution des missions
d’assistance dans les procédures non juridictionnelles.
§Maintenir
la revalorisation automatique des plafonds d’admission à l’aide
juridictionnelle et
réaffirmer le caractère indemnitaire de la contribution de l’Etat
à la rétribution des
auxiliaires de justice, rééquilibrer son barème et tarifer les
frais d’expertise
En cas d’aide partielle,
instaurer un barème indicatif ou un tarif pour rendre
prévisible l’honoraire
complémentaire de l’avocat.
125
Titre II : Diversifier
le financement de l’accès au droit
§
Réaffirmer
l’engagement de l’Etat dans le financement de l’aide juridictionnelle.
§
Associer les
professionnels du droit au financement de l’accès au droit et à la
justice, en créant un
régime autonome d’indemnisation des auxiliaires de justice,
alimenté par la
contribution financière des professionnels du droit, et géré par le
Haut conseil des
professions du droit.
§
Favoriser
l’assurance de protection juridique, pour qu’elle devienne le
complément de toute
assurance obligatoire (police multirisque habitation,
assurance scolaire…), et
assure une protection juridique familiale de base allant
du contentieux locatif
jusqu’au divorce toute faute et à la défense pénale des
mineurs.
Titre III : Maîtriser le
coût de l’aide juridictionnelle
§
Exiger une
consultation juridique préalable à toute demande d’aide
juridictionnelle pour
exercer une action en matière civile, encadrer la fixation de
l’honoraire de
consultation, et en exclure la déduction de la rétribution de l’avocat
au titre de l’aide
juridictionnelle.
§
Permettre au
juge de retirer l’aide juridictionnelle lorsqu’il constate un retour à
meilleure fortune de son
bénéficiaire, supprimer le maintien de plein droit à
l’intimé de l’aide
juridictionnelle accordée en première instance.
§
Prévoir le
retrait de plein droit de l’aide en cas de condamnation de son
bénéficiaire pour
procédure abusive.
§
Réduire à 15
jours le délai de contestation des décisions des bureaux d’aide
juridictionnelle.
§
Préconiser la
création d’une CARPA par conseil des barreaux de cour d’appel.
§
Permettre aux
barreaux de recruter des avocats collaborateurs en charge des
missions d’aide
juridictionnelle.
§
Elargir le
champ des dépenses d’aide juridictionnelle recouvrables et inciter les
juridictions à recouvrer
ces dépenses.
§
Sensibiliser
les avocats et magistrats sur la faculté ouverte à l’avocat d’être
rémunéré par l’adversaire
du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle
126
Annexes
127
Annexe
I
Lettre
de mission du Président de la République
128
129
130
131
Annexe
II
Composition de la commission
132
Composition de la
commission présidée par Jean-Michel DARROIS
Membres
Laurent AYNES
Professeur à l'Université
de Panthéon-Sorbonne (Paris I)
Olivier FOUQUET
Président de section au
Conseil d’Etat
Hans Peter FRICK
Directeur du Service
Juridique du Groupe Nestlé
Françoise HOLDER
Administrateur Groupe
Holder (Paul, Ladurée)
Sébastien HUYGHE
Député, Vice-président de
la Commission des Lois et commissaire à la CNIL
Christophe JAMIN
Professeur des universités
à Sciences-Po (Paris)
Henri NALLET
Ancien Ministre
André POTOCKI
Conseiller à la Cour de
cassation
François ZOCCHETTO
Sénateur, Vice
Président de la Commission des Lois
Rapporteurs
Laëtitia AVIA
Master Droit économique à
Sciences-Po (Paris)
Secrétaire générale
Nicolas BOULOUIS
Maître des requêtes au
Conseil d'Etat
Christophe INGRAIN
Conseiller
Technique à la Présidence de la République
Emmanuel MACRON
Inspecteur des finances
Directeur, affaires financières, Rothschild & Cie
Agnès PIC
Chef du Bureau de la
Réglementation des Professions à la Direction des Affaires Civiles et du Sceau
Thierry PITOIS-ETIENNE
Chef du bureau de
l’aide juridictionnelle au Service de l’accès au droit et à la justice et de
l’aide aux victimes
133
Annexe
III
Personnes entendues dans le cadre des travaux de la commission
134
Représentation des
professions
·
Administrateurs et Mandataires
judiciaires
Conseil National des
Administrateurs et des
Mandataires Judiciaires
(CNAJMJ)
Philippe FROEHLICH,
Mandataire judiciaire,
Président
Vincent GLADEL,
Administrateur
judiciaire,
Vice-président
Alexandre de MONTESQUIOU,
Consultant
·
Avocats
Association des Avocats de
Propriété
Industrielle (AAPI)
Gérard DELILE,
Président
Frank SAUNIER,
Président de la
Commission
Propriété
Intellectuelle du Barreau de Lyon
Christian NGUYEN VAN YEN,
Conseil en
Propriété
Industrielle, Trésorier de l’Association des
Praticiens Européens
des brevets (APEB)
Association des Conseils
d’Entreprises (ACE)
Pierre LAFONT,
Président
Jean Jacques UETTWILLER,
membre du
bureau
du CNB
Pierre BERGER,
Bâtonnier de l’Ordre
des avocats
du barreau de Nanterre
Louis-Bernard BUCHMAN,
Président du comité
finances du Conseil
des barreaux européens (CCBE)
Fédération national des Unions
de Jeunes
Avocats (FNUJA)
Olivier BURETH,
Président
Yannick SALA,
Premier Vice-président
de l’UJA
Paris
Confédération Nationale des
Avocats (CNA) :
Jean-Louis SCHERMANN,
Président
Vincent BERTHAT,
Premier Vice-président
Gérard MONTIGNY,
Vice-président
Jacqueline SOCQUET-CLERC
LAFONT,
Comité directeur,
A.N.A.S.E.D
Conférence des bâtonniers
Pascal EYDOUX,
Président
Conseil des barreaux européens
(CCBE)
Michel BENICHOU,
Chef de la délégation
française
Conseil National des Barreaux
(CNB)
Paul-Albert IWEINS,
Président
COSAL (syndicat des avocats
libres)
Vincent DELMAS,
Président
Elisabeth CAULY,
avocate
Délégation des barreaux de
France (DBF) à
Bruxelles
Dominique VOILLEMOT,
Président
Géraldine CAVAILLE,
avocate
Ordre des avocats de Paris
Christian CHARRIERE-BOURNAZEL,
Bâtonnier
Syndicat des Avocats de France
(SAF)
Régine BARTHELEMY,
Présidente
Jean Louis BORIE,Vice-président
Sylvain ROUMIER,
Président de la
section
juridique du FIF PL
Ainsi que les anciens
bâtonniers :
Henri ADER
Jean-Marie BURGUBURU
Jean-René FARTHOUAT
Bernard du GRANRUT
Dominique de LaGARANDERIE
Yves REPIQUET
Mario STASI
Francis TEITGEN
Bernard VATIER
·
Avocats au
Conseil d’Etat et à la Cour
de cassation
Ordre des avocats au Conseil
d’Etat et à la
Cour de cassation
Bruno POTIER DE LA VARDE,
Président de
l’ordre (2008)
Didier LE PRADO,
Président de l’ordre
(2009)
Elisabeth BARADUC-BÉNABENT,
ancienne
Présidente de l’Ordre
135
·
Avoués près
les Cours d’Appel
Chambre Nationale des Avoués
près les Cours
d’appel
François GRANDSARD,
Président
Pascal Mornay,
Secrétaire Général
·
Commissaires-priseurs judiciaires
Chambre Nationale des
Commissaires
Priseurs Judiciaires
Guy MARTINOT,
Président
François PERON
(ancien Président)
Georges DECOCQ,
Professeur de la
Faculté de
Droit Universitaire
Paris 12
·
Conseils en
propriété industrielle
Compagnie nationale des
conseils en propriété
industrielle (CNCPI)
Christian DERAMBURE,
Président
Didier INTES,
Président de
l’Association des
conseils en propriété
industrielle (ACPI)
Virginie ZANCAN,
Vice-présidente de la
CNCPI
·
Greffiers des
Tribunaux de Commerce
Conseil national des greffiers
de tribunaux de
commerce
Michel JALENQUES,
Président
Pascal DANIEL,
Greffier associé du
tribunal de
commerce d’Orléans
Christian BRAVARD,
Greffier associé du
tribunal
de commerce de Lyon
·
Huissiers de
Justice
Chambre Nationale des
Huissiers de
Justice (CNHJ)
Guy DUVELLEROY,
Président
Bernard MENUT,
Ancien Président de la
chambre
nationale, Secrétaire
de l’Union Internationale des
Huissiers de Justice
et officiers judiciaires
Mylène LEFEBVRE,
Huissier de Justice à
Beaumetz-les-loges
·
Juristes
d’entreprise
Association française des
juristes d’entreprise
(AFJE)
Alain-Marc IRISSOU,
Président
Jean-Charles SAVORE,
Vice-président et
directeur d’IBM Europe
Henri-Michel SIRAGA,
Directeur juridique
de
Dassault Aviation
Francis HOPPENOT,
Président d’honneur
Association des juristes
d’assurances et de
réassurance (AJAR)
Emmanuel BUS,
Président
Philippe GIRAUDEL,
Directeur juridique
Groupama
Bernard CERVEAU,
ancien Président, directeur
