Les administrateurs indépendants et responsables
Dans les années 1970, déjà, aux
Etats-Unis, un certain nombre d’observateurs avaient posé la même question :
que font les administrateurs ? Dans
tous les pays, il y a donc la même question. Les mêmes interrogations
s’accompagnent d’une comparaison
avec les exemples étrangers et toujours
elles impliquent un rêve,
qui est que l’herbe est plus verte de l’autre côté.
L’indépendance telle que définie
par le rapport Viénot est la suivante « Est indépendant tout administrateur dénué de tout lien direct ou
indirect avec la société ou les sociétés de son groupe et peut ainsi être réputé
participer en toute objectivité aux travaux de son conseil. Il doit ainsi n’être
ni salarié, ni président ou directeur général de la société ou d’une
société de son groupe, ou ne plus l’être depuis une période suffisante
d’au moins trois ans ; ne pas être actionnaire important de la société
ou d’une société de son groupe, ni être lié d’aucune façon à un tel
actionnaire ; n’être enfin pas
lié de quelque manière que ce soit à
un partenaire significatif et habituel, commercial et financer de la société
ou des sociétés de son groupe »
On a souligné qu’en France les
organes de contrôle « fonctionnent
encore trop largement selon des règles quasi-monarchiques, où le Président détient
la plupart des responsabilités en droit et en fait » (Rapport
Heidrick & Struggles)
Les
efforts de renforcement du contrôle par le conseil d'administration
La
loi NRE, dans ses
dispositions
sur le droit des sociétés, puis la
Loi
sur la Sécurité Financière ont cherché à améliorer le
fonctionnement des conseils d'administration.
La
loi NRE a
cherché à faire un meilleur équilibre
des pouvoirs et
fonctionnement des organes dirigeants. Elle
à
définit le rôle du
conseil
d'administration ne
prévoyant qu' il est chargé
de la stratégie de l’entreprise et détermine les orientations de l’activité
et veille à leur mise en œuvre (artL L
L225-35
1er al.). Il a un
pouvoir de contrôle sur la gestion de la direction générale (art.
L225-35
3ème al.) et peut procéder à tous contrôles et
vérifications qui pourraient lui sembler opportuns.
La loi NRE a cherche par ailleurs à
introduire dans le code le droit de communication reconnu par la
jurisprudence dans l'arrêt
Cointreau . Elle a cherché à le définir
dans l'article L. 225-35
par l'article
106. L'article
106 de la loi NRE prévoyait que "Chaque administrateur reçoit toutes les informations nécessaires
à l'accomplissement de sa mission et peut se faire communiquer tous les
documents qu'il estime utiles. »
La Loi sur la Sécurité
Financière a voulu clarifier ce texte en précisant les
modalités de communication. Le nouveau texte de l'article L. 225-35 du code de
commerce résultant de l'article
129 de la Loi sur la Sécurité Financière prévoit une obligation
(alternative/cumulative?) à la charge du président ou du
directeur général. Le domaine d'application est ce qui est "nécessaire
à l'accomplissement de sa mission" .
La
loi sur la Sécurité Financière a cherche à développer les procédures
de contrôle interne et à permettre aux actionnaires d'en juger. Il est
ainsi prévu à l'article L. 225-37
que le président du conseil d'administration rend compte, dans un rapport
joint au rapport mentionné aux
articles L. 225-100,
L. 225-102,
L.
225-102-1 et L. 233-26,
des conditions de préparation et d'organisation
des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne
mises en place par la société. Sans préjudice des dispositions de
l'article L. 225-56, le rapport indique en outre les éventuelles
limitations que le conseil d'administration apporte aux pouvoirs du
directeur général. » . Pour les sociétés à conseil de surveillance l'article L. 225-68
contient maintenant des dispositions équivalentes.