LA
TYPOLOGIE DE L'ABS
L’analyse des
types d’ABS démontre une approche pénale de l'acte anormal de gestion;
L’ABS est une 'infraction "fourre-tout".
L’ABS intervient donc pour
sanctionner des dépenses
personnelles faites au dépens de la société, des
opérations de l'entreprise et des structuration
des entreprises qui sont considérées comme une gestion fautive de la société
ABS
et dépenses personnelles
L’ABS sanctionne
le détournement à des fins personnelles. Il s’agit en particulier des
avantages en nature occulte. Ce caractère doit être apprécié en tenant
compte du formalisme des rémunérations
tel qu’il résulte du droit des sociétés.
Il est clair que ces avantages sont d’autant plus souvent utilisés
qu’ils permettent d’échapper à la pression fiscale.
L'éventail des
usages qui sont sanctionnés va de l'utilisation du téléphone de la société
pour appeler sa femme en passant par les voyages non directement liés à
l'activité professionnelle à la réfection du logement personnel. Il inclut
tout avantage moral ou professionnel. Il s’agit par exemple de l prise en
charge par la société de dépenses personnelles et paiement à l'épouse d'un
salaire pour la plus grande partie dépourvue de contre-partie; achat par une
société sans activité d'un véhicule sans permis dont le fils mineur était
le principal utilisateur (Cass. crim. 5 mai 1997)
Tout bénéficiaire commet un recel d'abus de biens sociaux
ABS
et opérations de l'entreprise
Un aspect qui a été
fortement médiatisé concerne les opérations illicites, qu’il s’agisse de
corruption, de commissions ou de fausses factures. La question de l’ABS
s’est posée en particulier en ce qui concerne
les caisses noires, les
paiements sans justification.
Un aspect fondamental concerne la charge
de la preuve. La jurisprudence a affirmé que
s'il
n'est pas justifié qu'ils ont été utilisés dans le seul intérêt de la société, les fonds sociaux prélevés de façon
occulte par un dirigeant social l'ont nécessairement été dans son intérêt
personnel
(Cass. crim.11/1/1994, BCPT)
L’absence de justification concerne l’intérêt et non le paiement lui-même. S’il s’agit en fait d’un paiement sans facture l’ABS a été considéré comme n’étant pas constitué :
Doit
être relaxé du chef d'abus de biens sociaux le président de société anonyme
à qui sont reprochés des paiements injustifiés à des fournisseurs de la société
CA
Paris 9ème ch. , 30/4/1997
ABS
et corruption
L’utilisation de
l’ABS concernant les commissions, qu’il s’agisse de pratiques en France ou
à l'étranger est maintenant établie au terme d’une jurisprudence qui a été
fluctuante.
L’ABS résulte de
l'atteinte à l'intérêt social que représente l'atteinte au crédit et à la
réputation de l'entreprise résultant de la corruption ou des délits connexes.
L'évolution de la jurisprudence a été marquée par une série d’étapes.
La première étape
a été l’arrêt Carpaye, 22/4/1992 où il a été affirmé que « l'usage des biens
d'une société est nécessairement abusif lorsqu'il est fait dans un but
illicite ». La seconde a
été l’arrêt Kis-Botton, 6/2/1997 qui a semblé remettre en question cette
utilisation de l’ABS et ouvrant la possibilité de justifier les moyesn par la
fin . L’arrêt avait en effet affirmé : « en
se prononçant ainsi , alors que la démarche du dirigeant-fut elle constitutive
d'une infraction non poursuivie en l'espeèce- a pu pour avoir pour effet de
minimiser substantiellement la dette de la société entre le Trésor Public ».
Cette possibilité
a été écartée par l’ arrêt Carignon, 27/10/1997 où la Cour de Cassa tion
a affirmé
"
en
effet, quel que soit l'avantage à court terme qu'elle peut procurer,
l'utilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit tel
que la corruption est contraire à l'intérêt social en ce qu'elle expose la
personne morale au risque anormal de sanctions pénales ou fiscales contre elle même
et porte atteinte à son crédit et à sa
réputation »
L’ABS sanctionne
ainsi une gestion immorale de
l’entreprise, quel que puisse en être l’efficacité à court terme.
ABS
et opérations financières de
l'entreprise
L’ABS sanctionne
des opérations financières qui témoignent d’une gestion imprudente,
excessibement onéreuse et privilégiant l’intérêt des actionnaires
les financements sur actifs
La jurisprudence sanctionne tout
acte comportant "des
risques trop importants pour la société sans contrepartie suffisante ou hors
de proportion avec ses possibilités réelles" est un ABS (T.corr.
Paris , 16/3/1974, affaire Willot)
L’utilisation de l’ABS est particulièrement fréquente dans le
cadre du redressement judiciaire.