juridique assurances
dommages et santé d'AXA
France
Association nationale des
juristes de banque
(ANJB)
Thierry SAMIN,
Président
Marc DE LA PEROUSE,
Vice-président
Gérard GARDELLA,
juriste (Société
Générale)
Cercle des Directeurs des
Affaires Juridiques
Helena KAZAMAKI,
General
Counsel France
and
Mediterranean Region, Senior Vice-president
ABB
Laure LAVOREL,
Senior Counsel Law, Vicepresident
CA
Marc MOSSE,
Directeur Affaires Publiques et
Juridiques Microsoft
Josef SIEVERS,
General Counsel France
Siemens
Cercle Montesquieu
François GARNIER,
Président
Yves CHARVIN,
Directeur juridique
adjoint de
Safran
Yannick CHALME,
Directeur juridique de
L’Oréal
·
Magistrats
Union syndicale des magistrats
(USM)
Christophe REGNARD,
Président
Henri ODY,
Président de Chambre à
la Cour
d’appel Caen,
Secrétaire national de l’USM
Syndicat de la Magistrature
Olivier JOULAIN,
Vice-président
136
·
Notaires
Chambre des Notaires de Paris
Jean-François HUMBERT,
Président
Christian LEFEBVRE,
Premier Vice-président
Alain JOUBERT,
Secrétaire général
Conseil Supérieur du Notariat
(CSN)
Jean-Pierre FERRET,
Nouveau Président
(2009)
Bernard REYNIS,
Ancien Président
(2008)
Jean-Paul DECORPS,
Président honoraire du
CSN et Président du
Conseil d’administration du
centre Sino français
de formation et d’échanges
juridiques et
notariaux de Shanghai
Jacques COMBRET,
Président du 102ème
Congrès
des notaires de France
Intersyndicale du notariat
CFDT-CGT-CGC
Lise VERDIER,
Présidente (CFDT)
Pierre LESTARD,
CGT
André AUREILLE,
CGC
Syndicat National des Notaires
Elisabeth COUTURON,
Présidente
Jean-Pierre FERRANDES,
Vice-président
Régis HUBER,
Membre du Conseil
d'administration
Conférence des notaires
assistants de paris
(CNAP)
Betty TEICHER
Vincent FESNEAU
·
Professions
non-réglementées
Conseil Supérieur de l’Ordre
des Experts-
Comptables :
Jean-Pierre ALIX,
Président
Pol LAVEFVE,
Vice-président du Conseil
Supérieur président de
la Commission de la déontologie
François-Xavier DONNADIEU
Institut Français des
Experts-Comptables et
des Commissaires aux Comptes
(IFEC)
Hervé ROCHE,
Président
Alain AUVRAY,
Membre du conseil
syndical
Etienne LAMPERT,
Membre du conseil
syndical
Organisme professionnel de
qualification des
entreprises de prestation, de
services
intellectuels (ISQ-OPQCM)
Michel PRIN,
administrateur de
l'ISQ
Hervé BARBOTIN,
ancien secrétaire
général de
l'OPQFC
Christine ANCEAU,
déléguée générale de
l'ISQ
Syndicat des Conseils
Opérationnels en
Optimisation des coûts
(SYNCOST)
Charles-Henry ALLIBERT,
Président
Marc EISENBERG,
Alma Consulting Group
Pierre LASRY,
Lowendalmasai
Syndicat des Experts
Comptables
Philippe ARRAOU,
Président
Joseph Zorgniotti,
futur Président de
l'Ordre des
Experts comptables
Ministère de la Justice
Gilbert AZIBERT,
Secrétaire général du
Ministère
de la Justice
Direction des affaires civiles
et du sceau
Pascale FOMBEUR,
Directrice
Jean QUNTARD,
Sous-Directeur
Ludovic JARIEL,
Bureau des professions
réglementées
Service de l’accès au droit et
à la justice et de
l’aide aux victimes
Didier LESCHI,
Chef de service
Gilles ALAYRAC,
Chef du bureau de
l'accès au
droit
Ministère de l’économie
de l’industrie et
de l’emploi
Christine LAGARDE,
Ministre de l’économie
Jacques Le PAPE,
Directeur Adjoint du
cabinet
Ecoles, universités
et centres de formation
Centre de formation
professionnelle notarial
de Paris (CFPNP)
François CARRE,
Président
137
Ecole de Formation aux
Barreaux de la Cour
d’Appel de Paris (EFB)
Gérard NICOLAY,
Directeur
Ecole Nationale de la
Magistrature
Jean-François THONY,
Directeur
Instituts d’études judiciaires
Philippe THERY,
Directeur IEJ Paris 2
et
Président de
l’association des directeurs d’IEJ
Sciences Po (Paris)
Richard DESCOING,
Directeur
Université Paris II
Louis VOGEL,
Président
Associations de
consommateurs
Consommation, Logement, Cadre
de Vie
(CLCV)
Reine-Claude MADER,
Présidente
David Rodriguez,
juriste
Familles Rurales
Thierry DAMIEN,
Président
Chantal JANNET,
Présidente de l’Union
Féminine
Civique et Sociale
(UFCS)
Nadia ZIANE,
chargée de mission
UFC-Que Choisir
Gaëlle PATTETA,
Directrice juridique
de
l’association
Représentation des
entreprises
MEDEF
Thierry SUEUR,
Président de la
commission de la
propriété
intellectuelle
Georges De MENESTROL,
Président de la
fédération Nationale
des associations d’inventeurs
Dominique BROGGIO,
Responsable des
affaires
juridiques CGPME
Jacques COMBEAU
Patrick SCHMITT,
Directeur adjoint
Confédération Générale du
Patronat des
Petites et Moyennes
Entreprises (CGPME)
Jean-François ROUBAUD,
Président
Pascal LABET,
Directeur des affaires économiques
et fiscales
Fédération nationale des
syndicats
d'exploitants agricoles
(FNSEA)
Jean-Bernard BAYARD,
Secrétaire général
adjoint
Jean-Louis CHANDELLIER,
Directeur du
département de
l'entreprise et des territoires
Représentants des
étudiants
Fédération des Associations
Générales
Etudiantes (FAGE)
François LAURIN,
Vice-président en
charge des
questions européennes
et internationales
François-Loïc PICHARD,
Vice-président de la
FAGE, en charge de
l'Enseignement Supérieur
Etudiants EFB
Geoffroy CANIVET,
Elève-avocat
Guillaume BAZIN,Elève-avocat
Tiphaine AUZIERE,
Elève-avocat
Commission Européenne
Maria MARTIN-PRAT et Pamela
BRUNTER-CORET,
Chefs d’unité de la
Direction Générale
marché intérieur et service
(conférence téléphonique)
Hauts magistrats
Vincent LAMANDA,
Premier Président de
la
Cour de Cassation
Laurent LEMESLE,
Procureur général de
Paris
Jean-Claude MAGENDIE,
Président de la
Cour
d’Appel de Paris
Jean-Claude MARIN,
Procureur de la
République
Jean-Marc SAUVE,
Vice-président du
Conseil
d’Etat
Grands groupes français
et directions juridiques
AXA
Henri De CASTRIES,
Président du
directoire
George STANFIELD,
General Counsel
Bouygues
Martin BOUYGUES,
Président Directeur
Général
Jean-François GUILLEMIN,
Secrétaire
général
138
GDF-SUEZ
Gérard MESTRALLET,
Président Directeur
Général
Jean-François CIRELLI,
Vice-président et
directeur général
délégué
Saint-Gobain
Bernard FIELD,
Secrétaire général
Professionnels étrangers
Guy BERINGER,
avocat associé chez
Allen and
Overy, membre de la
commission Carter de réforme de
l’aide juridique en
Angleterre
Martin LIPTON,
Avocat associé chez
Wachtell,
Lipton, Rosen & Katz
(USA)
Délégations des barreaux
étrangers à
Bruxelles
Délégation allemande
M. POHL,
chef de la délégation
Délégation britannique
Hugh MERCER,
chef de délégation
Michael LAURANS,
délégué à
l’information
Délégation danoise
Anne Birgitte
GAMMELJORD,
councilmember
of the
Danish Bar and Law Society and first vicepresident
of the CCBE
Délégation espagnole
Joan FONT,
chef de délégation
Julen FERNANDEZ CONTE,
Délégué à
l’information
Délégation néerlandaise
Johan KLEYN,
chef de délégation
Marieke VAN DER PIJL,
déléguée à
l’information
Délégation italienne
Aldo BULGARELLI,
délégué à
l’information
Assurances et mutuelles
Fédération Française des
Sociétés
d'Assurances (FFSA)
Philippe POIRET,
Directeur, Affaires
juridiques,
fiscale et de la
concurrence
Stéphane PENET,
Directeur des
assurances de
biens et de
responsabilité
Jean-Pierre BONNARGENT,
Directeur
Général DAS
Groupement des entreprises
mutuelles
d'assurances (GEMA)
Gerard ANDRECK,
Président
Claude DUMONT
Déplacement et visites
Bobigny
-
Bureau de l’aide
juridictionnelle
-
Ordre des avocats au barreau
de Seine
Saint-Denis
-
Tribunal de Grande Instance
Clermont-Ferrand :
Conférence régionale des
barreaux
d’Auvergne
Créteil :
Ordre des Avocats du Barreau
du Val de
Marne
Dijon :
Conférence interrégionale des
bâtonniers du
Grand Est
Laval
-
Chambre des notaires de la
Mayenne
-
Conférence interrégionale des
bâtonniers
du Grand Ouest
Lille
- Chambre des notaires du Nord
- Ordre des avocats au barreau de Lille
- Cour d’appel de Douai
- Bureau de l’aide juridictionnelle et du
service de recouvrement de l’aide
juridictionnelle
- Tribunal de Grande Instance
Ainsi que M. Tamboise,
notaire
et M.
Baugnies,
Fidal
Marseille
Ordre des avocats au barreau
de Marseille et
Aix-en Provence
139
Tours
-
Tribunal de Grande Instance
-
Ordre des avocats au barreau
de Tours
ainsi que les bâtonniers de
Blois, Orléans,
Montargis, Bourges,
Châteauroux, Nevers.
Ont également été
entendus :
Caura BARSZCZ,
Directrice de la
Lettre des
Juristes d’Affaires
Paul BOUCHET,
Conseiller d'Etat
honoraire
Jean-Michel CAMUS,
Bâtonnier d'Angoulême
Et Bruno DENIS,
Bâtonnier de
Saint-Nazaire
Jean-Jacques CAUSSAIN,
Avocat
Et Jean-Michel TRON,
Avocat
Bernard CERVEAU,
Docteur en droit,
Spécialiste
de l’assurance de
protection juridique en France
Laurent COHEN-TANUGI,
Avocat
Marie-Christine COURBOULAY,
Magistrate,
vice-présidente à la
3ème chambre du Tribunal de
Grande Instance de
Paris
Georges-Albert DAL,
Vice-président du
CCBE,
ancien président du
Comité de Déontologie
Laurent DUPUIS,
Président de
Polémarque
Olivier FAVEREAU,
Economiste, directeur
de
l’école doctorale “
Economie, organisations, société”
(Université Paris X et
Ecole Nationale Supérieure des
Mines de Paris)
Marie-Anne FRISON-ROCHE,
Professeur
des
Universités à Sciences
Po (Paris)
Michel GRIMALDI,
Président de
l’Association
Henri Capitant des
Amis de la Culture Juridique
Française
Lucien KARPIK,
Sociologue, Professeur
à l’Ecole
des Mines
Henri LACHMANN,
Président de la
Fondation
pour le Droit
Continental
Alain LAMASSOURE,
Député européen
Edouard de LAMAZE,
Avocat, Président,
depuis
janvier 2004, de
l’Observatoire National des
Professions Libérales
(ONPL)
Et Gilles le PORS, Avocat
Alain LAMBERT,
Sénateur
Bruno LASSERRE,
Président du Conseil
de la
Concurrence
Christian LATOUCHE,
Président de Fiducial
Jacques LEMONTET,
Président de chambre
honoraire à la Cour de
cassation
Roland du LUART,
Sénateur
Bertrand du MARAIS,
Conseiller d'Etat,
Professeur associé à
l’université Paris X, Coordinateur
scientifique du
programme de recherches sur
l’Attractivité
économique du droit
Michel MAZARD,
Avocat général à la
Cour de
cassation
Yves NICOLAS,
Directeur général de
PriceWaterhouseCoopers
Audit,
Et Arnaud CHASTEL,
Président de Landwell
&
Associés
René RICOL,
Expert-comptable et
commissaire
aux comptes, Président
d'honneur de l'ordre des
experts-comptables
Des réunions-conférences ont
également été
organisées avec des
représentants des cabinets
d’avocats parisiens ainsi que
des avocats
membres de la chambre
américaine de
commerce en France.
140
Annexe
IV
Modernisation de l’instruction des pourvois
devant
la Cour de cassation
141
Modernisation de l’instruction des pourvois
devant
la Cour de cassation
- Note inspirée de
certaines auditions -
Les avocats aux Conseils sont
attachés au principe d’un libre accès de tous aux juridictions
supérieures, dans le respect
du principe d'égalité.
Ce principe n'interdit
cependant pas la mise en oeuvre d'un traitement différencié des affaires
selon la difficulté qu'elles
présentent sur le plan juridique et la portée de l'arrêt à intervenir
au-delà du seul intérêt des
parties au pourvoi.
La procédure de non admission
récemment instaurée apporte une réponse raisonnable à la
question du mode de traitement
des dossiers ne présentant pas de difficulté.
Il reste, aujourd'hui, à
concevoir la meilleure façon de juger, en demeurant dans le cadre du
strict contrôle de légalité,
les pourvois qui, à l'inverse, ou bien se caractérisent par la
complexité particulière de
leur environnement factuel ou conceptuel ou bien présentent à
juger des questions
importantes d'un point de vue juridique, sociétal, social ou économique.
Un dispositif particulier peut
également être organisé pour les dossiers multiples présentant à
juger des questions identiques
ou analogues.
DEVANT LA COUR DE
CASSATION
Les dossiers complexes
Ils pourraient faire l'objet,
à l'initiative du rapporteur et sous son autorité, de procédures
d'instruction particulières.
Les conseils des parties
pourraient apporter au rapporteur, au besoin oralement, selon le
souhait exprimé par lui, les
éléments de clarification nécessaires.
Les dossiers multiples
relatifs à une même question
La procédure d'instruction
serait améliorée par les mesures suivantes :
-
l'avocat est averti de
l'existence de la procédure concernant le dossier pilote de la série
dont fait partie le pourvoi
pour lequel il est constitué.
-
il a alors accès aux rapports
et avis d'avocats généraux dans les autres instances de la
série.
-
des audiences thématiques
regroupant des affaires identiques ou analogues sont
organisées autant que
possible, la ou les questions posées ayant été au préalable mises en
ligne sur le site de la Cour
de cassation.
142
Les dossiers posant une
question de principe
La procédure appropriée
suppose le concours, chacun à la place qui est la sienne, des trois acteurs
de la Cour de cassation : le
siège, en ce compris le Premier Président et ses services, le Parquet
général et les avocats. Elle
comporterait plusieurs phases :
-
La phase d'alerte, par
l'avocat autant que possible au moment du dépôt du mémoire, ou, à
défaut, par le service de
documentation. Un rapporteur pourrait être aussitôt désigné en
fonction de la question posée.
Le Parquet général serait informé de l'alerte et pourrait
désigner immédiatement un
avocat général.
-
La phase de validation de
l'alerte, par le service de documentation ou le rapporteur, et la mise
en ligne, sur le site, de la
question posée.
-
La phase d'enrichissement du
dossier, au cours de laquelle le service de documentation,
l'avocat général, les avocats
des parties seraient invités à apporter aux débats tous éléments
utiles : enjeux économiques,
sociaux, moraux droit comparé dans le strict respect du
contradictoire. Un débat
pourrait alors utilement avoir lieu quant aux objets et aux acteurs
des recherches, ne serait-ce
qu'en vue d'assurer le respect de l'égalité entre parties ne
disposant pas de moyens
identiques.
Des tiers à l'instance
pourraient intervenir à la procédure, et y avoir accès sur décision
préalable de la Cour, par
exemple en vertu d'une ordonnance du premier président.
La pratique de
l'amicus curiae
exposant son point de vue
soit par écrit soit oralement pourrait
être développée.
-
La phase de jugement, avec une
séance de préparation sur le modèle de celles actuellement
organisées pour les assemblées
plénières, puis une audience soit de plaidoiries classique, soit
plus interactive comportant, à
l'instar des audiences des juridictions européennes ou des
audiences devant le juge des
référés du Conseil d'Etat, une phase de questions! réponses.
Les communiqués de presse,
voire les points de presse pourraient être multipliés. La
publication de la décision, au
moins sur Légifrance, devrait être accompagnée du rapport du
conseiller, de l'avis de
l'avocat général et du/des moyens) de cassation proposé(s) à l'appui
du pourvoi.
L'ensemble de ces modalités, hormis les quelques
modifications du code de procédure civile
qu'elles supposent (régime de l'intervention,…)
pourrait être défini par la voie contractuelle
entre siège, parquet et barreau de la Cour de
cassation. L'ordre des avocats aux Conseils, qui a
déjà pris l'initiative,
depuis le début de l'année, de proposer au Premier président, au Procureur
général et aux Chambres de la Cour de cassation des
réunions périodiques avec celles-ci en
vue d'échanges d'information sur leur « politique
jurisprudentielle », s'engage à émettre ou
accepter toute proposition en ce sens.