Il s’agit ainsi par exemple des séquelles des RES à effets de levier
trop important avec des sociétés aux rentabilités insuffisantes
ABS et structuration des
entreprises
La menace de l’ABS est
importante en ce qui concerne
:
Les opérations d'acquisition
Les management fees
les flux intergroupes
Abus de majorité et Abus de biens sociaux
L’abus de biens
sociaux protège l’égalité des
associés par le biais de l’ intérêt
de la société comme l’ abus de
majorité. Les minoritaires peuvent
obtenir des DI des associés
majoritaires : rupture de l'égalité entre associés et abus dans intérêt
personnel des biens de la société (Cass.com. 6 juin 1990,Sarl
Huber).
Les actes dans l'intérêt d'un groupe ne sont pas un ABS si les trois conditions suivantes sont réunies
(Crim. 4/2/1985 aff. Rozenblum) :
les deux sociétés
concernées appartiennent au même groupe
l'opération est
dictée par un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au
regard d'une politique élaborée pour l'ensemble du groupe
la rémunération
versée n'est pas dépourvue de contrapartie ou ne rompt pas l'équilibre entre
les engagements respectifs des sociétés concernées, et n'excède pas les
possibilités financières de celle qui en supporte la charge
Les
prêts intergroupes et transferts
de fonds intragroupe
L’ABS est souvent
relevé à l’occasion de redressements
judiciaires dans le cadre d’ extensions de passif.
Les critères révélateurs d'une confusion des patrimoines sont "l'existence
de flux financiers anormaux" (C.A Paris, 3ème ch.a., 9 /4/l 1993)
et "l'imbrication financière
totale des sociétés" (Cass. com. 15/1/1991)
Les conditions de reconnaissance d'un
groupe
Le groupe doit être organisé
rationnellement
Le concours financier apporté par les
dirigeants de fait ou de droit d'une société, à une autre entreprise d'un même
groupe dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement, doit être
dicté par un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au
regard d'une politique élaborée pour l'ensemble de ce groupe, et ne doit pas
être démuni de contrepartie ou rompre l'équilibre entre les engagements
respectifs des diverses sociétés concernées, ni excéder les possibilités
financières de celle qui en supporte la charge
Cass Crim 4/2/1985
Il faut noter que la jurisprudence
considère comme 'insuffisante une simple logique
financière
A
l'occasion du rachat d'une société anonyme par une autre société, des
transferts de trésorerie avaient été effectués de la première société
vers la seconde pour permettre à cette dernière d'honorer les engagements
financiers qu'elle avait pris. La Cour de Cassation a considéré que ces
transferts, loin de constituer une politique de groupe puisque les
deux sociétés n'étaient pas jusqu'alors en relations commerciales fécondes
et qu'aucun projet de collaboration n'était effectivement engagé, ne
profitaient en réalité qu'à la société mère qui payait ainsi l'acquisition
de sa filiale avec la trésorerie de cette dernière (Cass. crim. 24 juin 1991)
La nécessité d'un véritable intérêt de groupe se concrétise
par les critères de groupe :
nécessité d'objets distincts des sociétés
Cass. crim. 14/4/1993
nécessité d'une complémentarité des
sociétés
Cass.crim. 18/1/1993
nécessité d'une cohérence globale du
groupe
Cass. crim. 8/8/1995
Nécessité
d'un plan d'ensemble et d'une justification économique
Il ne peut s’agir d’une simple affirmation de l’existence d’un groupe en l’absence d’une stratégie managériale qui soit claire et effectivement menée avec un plan d’ensemble
Sont
constitutifs d'abus de biens sociaux les transferts de fonds entre plusieurs
sociétés qui ne sont pas justifiés par un intérêt du groupe, étant effectués
au profit d'une société et au préjudice d'une autre, au gré des
circonstances, sans plan d'ensemble ni justification économique, à la faveur
du désordre régnant dans les comptabilités respectives des entreprises; ces
transferts tendaient en outre à masquer la réalité de la situation désastreuse
de chacune de ces sociétés qui devait aboutir à la cessation de leurs
paiements peu de temps après leur création malgré les aides publiques dont
certaines avaient bénéficiés ‘Cass
Crim. 9/12/91 Billerey)
Les opérations
financières doivent être menées avec prudence et les prêts
disproportionnés sont sanctionnés
Doit être approuvée la décision d'une
cour d'appel qui, pour condamenr pour abus de biens sociaux le président de
deux société mère et fille en raison d'avances de trésorerie accordées par
la mère à sa filiale, a relevé que la société mère, soumise par la suite
à une procédure de redressement judiciaire, avait accordé sans contrepartie une aide financière dépassant ses possibilités et donc contraire à
son intérêt (Cass. crim. 18/1/1993 Viel)