DEVANT LE CONSEIL D'ETAT
Des améliorations paraissent
pouvoir être apportées aux procédures actuelles, qui permettent déjà
de détecter les questions de
principe et de les traiter selon des modes différenciés (notamment
par l'affectation à des
formations de jugement hiérarchisées) :
-
un développement de la
procédure d'enquête
prévue par les articles R 623-1 et s. du code de
justice administrative, qui
permet au Conseil d'Etat d'entendre les avocats accompagnés des
parties elles-mêmes et de
leurs conseils qu'il s'agisse de leurs avocats à la cour, experts etc.,
143
-
la définition d'un statut de
l'intervenant et d'une procédure incidente sur la recevabilité de
l'intervention, qui permette
l'accès aux éléments de la procédure,
-
un respect encore amélioré des
principes du contradictoire et de l'égalité des armes, ce qui
implique notamment une
communication de tous les mémoires des co-défendeurs à toutes
les parties à la procédure
-
un traitement des séries avec
avertissement donné à chacun des avocats concernés du dossier
pilote identifié,
-
un développement de l'oralité,
notamment par référence à la pratique suivie en matière de
référés.
DANS LES RELATIONS AVEC
LES AVOCATS AUPRES DES COURS ET
TRIBUNAUX
Le développement de procédures
de concertation avec les avocats,
déjà
engagé, ne peut
qu'améliorer la qualité des
résultats des procédures devant les juridictions suprêmes.
Les orientations en seraient
les suivantes :
-
une double démarche organisée
par l'ordre des avocats aux Conseils conjointement avec les
institutions de la profession
d'avocat d'une part pour porter dans les barreaux ou dans les
écoles de formation une
information sur ce que l'avocat peut attendre de la Cour de
cassation et les services
susceptibles d'être rendus par les avocats aux Conseils d'autre part
pour faire circuler
('information, dans les deux sens, sur les évolutions attendues et
envisageables de la
jurisprudence.
-
un développement des
consultations données en amont sur la pertinence de l'argumentation
de droit présentée, ou
susceptible de l'être, devant les juridictions du fond,
-
le rappel des obligations
déontologiques déjà consacrées par le Conseil de l'Ordre de :
o
transmettre la consultation ou
le projet de mémoire suffisamment tôt pour
permettre une discussion,
o
expliquer au client et au
correspondant les raisons pour lesquelles certains
moyens suggérés ne peuvent
être soulevés du fait des particularités du contrôle
de légalité qu'exerce le juge
de cassation,
o
tenir au cousant de
l'évolution de la procédure et transmettre les mémoires
adverses.
-
le rappel de la nécessité de
réception avec leur client des correspondants qui le demandent.
La participation des avocats
aux Conseils à une ou des instances représentatives de la profession
d'avocat, profession à
laquelle ils appartiennent, devra comporter un mode de règlement
approprié des difficultés
susceptibles de s'élever à l'occasion de la mise en oeuvre de ces
obligations.
144
Annexe
V
Structures d’exercice – détail des propositions
145
LISTE DES PROPOSITIONS
DE RÉFORMES
CONCERNANT LES
STRUCTURES D’AVOCATS
A. Tableau de synthèse
résumant les caractéristiques principales des structures
existantes
SEL138
SCP
Association Société en
participation
Responsabilité des membres de l’entité
Responsabilité limitée (sauf faute professionnelle)
Responsabilité illimitée et solidarité
Responsabilité illimitée conjointe139
Responsabilité illimitée et solidarité
Actionnaires, associés ou membres
Avocats
exerçant au sein de l’entité ou non (personnes physiques ou morales),
Professions
juridiques ou
judiciaires
réglementées,
Autre SEL
ou
SFPLA
Personnes
physiques
avocats
Personnes
physiques
ou
morales
exerçant la
profession
d’avocat
Personnes
physiques
ou
morales
exerçant la
profession
d’avocat
Patrimonialité
Oui, (avec
possibilité
d’exclure
partiellement la
patrimonialité dans
une SELAS140)
Oui Non141
Non
Personnalité
morale
Oui Oui Non
Non
Régime fiscal
Impôt sur
les
sociétés142
(sauf
SELARL à
associé
unique)
Transparente,
option pour
l’impôt sur
les
sociétés
Transparente,
option pour
l’impôt
sur les
sociétés
Transparente,
option pour
l’impôt
sur les
sociétés
B. Réformes juridiques
proposées
(a) Mesures d’ensemble
(i) permettre à toutes les
structures d’avocats de prendre une participation
dans une autre structure
quelle que soit sa forme y compris dans des structures
multidisciplinaires,
138
Des règles très similaires
s’appliquent pour les SPFPLA, sociétés de participations financières de
professions d’avocats.
139
Toutefois, parmi les associations
figurent les « associations à responsabilité professionnelle individuelle » ou
AARPI qui
permettent de cantonner la
responsabilité professionnelle à l’avocat qui a commis la faute.
140
Société d’exercice libéral par actions
simplifiée.
141
Sous réserve des clauses prévoyant
l’indemnisation de l’associé sortant à raison de la valeur des actifs indivis.
142
Sauf option pour l’impôt sur le revenu
en vertu de l’article 239 bis AB du CGI.
146
(ii) permettre à toutes les
structures d’avocats quelle que soit leur forme de
fusionner entre elles, ce qui
implique notamment une réforme du régime juridique des
associations,
(iii) permettre à toutes les
structures d’avocats françaises d’avoir comme
membres ou associés des
avocats étrangers exerçant leur activité professionnelle hors de France
mais dans la structure,
(iv) permettre à toutes les
structures d’avocats de prendre une participation
dans un cabinet étranger
quelle que soit sa forme et
(v) permettre aux avocats
d’exercer un mandat social dans une structure autre
que celle dans laquelle ils
exercent leur profession, étant entendu que, pour éviter toute confusion
ou conflit d’intérêt, un
avocat associé ne peut exercer que dans une seule structure. Même s’il est
mandataire social dans une
autre structure, il ne peut faire d’acte professionnel dans celle-ci.
(b) Mesures concernant les
sociétés d’exercice libéral (SEL)
(i) Mesures concernant toutes
les SEL
Rapprocher autant que faire se
peut le régime juridique des SEL de celui des
sociétés commerciales et ne
conserver entre les deux régimes que les différences strictement
nécessaires à l’exercice de
l’activité d’avocat, notamment pour permettre le respect des règles
déontologiques. Est à cet
égard symptomatique de la situation actuelle, l’obligation imposée à un
associé de répondre sur
l’ensemble de son patrimoine de ses actes professionnels alors que cette
règle ne s’applique pas à des
activités de conseil exercées à travers une société de capitaux de droit
commun.
En particulier, permettre aux
SEL d’avoir un capital variable et d’émettre toutes
les formes de valeurs
mobilières autorisées par la loi permises aux sociétés commerciales.
Permettre aux SEL, dans les
conditions et limites prévues pour les sociétés
commerciales, de faire l’objet
de placements auprès d’un cercle restreint d’investisseurs ou de
placements privés. À cet
effet, maintenir seulement l’obligation de détention de la majorité des
droits de vote par des
professionnels aux assemblées et aux conseils. Cette obligation serait
complétée par les mesures
suivantes :
-
seuls des avocats peuvent être
dirigeants sociaux d’une SEL, tels que
président, directeur général,
membre du directoire, gérant ou associé gérant
commandité d’une SEL,
-
lorsque les assemblées ou
conseils délibèrent sur des questions relevant du
secret professionnel, seuls
les associés ou actionnaires professionnels peuvent
y participer,
-
les actionnaires personnes
morales (autres que des SEL ou des sociétés de
participation financière de
professions libérales d’avocats ou d’une société de
participation
multidisciplinaire) ou les groupes de personnes morales auraient
leur droit de vote limité à
25% et
147
-
serait modifié, si ce n’est
abrogé, l’article 1er du décret n° 92-704 du 23 juillet
1992 qui limite le financement
des SEL par compte courant.
(ii) Mesures concernant les
SPFPL et certaines SEL
-
appliquer aux SPFPL
mutatis mutandis
l’ensemble des
mesures
proposées pour les SEL et
résumées ci-dessous :
o
prévoir qu’une SPFPL, qui ne
remplit plus les conditions
nécessaires pour conserver ce
régime, puisse être radiée de l’Ordre
en tant que SPFPL sans être
dissoute dès lors qu’elle se
transforme en SEL ou en une
société commerciale ordinaire,
o
permettre à une SPFPL de
prendre une participation dans toutes
les structures d’avocats ou
dans des structures mutlidisciplinaires
auxquelles peuvent participer
des avocats et généraliser l’article 60
de la LME143
en permettant à une
SPFPL de détenir la totalité ou
la quasi-totalité du capital
d’une structure dès lors que ses avocats
actionnaires exercent leur
activité dans la structure ainsi détenue ;
-
en ce qui concerne les SELAS
(et indirectement les SAS) :
o
modifier l’article 59 de la
LME144
afin de supprimer
l’évaluation des
apports en industrie selon les
règles applicables aux apports en
nature, ainsi que le prévoit
l’article L.225-8 du Code de commerce
qui crée inutilement un
problème de patrimonialité
o
inclure dans l’article 227-18
du Code de commerce le retrait
volontaire de l’associé pour
éviter, même dans ce cas, l’application
de l’article 1843-4 du Code
civil.
(c) Mesures concernant les
sociétés de personnes
(i) Poursuivre l’évolution de
l’association d’avocats
La commission préconise la
création d’une nouvelle forme d’association
davantage adaptée aux
exigences de l’activité des avocats et présentant les caractéristiques
suivantes :
-
octroi de la personnalité
morale ;
-
possibilité d’adopter une
dénomination sociale de fantaisie, le nom de ses
fondateurs ou des associés
présents, sans que le départ à la retraite ou le décès
de l’un d’eux n’oblige
l’association à changer de nom ;
-
responsabilité limitée ;
143
Ayant
modifié les articles 5-1 et 6 de la loi 90-1258 du 31 décembre 1990, cet article
est à ce jour exclusivement
applicable
aux SEL
144
Codifié, en
ce qui concerne les apports en industrie, à l’article L.227-1 du code de
commerce
148
-
transparence fiscale et
possibilité d’opter pour l’impôt sur les sociétés ;
-
possibilité pour les membres
d’être des avocats français et étrangers, exerçant
au sein de l’association en
France ou à l’étranger – l’exercice à l’étranger ne
faisant pas perdre au
professionnel français sa qualité d’avocat ;
-
participation de tous les
associés à sa gestion, ceux-ci ayant pouvoir pour agir
en son nom. Chaque associé
disposerait d’une voix pour l’approbation des
comptes annuels.
-
organisation par les statuts
des modalités de retrait et d’exclusion d’un associé
à condition de prévoir un
préavis raisonnable.
Les statuts de l’association
ainsi rénovée pourraient en outre prévoir que :
-
les participations dans le
capital de la société ne sont cessibles qu’à
l’association elle-même, cette
cession devant alors se faire, selon les
dispositions statutaires, soit
à la valeur comptable de l’association sans
évaluation de clientèle, soit
à la valeur nominale. Cette interdiction
s’imposerait même à l’avocat
exclu ou à l’avocat retrayant,
-
l’association ne peut recevoir
aucun apport de clientèle (mais une clientèle
peut être mise gratuitement à
sa disposition par un avocat qui s’associe) ;
l’apport en industrie est
autorisé. L’association aurait donc deux types
d’associés, ceux qui
contribuent au capital (les associés en capital) et ceux qui
contribuent en industrie (les
associés en industrie),
-
l’avocat145
qui se retire n’a pas
d’indemnité à verser à l’association sauf si son
retrait est abusif. Il aurait
le droit de se réinstaller,
-
l’avocat qui est exclu n’a pas
d’indemnité146
à verser à
l’association ou à
recevoir de l’association sauf
exclusion abusive. Il aurait droit de se
réinstaller.
Le capital social de
l’association ne serait pas divisé en parts. Sous réserve d’un
capital minimal dont le
montant serait fixé par les statuts, le capital devrait être variable de telle
façon que l’association puisse
tous les ans retenir une fraction du résultat revenant aux associés en
capital, celle-ci venant
automatiquement augmenter le capital147.
Ce financement permettrait de
compléter les fonds propres de
l’association et rendrait inutiles les comptes courants. Ce capital
(éventuellement majoré d’une
quote-part des autres fonds propres) serait remboursé à l’avocat
qui se retire ou qui est
exclu. Tel sera le prix de rachat de sa participation visé ci-dessus.
Les questions relatives aux
apports, aux cessions de participation de capital, aux
retraits des associés et à
leur exclusion peuvent faire l’objet de dispositions statutaires. La
commission relève néanmoins
les points suivants :
145
Mutatis mutandis, ces mêmes
règles s’appliquent aux structures d’avocats qui sont membres d’une association.
146
Sous réserve du remboursement de la
valeur de ses droits dans l’association, cf. supra
147
Inversement, l’association doit
pouvoir rembourser rapidement du capital notamment à l’associé qui s’en va.
149
-
financement : le capital
social de l’association, dont le montant minimal est
fixé par les statuts, doit
être variable : tous les ans, une fraction du résultat, ne
pouvant excéder 10%, pourrait
être transformée en capital pour compléter les
fonds propres ;
-
départ à la retraite : un
associé prenant sa retraite devrait pouvoir conserver
un droit à une part de
bénéfice tant qu’il détient une quote-part de capital,
sans pour autant avoir le
droit de participer aux décisions de gestion. Cette
part serait fixée par les
statuts148
et disparaîtrait au
décès de l’associé149
;
-
répartition des résultats : si
les règles de répartition doivent être souples, elles
devraient néanmoins être
fixées avant le début de l’exercice et être
communiquées à tous les
associés.
Caractéristiques de la
nouvelle association
Personnalité et
dénomination
Personnalité morale. Il est possible d’adopter une dénomination sociale de
fantaisie, le
nom de ses
fondateurs ou encore celui des associés présents. Le départ à la retraite
d’un
associé ou son décès n’oblige pas l’association à changer de nom.
Responsabilité
Responsabilité limitée, même en cas de faute professionnelle.
Régime fiscal
Transparence fiscale (article 8 du Code général des impôts).Possibilité d’opter
pour
l’impôt sur
les sociétés.
Financement
L’association reçoit des apports en capital et en industrie. Elle ne peut
recevoir
d’apports
en clientèle.
Capital social et
fonds
propres
Le capital
social n’est pas divisé en parts. Il est variable, sous réserve d’un minimum
fixé par
les statuts.
Tous les
ans, une fraction du revenu net attribuable aux associés, ne pouvant excéder
10% desdits
revenus, peut être transformée en capital sur décision de l’organe chargé
de la
gestion de la société afin de compléter les fonds propres.
Départ d’un
associé
Les
associés qui se retirent ou son exclus cèdent leur participation à
l’association, soit
à la valeur
comptable de l’association, soit à la valeur nominale, selon les dispositions
statutaires, c’est-à-dire sans valorisation d’une quelconque clientèle.
Les
associés prenant leur retraite peuvent conserver tout ou partie de leur
participation dans le capital de la société et un droit à une part de bénéfice,
sans droit
de vote,
jusqu’à leur décès.
Cette part
de bénéfice ne peut en aucun cas excéder la moitié du revenu attribué à
l’associé
en capital le moins rémunéré de l’association et, pour tous les retraités,
dépasser
10% des résultats.
Les
héritiers auront, au décès de l’associé retraité, droit au remboursement du
capital.
Gestion de
l’association
Tous les
associés peuvent participer à la gestion de l’association et agir en son nom,
sauf clause
statutaire contraire, les statuts pouvant organiser la gestion de l’association.
Un associé
a toujours le droit de signer une « lettre d’opinion » et engage ainsi le
cabinet.
Répartition des
résultats
Les règles
de répartition de résultats doivent être souples et variables mais
déterminées
avant le début de l’exercice au cours duquel ils sont générés. Les comptes
annuels
sont approuvés à la majorité des associés, chaque avocat associé disposant
d’une voix.
148
Cette part de bénéfice ne peut en
aucun cas excéder la moitié du revenu attribué à l’associé en capital le moins
rémunéré
de l’association et, pour tous les
retraités, dépasser 10% des résultats.
149
Ses héritiers ont droit alors au
remboursement de la quote-part de capital restante. Ce remboursement est étalé
sur un an.
150
(ii) Poursuivre l’évolution
des sociétés civiles professionnelles (SCP)
Trois modifications paraissent
s’imposer :
-
permettre aux statuts de
déroger à l’article 1843-4 du Code civil afin que les
avocats, par une décision
unanime, puissent définir une règle applicable dans
toutes les situations de
création, rachat ou cession de parts sociales,
définissant le mode de calcul
de la valeur de ces parts, sans référence
nécessaire aux valeurs
corporelles ou incorporelles ;
-
laisser aux statuts le soin
d’organiser le retrait d’un avocat, et faire de l’article
18 de la loi n° 66-879 du 29
novembre 1966, qui impose les modalités
d’agrément et de retrait dans
une SCP, une disposition supplétive. Il n’est pas
raisonnable qu’un avocat qui
se retire puisse emporter sa clientèle tout en se
faisant payer la valeur vénale
de ses parts incluant la valorisation de la
clientèle, sur le fondement de
l’article 1843-4 précité. Il est tout aussi
choquant de voir le principal
associé d’une société civile professionnelle
profiter du retrait pour s’en
aller chez un concurrent sans laisser aux autres
associés un quelconque moyen
de pallier les conséquences de ce départ tant
sur le plan professionnel que
sur le plan financier ;
-
permettre à un associé prenant
sa retraite de conserver une participation dans
le capital de la SCP et de
rester associé, sans jouir du droit de vote, jusqu’à
son décès, et en recevant une
part de bénéfice limitée comme évoqué pour
l’association ;
-
mettre fin à la responsabilité
solidaire des associés de SCP constituant,
s’agissant d’une activité
civile, une anomalie que rien ne paraît justifier.
(d) Objectif des réformes
juridiques
Comme déjà exposé dans le
rapport, l’ensemble de ces réformes doit permettre de
disposer:
-
d’une part, de sociétés «
patrimonialisées » (c’est-à-dire des sociétés pour
lesquelles il est reconnu un
fonds libéral ayant une valeur vénale et dont les
parts ou actions peuvent en
conséquence être cédées et évaluées à une valeur
vénale) auxquelles des tiers
investisseurs non professionnels peuvent
participer : les SEL, dont la
variante par actions simplifiée (SELAS) permet de
choisir entre
patrimonialisation ou absence de patrimonialisation ;
-
d’autre part, de sociétés de
personnes non « patrimonialisées »,
essentiellement l’association
rénovée et la SCP, cette dernière offrant la
possibilité d’opter pour la
patrimonialisation.
Il est important de prévoir,
tant sur le plan juridique que fiscal, des mécanismes de
transformation pour permettre
le passage d’une forme de structure à une autre.
Il faut reconnaître que la
société en participation a perdu tout intérêt surtout si
l’association est rénovée
comme le souhaite la commission. Sa suppression peut être envisagée.
151
B. Propositions fiscales
(a) Faciliter la
réorganisation des cabinets150
-
accepter, sur le plan fiscal,
toutes les conséquences de l’option retenue
s’agissant de la
patrimonialisation,
-
permettre la fusion entre les
structures qu’elles soient à caractère patrimonial
ou non en adaptant les
dispositions de l’article 151 octies du Code général des
impôts qui a manifestement été
rédigé en ayant à l’esprit des SCP
patrimonialisées. Le fait que
l’association rénovée soit dotée de la personnalité
morale devrait favoriser son
intégration dans un régime cohérent de fusions,
-
assurer la neutralité fiscale
de toute transformation d’une structure d’exercice
en une autre forme de
structures, dotée ou non de la personnalité morale, à
caractère patrimonial ou non,
-
permettre aux associés d’une
SCP et exerçant leur activité dans cette société
de déduire les frais
d’acquisition de leur part sociale et, plus généralement
-
lever les incertitudes crées
par la jurisprudence du Conseil d’État qui permet à
un professionnel acquérant des
parts ou des actions de SEL de déduire les
frais d’acquisition (en
particulier les intérêts des emprunts qu’il a contractés)
de ses revenus salariaux
(jurisprudence dite “Boutourlinsky”), mais qui refuse
cette déduction sur les
dividendes encaissés (CE 30 juin 2008, n° 274480,
Henri 1ère espèce et Maurice
2e espèce). Cette déduction devient souhaitable
dès lors que la déduction ne
bénéficie qu’à l’associé professionnel et que, par
ailleurs, la loi du 2 août
2005 a institué la “tunnelisation” des déficits constatés
dans la catégorie des revenus
mobiliers. Ces deux éléments devraient
empêcher la mise en place de
schémas agressifs,
-
résoudre le problème de la
soumission aux charges sociales de la
rémunération du gérant
majoritaire dans une SELARL ; la disposition récente,
issue de l’article 22 de la
Loi de financement de la Sécurité sociale pour
2009151,
qui assujettit aux cotisations sociales les dividendes excédant dix pour
cent du capital majoré des
primes sans même prendre en compte les fonds
propres constitue une rigidité
financière inutile dès lors qu’il suffisait
d’assujettir la rémunération
du gérant majoritaire excédant une rémunération
raisonnable,
-
faciliter, pour les sociétés
et entités relevant de l’article 8 du Code général des
impôts, la constitution de
fonds propres, en permettant d’incorporer au
capital, en franchise d’impôt
sur le revenu, une quote-part des résultats qui ne
150
Sur ce sujet, la Commission se
félicite du vote récent d’un ensemble de textes importants pour les professions
du droit :
celui sur le renforcement de la
réduction d’impôt pour reprise d’une PME financière par l’emprunt (article 67 de
la loi
LME), la possibilité pour une SPFPL de
détenir l’intégralité du capital d’une SEL pour permettre une intégration
fiscale
(article 60 de la même loi LME), plus
récemment la possibilité de transformer une société civile en association
d’avocats
(article 31 de la loi de finances pour
2009).
151
Codifiée à l’article L.131-6, alinéa 3
du Code de la sécurité sociale.
152
sauraient dépasser dix pour
cent de ceux-ci par an. Cette quote-part de
résultats deviendrait
imposable comme revenu ordinaire en cas de
remboursement du capital ainsi
constitué ou en cas de cession par un avocat
de sa participation.
(b) Faciliter la promotion des
cabinets français à l’étranger
Tout en saluant les mesures
prises dans le cadre de la loi de finances pour 2009
afin de favoriser la promotion
à l’étranger des activités des cabinets installés en France, la
commission souhaiterait, en
complément :
-
d’une part, étendre les
dispositions du nouvel article 22 de la loi de finances
pour 2009152
aux sociétés d’exercice
professionnel même lorsqu’elles relèvent
du régime de l’article 8 du
Code général des impôts. Le plafonnement de
l’avantage pourrait être
identique à celui prévu dans la loi de finances pour
permettre le respect de la
réglementation communautaire et
-
d’autre part, faciliter
l’intégration dans une société civile ou dans une
association d’avocats exerçant
à l’étranger en offrant la possibilité de
généraliser le mécanisme du
montant garanti tel qu’il est décrit dans le cadre
de l’instruction n° 14-B-2-05
publié dans la convention fiscale entre la France
et les États-Unis du 31 août
1994 et qui permet, par exception aux règles
territoriales
conventionnelles, de déterminer la source de la quote-part de
bénéfices attribuée à un
associé exerçant à l’étranger par le lieu d’exercice des
activités professionnelles
dudit associé.
152
Codifiée à l’article 209 C du CGI,
cette disposition permet aux petites et moyennes entreprises de déduire les
déficits
subis à l’étranger par leurs filiales
ou succursales pour les rapporter dans leurs résultats imposables lorsque ces
implantations réalisent des bénéfices
ou, au plus tard, à l’issue des cinq exercices suivant leur importation.
153
Annexe
VI
La
formation des juristes en France et à l’étranger
(état
des lieux)
154
La
formation des juristes en France et à l’étranger
1. En France
Le système français de
formation initiale des juristes se caractérise par l’existence de 3 étages.
Nombre
d’universités à dominante juridique (2006): 8 sur 81 universités
Nombre de
Facultés de droit (2006) : 55
Nombre
d’étudiants en droit et en science politique (2007-2008) : 179125 (dont 106690
en Licence,
64 064 en
Master et 8371 en doctorat)
(Nombre
total d’étudiants : 1 363 750)
DUT
carrières juridiques : environ 2300 étudiants
Licence
professionnelles en droit : environ 1000 étudiants
Source : Groupe de travail sur l’enseignement juridique - janvier 2007
Le 1er
se compose d’une
formation universitaire de 3 ans débouchant sur la licence « généraliste »
A partir du Master 1 – exemple
du master « carrières judiciaires » - et surtout du Master 2 –
exemple du master de droit
notarial – commence la professionnalisation. Certains de ces
diplômes permettent à leurs
titulaires d’entrer directement sur le marché du travail (ex : master
de juriste d’entreprise), tous
ouvrant la possibilité de se présenter à des concours ou à des
examens d’entrée dans des
écoles d’application, centres régionaux de formation professionnelle
des avocats ou des notaires –
CRFPA et CFPN, Ecole Nationale de la Magistrature).
Les
voies d’accès universitaires aux principales professions du droit
Avocat
-
être
titulaire d’un master M1 de droit ou d’un titre ou diplôme reconnu
équivalent.
En pratique nombre de futurs avocats se présentent avec un M2 ou
passent le
M2 en cours de formation (dans le cadre de leur projet
professionnel individualisé) ;
-
réussir à
l’examen d’entrée dans l’une des Ecoles Régionales de Formation
Professionnelle des Avocats ;
-
18 mois de
formation (dont 6 mois de cours, 6 mois de stage en cabinet, 6
mois de
projet professionnel individualisé) ;
-
réussir
l’examen de sortie (CAPA).
Magistrat
-
être
titulaire d’un master M1 de droit ou d’un titre ou diplôme reconnu
équivalent
-
réussir le
concours d’entrée à l’Ecole Nationale de la Magistrature
-
suivre 31
mois de formation (dont environ 32 semaines de cours, 21 de stage
avocat et
60 de stages en juridictions)
-
concours de
sortie (classement)
Notaire
(deux voies
universitaires)
-
être
titulaire d’un master M1 de droit (qui possède une spécialisation
optionnelle
en étude notariale) ou d’un titre ou diplôme reconnu équivalent
-
soit
obtention du M2 « droit notarial », soit entrée dans un CRFPN
-
formation
en alternance de deux ans
-
délivrance
selon la voie d’un certificat de fin de stage ou d’un diplôme, lesquels
permettent
l’accès à la profession
155
Le 3ème
étage est constitué par
les écoles d’application153
qui préparent chacune à
un métier du
droit et à un seul, pendant
une durée moyenne d’environ deux ans. Le temps passé dans ces
« écoles » est en majorité un
temps de stage axé sur l’exercice de la profession mais les CRFPA et
l’ENM intègrent désormais des
stages d’ouverture sur une ou plusieurs professions que celle à
laquelle ils préparent.
L’accès aux fonctions d’avocat aux conseils exige non seulement, sauf
équivalence, d’être titulaire
du CAPA, et donc d’avoir obtenu ce 3ème
étage mais également un
4ème,
la formation théorique et pratique de 3 ans dispensée par l’Institut de
Formation et de
Recherche des Avocats aux
Conseils.
A côté de ce cursus classique
existe, de manière quantitativement marginale, le DUT carrières
juridiques (2 ans) dont les
débouchés sont principalement dans le secteur des assurances (gestion
des sinistres, fonctions
commerciales), des banques (gestion des dossiers contentieux, fonctions
commerciales), de la
comptabilité ou de l’immobilier ou la collaboration chez des professionnels
du droit ou la licence
professionnelle en droit qui offre le même type de débouchés.
Par ailleurs des formations
juridiques débouchant sur les métiers du droit sont dispensées par
d’autres établissements de
formation que les facultés de droit. Il en va ainsi notamment des
diplômes d’IEP qui permettent
à leurs titulaires de se présenter au concours de l’ENM. Certains
diplômes de l’IEP de Paris –
diplôme avec les mentions "carrières juridiques et judiciaires" ou
"droit économique" – sont
désormais reconnus équivalents à ceux qui sont requis passer
l'examen d'entrée d'un centre
de formation professionnelle des avocats, à Paris ou en province.
En outre, les écoles de
commerce, comme HEC154
ou l’ESSEC ou encore
l’Université de
Dauphine qui dispose depuis
2004 du statut envié de « grand établissement » offrent des
formations juridiques dans des
conditions, notamment matérielles, rendues possibles par une
sélection à l’entrée, qui les
rendent attractives.
S’y ajoutent les formations de
plus en plus étoffées que suivent, en dehors du cadre universitaire,
les candidats à l’exercice de
professions au sein desquelles l’exercice du droit à titre accessoire
tend à devenir la règle (cas
des experts comptables). Enfin le développement des programmes
d’échanges et les possibilités
offertes par les dispositifs communautaires d’équivalence des
diplômes et formations
conduisent, quant à eux, à ce qu’une proportion de plus en plus
importante de juristes
exerçant en France ait été partiellement ou totalement formée à l’étranger.
153
Ce troisième étage peut ne pas
prendre la forme d’une école d’application à proprement parler mais d’un
stage de longue durée sanctionné par
un examen ou une pratique professionnelle.
Il en va ainsi :
-
des huissiers
(voie
universitaire) : M1 en droit (ou d'un diplôme reconnu équivalent) + stage
professionnel de
deux ans, doublé d'un enseignement
assuré dans chaque région par la Chambre des huissiers.
-
des administrateurs judiciaires ou mandataires judiciaires
: M1 (en droit, sciences économiques
ou
gestion), DESCF (diplôme d'études
supérieures comptables et financières), ou DEC (diplôme d'expertise
comptable) + examen d'accès au stage
(matières juridiques et financières) + stage professionnel de trois ans +
examen d'aptitude professionnelle à
l'une ou l'autre des professions.
-
des conseillers en propriété industrielle
: deux voies :
Ingénieur : diplôme d’ingénieur +
pratique professionnelle + réussite à l’examen organisé par le CEIPI (centre
d’Etudes Internationale de la
Propriété Industrielle) de Strasbourg + obtention de l’examen de qualification
EQF organisé par l’INPI
Juriste : M2 en propriété
industrielle + pratique professionnelle + obtention de l’EQF
154
Exemples parmi d’autres du Mastère
Spécialisé « Droit et management international » d’HEC ouvert « aux
étudiants souhaitant développer une
expertise comme juriste d'entreprise et à ceux qui souhaitent faire carrière
dans la profession d'avocat
d'affaires »
156
2. Aux Etats-Unis et en
Angleterre
-
Les étudiants
américains
effectuent tout d’abord, après
leurs études secondaires 4 ans d’études non spécialisées en droit «
undergraduate
». Les futurs
lawyers
suivent ensuite des
enseignements à dominante juridique dans le cadre d’un
Juris Doctor
(en 3 ans). A l’issue, ils
passent le Bar exam.
-
Les étudiants
britanniques
suivent une formation
juridique d’une durée de 3 ou 4 ans organisée par les Universités (LLB -Bachelor
of Laws et LLM -Master
of Laws). A l’issue
de cette formation, la spécialisation intervient par le choix de l’une des deux
professions juridiques -
sollicitor
ou
barrister
– dont on trouve des membres
non seulement comme auxiliaires de justice mais également dans l’administration
et les entreprises.
Les candidats
sollicitors
doivent suivre une
formation essentiellement pratique, sanctionnée par un examen. Les non juristes
peuvent également suivre le cursus de formation mais celui-ci dure deux ans, la
1ère année, sanctionnée par un examen est consacrée à une formation théorique
intensive.
Le futur
sollicitor
doit ensuite effectuer un
stage pratique de deux ans chez un
sollicitor.
Les candidats
barristers
doivent être admis dans une
école pour y suivre une formation théorique et pratique d’un an. Comme pour les
sollicitors
un diplôme de droit
n’est pas requis mais dans ce cas la formation est allongée d’un an et
sanctionnée. Le candidat
barrister
doit ensuite effectuer un
stage.
Les magistrats professionnels,
peu nombreux, sont recrutés principalement parmi les
barristers.
L’organisation des études dans
les deux pays est évidemment liée au système universitaire en générale mais
aussi la conception du droit dans les systèmes de
Common Law
et américain
3. En Allemagne155
La formation comporte 3
étapes:
-
La première étape,
universitaire, dure au minimum 4 ans (et en moyenne10 semestres). Elle
comporte l’étude complète des
principales matières du droit. Un stage pratique de courte
durée (trois mois) chez un
praticien du droit est obligatoire au cours de cette étape qui ne
donne lieu à un examen – le
premier examen d’Etat, qui porte sur l’ensemble des matières -
qu’au terme des 4 ans.
-
La plupart des lauréats
entament alors une 2ème phase de deux ans – le
référendariat
– au cours
de laquelle ils sont
rémunérés, effectuent des stages dans les juridictions (civiles et pénales),
l’administration et des
cabinets d’avocats et suivent des cours dispensés par des
professionnels. A l’issue, ils
se soumettent aux épreuves du second examen d’Etat, que tous
ne réussissent pas.
-
La 3ème phase est celle du
choix du métier qui peut encore donner lieu à une sélection (sur
dossier, entretien ou à partir
des résultats obtenus au 2ème examen d’Etat).
155
Synthèse issue du rapport
d’information de MM les sénateurs Fauchon et Gauthier sur le recrutement et la
formation des magistrats de carrière
(juillet 2007)
157
Annexe
VII
Proposition de réforme de la formation des juristes
en
France
158
159
Exemple de cours et
séminaires qui pourraient être dispensés dans les écoles des
professionnels du droit
La formation se déroulera sur
12 mois, répartis en trois périodes de 15 semaines (3 mois et demi)
chacune : septembre-décembre ;
janvier-avril ; mai-août.
Certains des enseignements
seront obligatoires, d’autres optionnels. Par ailleurs, des conférences
pourront être organisées
ponctuellement.
Les enseignements
s’adresseront à des groupes de 25 étudiants maximum.
Tronc commun
Ø
Professions juridiques
et judiciaires : découverte des différents métiers et des institutions
judiciaires
Ø
Stratégie, gestion et
management des structures d’exercice professionnelles et
interprofessionnelles
Ø
Déontologie : secret
professionnel, responsabilité professionnelle, conflits d’intérêts
Ø
Pratique du conseil et
de la consultation juridique
Ø
Rédaction d’actes :
actes authentiques, actes sous seing privé, conclusions, jugements,
assignations
Ø
Le procès (acteurs,
procédure, audiences, jugement) : administratif, civil, commercial,
communautaire et européen,
pénal, social
Ø
Principes généraux de
comptabilité et analyse financière ; contrôle de gestion
Ø
Techniques d’expression
et de communication ; argumentation
Ø
Séminaires de
simulations de cas
Ø
Conférences d’actualité
: vie économique et financière, vie de l’entreprise, affaires sociales
et familiales, conflits
internationaux, environnement etc.
Ø
Philosophie, sociologie
et économie du droit
Ø
Langues et
terminologies juridiques étrangères
Séminaires optionnels
Ø
Dossiers de plaidoirie
: constitution, analyse et appréciation
Ø
La preuve :
constitution et appréciation
Ø
Injonctions,
indemnisations, peines et sanctions
160
Ø
Procédures d’exécution
et saisie (saisie pénale, saisie-vente, saisie de rémunération etc.)
Ø
Modes alternatifs de
résolution des conflits : arbitrage, conciliation, médiation, transaction
Ø
Ateliers d’introduction
à la technique de cassation
Ø
L’urgence : référé et
autres procédures
Ø
Organisation d’une
enquête pénale et judiciaire
Ø
Audit juridique et
comptable
Ø
Ateliers pratiques de
droit de la famille et gestion de patrimoine
Ø
Signification, contrôle
et régularisation des actes
Ø
Pratique du droit des
successions et liquidations
Ø
Pratique de la
propriété industrielle : conseil, rédaction d’actes et contentieux des marques
et brevets
Ø
Procédures collectives
et entreprises en difficultés
Ø
Procédures devant les
tribunaux de commerce
Ø
Droit immobilier et
procédures relatives aux baux et à leur résiliation
Ø
Séminaires de fiscalité
Ø
Conférences
d’introduction aux traditions juridiques étrangères
161
Annexe
VIII :
Evolution comparée des crédits d'aide
juridictionnelle alloués en loi de finances et de la
consommation de ces crédits (1998-2009)
162
Aide
juridictionnelle
Evolution des dotations budgétaires et des dépenses
constatées de 1998 à 2009
Année Crédits ouverts en
loi de
finances initiale
Dépenses constatées
1998
187,28 M€
189,15 M€
1999
220,09 M€
197,48 M€
Evolution 1999/1998 (en %)
18% 4%
2000
235,32 M€
188,05 M€
Evolution 2000/1999 (en %)
7% -5%
2001
235,32 M€
202,19 M€
Evolution 2001/2000 (en %)
0% 8%
2002
278,63 M€
219,18 M€
Evolution 2002/2001 (en %)
18% 8%
2003
291,99 M€
270,71 M€
Evolution 2003/2002 (en %)
5% 24%
2004
291,21 M€
273,92 M€
Evolution 2004/2003(en %)
0% 1%
2005
299,71 M€
300,95 M€
Evolution 2005/2004 (en %)
3% 10%
2006 CP
303,02 M€
300,41 M€
Evolution 2006/2005 (en %)
1% 0%
2007 CP
326,94 M€
324,13 M€
Evolution 2007/2006 (en %)
8% 8%
2008
CP (*) 314,45 M€
306,76 M€
Evolution 2008/2007 (en %)
-4% -5%
2009
CP (**) 297,86 M€
Evolution 2009/2008 (en %)
-5%
(*) Les crédits disponibles
après les annulations intervenues au cours de l'année se sont élevés
à 307,318 M€
(**) Cette dotation pourront
s'ajouter des rétablissements de crédits issus des sommes
recouvrées au titre de l'aide
juridictionnelle dans la limite de 13 M€
163
Annexe
IX :
Le
coût de la justice en Angleterre
Le
recouvrement des dépens
(A.
Zuckerman)
164
Le coût de la
justice en Angleterre
Le recouvrement des
dépens
(A. Zuckerman)
En Angleterre, il est normal pour les clients qui
s’adressent à des avocats d’accepter de les
payer selon une tarification horaire, sans
plafonnement et sans considération du résultat.
Cependant, le client doit autoriser l’initiation de la
procédure et toute étape supplémentaire de
celle-ci.
Il n’existe aucun droit tel que le droit au
recouvrement des dépens. Cette question est soumise
à la discrétion de la Cour.
De manière générale, la Cour a tendance à imposer à la
partie perdante le paiement des dépens
de la partie gagnante : c’est ce qui est appelé une
indemnité de principe.
Les dépens représentent les honoraires des avocats
ainsi que les divers frais liés aux dépenses
telles que les photocopies ou les frais d’expertise.
La partie gagnante ne peut prétendre qu’au
recouvrement de coûts raisonnablement
occasionnés et d’un montant raisonnable.
« Raisonnablement occasionnés » signifie que
l’activité pour laquelle ces coûts sont dus était
nécessaire au litige et aurait été effectuée par tout
avocat raisonnablement compétent.
« Montant raisonnable » signifie que le tarif horaire
est raisonnable. Le montant d’un tarif
horaire raisonnable est déterminé par le marché : la
Cour ne peut imposer de tarifs. Les juges
détiennent des statistiques sur les taux horaires de
différents types de cabinets localisés dans
diverses régions.
Le cabinet qui a été retenu par le client doit être
raisonnablement compétent pour la question
traitée. Par exemple, il ne serait pas raisonnable
d’engager un grand cabinet de droit
commercial pour un litige relatif à un simple dommage
corporel. Les parties sont libres de
faire ce choix, mais ne pourront jamais recouvrer plus
que ce qu’aurait facturé un cabinet
moyen et approprié.
Puisque le seul test en matière de recouvrement des
dépens consiste à déterminer si l’activité
de l’avocat était raisonnable dans le contexte
particulier du litige, il n’y a pas de plafond à ce
recouvrement, ni de stricte exigence de
proportionnalité. Il n’est donc pas rare que les coûts
soient plus élevés que le montant objet du litige.
Ainsi, dans une affaire récente, les coûts réclamés
par la partie gagnante pour quelques jours
d’audiences devant la
House of Lords
étaient élevés à près de 500 000£.
Une Cour ordonnant le recouvrement des dépens
indiquera s’ils doivent être calculés sur une
base standard ou sur la base d’une indemnité, cette
dernière étant plus généreuse. Néanmoins,
dans les deux cas de figure, les montants seront très
élevés.
Traditionnellement, le demandeur est considéré comme
la partie gagnante s’il obtient quelque
chose à l’issue du litige. Ainsi, si un demandeur
engage une procédure pour 1 million de £ et
n’en obtient que 10 000, il est en principe la partie
gagnante et a le droit au recouvrement de
tous ses coûts.
165
Un défendeur peut se protéger du paiement des dépens
en émettant une offre ferme de
transiger pour certain montant, cette offre ayant
également pour effet de faire payer au
demandeur les dépens du défendeur si, après avoir
refusé l’offre, il ne reçoit pas à l’issue de
l’affaire une somme plus élevée que celle proposée par
le défendeur. Exemple : C demande 1
million £ ; D offre de payer 400 000£. Si C accepte
cette offre, il reçoit 400 000£ ainsi que le
montant de ses dépens. S’il refuse mais obtient 400
000£ ou moins au procès, il devra payer
les dépens de D depuis la date de l’offre.
Le demandeur peut aussi faire une telle offre : un
défendeur qui est condamné à payer plus
que ce que le demandeur avait accepté de recevoir
devra payer une indemnité ainsi que des
intérêts sur les dépens et frais de jugement, ce qui
peut s’avérer très élevé. Les intérêts sur les
dépens compensent la partie qui les reçoit de la perte
d’intérêts sur les montants payés durant
le litige.
Pour garantir un recouvrement maximal, les mémoires de
dépens doivent être dressés avec
précaution. De nombreux cabinets emploient des
comptables pour établir ces mémoires. La
dépense pour réaliser ces documents peut être très
élevée, mais elle est, elle aussi, sujette au
recouvrement par la partie perdante.
Depuis une dizaine d’années, les avocats ont la
possibilité de conclure des accords de frais
conditionnels (CFA –
conditional fee
agreements)
Avec un CFA, le client, normalement le demandeur (C),
donne son accord pour payer son
avocat à un tarif horaire, mais pour ne rien payer à
son avocat en cas de perte. Aussi, en cas de
succès, C devra payer à l’avocat une prime, ou des
honoraires de résultat, qui seront calculés
en fonction du tarif horaire, le pourcentage maximum
étant de 100%. Par exemple, si C gagne
et que son avocat demande le paiement de 100h à 300£
l’heure, c'est-à-dire 30 000£, et que
l’honoraire de résultat est fixé à 100% du tarif
horaire, l’avocat aura le droit à 60 000£.
L’honoraire de résultat est payé par le défendeur
perdant. Ainsi, le demandeur et son avocat
s’accordent sur le montant qui sera payé par le
défendeur en cas de succès du demandeur : un
demandeur ayant signé un CFA ne paiera jamais lui-même
les frais de son avocat (tarif
horaire et honoraire de résultat).
Un demandeur ayant conclu un CFA reste passible des
dépens du défendeur en cas de victoire
de ce dernier.
Pour se couvrir de cette éventuelle responsabilité, le
demandeur aura contracté une police
d’assurance, appelée « assurance après sinistre » (after
event insurance - ATE). La prime
d’une telle assurance est modeste pour les cas de
dommages corporels causés par des
accidents de voiture ou des accidents de travail car
les chances de recouvrement sont très
élevées dans ces litiges qui, d’autant plus, sont
nombreux et permettent une dilution du risque.
Dans les autres cas, la prime d’assurance est très
élevée et inabordable pour beaucoup.
La cour peut, à sa discrétion, condamner un tiers aux
dépens. Par exemple, quand une société
a poursuivi en son nom et a perdu, ses directeurs et
actionnaires peuvent être condamnés aux
dépens s’ils avaient le contrôle du litige et auraient
été les bénéficiaires d’un succès.
Les organisations menant des procédures d’intérêt
public peuvent rechercher avant le début
des procédures, des mesures protectives afin d’éviter
de payer les dépens de l’autre partie.
166
Etant donné que ces coûts sont très élevés et que les
règles les gouvernant sont complexes et
très discrétionnaires, il y a de nombreux contentieux
à ce propos. Ils sont aussi sujets aux
règles relatives aux indemnités et aux arrangements
faits dans le cadre de CFA
Il existe des procédures spéciales pour évaluer et
recouvrer les dépens, ainsi que des juges
spécialisés.
Il existe même une procédure relative uniquement aux
dépens, destinée au règlement des
situations dans lesquels les parties ont accepté de
transiger et se sont mises d’accord sur celle
qui sera responsable des coûts, mais ne peuvent se
mettre d’accord sur leur montant. Dans de
telles situations, la Cour peut décider du montant des
dépens.
Comme toutes les autres décisions, la décision de
paiement des dépens est sujette à appel. En
Angleterre, tous les appels, sauf exceptions,
nécessitent une permission de la Cour. Cette
permission n’est pas rare, et ainsi les litiges
peuvent connaitre un, deux voire trois appels dans
certaines circonstances.
Il est clair qu’une partie engageant un litige prend
un engagement financier d’une amplitude
inconnue, qui peut être proportionné ou non vis-à-vis
du montant du litige. Cette
responsabilité est totalement incertaine et
imprédictible.
167
