L'abus de position
dominante comme infraction d'abus de domination sur un marché a été
introduite en droit français par la loi du 2 juillet 1963 à l'instar des
dispositions de l'article 86 du traité de la CEE (maintenant article 82 du
traité sur l'Union Européenne). L'abus de position dominante a été
dépénalisé par la l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté
des prix et de la concurrence qui lui a adjoint l'infraction d'abus
de dépendance économique
L'abus de position
dominante et l'abus de
dépendance économique sont maintenant codifiés au sein du Code du
commerce.
L'article
L. 420-2 du Code de commerce prohibe , l'exploitation abusive par une entreprise
ou un groupe d'entreprises :
1°) D'une position dominante sur le
marché
intérieur ou une partie
substantielle de celui-ci ;
2°) De l'état de
dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard,
une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente.
Il s'agit de mesures
législatives concernant la domination en tant que
violence économique et comme
facteur faussant le jeu de la concurrence.
L'abus de position
dominante est l'exploitation abusive d'un pouvoir de marché correspondant à
une position dominante et ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.
La position dominante
La notion de position
dominante n'est pas définie par le code de commerce. La définition est
donnée par la jurisprudence conformément à celle qui a été élaborée par les
autorités et les juridictions communautaires.
La position dominante est
une position sur le marché de produits ou de services qui donne à
l'entreprise qui la détient de comportements indépendants dans une mesure
appréciable vis à vis de ses concurrentes, de ses clients et finalement des
consommateurs.
L'analyse de la position
passe par la définition préalable du marché pertinent. Celle-ci se fait en
fonction du critère de substituabilité des produits ou services susceptibles
de constituer le marché.
La part de marché est un
élément important de la position dominante mais elle doit être assortie
d'autres facteurs procurant à l'entreprise une autonomie de comportement,
telle que l'avance technologique, la notoriété de la marque où des barrières
réglementaires, administratives, financières ou autres élevant de barrières
à l'entrée sur le marché. Il en est ainsi de l'accès à une ressource
essentielle (Cass.
com. 4 décembre 2001) , à une infrastructure essentielle (CA
Paris 30 juin 1998) ou des facilités essentielles (Cass.
com. 12 juillet 2005) .
Le marché
Le
marché est défini par le Conseil de la
concurrence en fonction du critère économique qui est le lieu sur lequel se
confrontent l'offre et la demande de produits ou de services qui sont
considérés par les acheteurs comme substituables entre eux mais non
substituables aux autres biens ou services offerts.
C'est ainsi qu'a été
considéré récemment comme constituant un marché le roquefort (Cass.
com. 6 décembre 2005) , l'internet à haut débit (Cons.conc.
7 nov. 2005), un marché
autonome des produits sanguins à usage non thérapeutique prélevé sur des
donneurs présentant des garanties virologiques importantes et un standard
biologique moyen (Cass.com.
28 février 2006 )
Les
abus
La notion
d'abus n'est pas définie par
l'article
L. 420-2 qui ne fait que donner des exemples.
Le Code de Commerce cite comme exemple d'abus peuvent notamment
le refus de vente, les ventes liées
ou les conditions de vente discriminatoires ainsi que la rupture de
relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se
soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Ces comportements sont des
abus illicites par eux-mêmes.
Parmi les
abus qui ne sont pas cités le déréférencement, les prix prédateurs, les
barrières à l'entrée sur le marché.
Des
comportements qui sont admissibles lorsqu'elles émanent d'entreprises qui
sont soumises à une concurrence effective sont abusifs lorsqu'ils émanent
d'une entreprise en position dominante qui les utilise pour éliminer des
concurrents effectifs ou potentiels ou pour obtenir des avantages
injustifiés.
L'abus
peut être constitué par des accords avec
la grande distribution des accords visant à limiter
l’accès ou le maintien d’entreprises concurrentes (Cass.
com. 6 décembre 2005)
Les
politiques de prix peuvent constituer des abus s'ils ont pour objet ou
pourraient avoir pour effet de fausser la concurrence : il en est ainsi du
"ciseau tarifaire" (v.
Cass.com. 10 mai 2006)
L'objet ou l'effet restrictif de concurrence
Les
effets actuels ou potentiels sur la concurrence doivent être tangibles et
causés par l'abus. L'effet anticoncurrentiel peut se situer sur un autre
marché de produits ou de services que celui sur lequel l'entreprise
concernée occupe la position dominante.
Nullités
L'article
L 420-3 prévoit la nullité de tout
engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique
prohibée par les articles L. 420-1 et L. 420-2.
Les
exclusions
Sont exclues de la prohibition
les pratiques
1°) Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire
pris pour son application ;
2°) Dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un
progrès
économique et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du
profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité
d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.
Ces pratiques qui peuvent consister à organiser, pour les produits agricoles ou
d'origine agricole, sous une même marque ou enseigne, les volumes et la qualité
de production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d'un
prix de cession commun ne doivent imposer des restrictions à la concurrence,
que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de
progrès.
II. - Certaines catégories d'accords ou certains accords, notamment lorsqu'ils
ont pour objet d'améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites,
peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après
avis conforme du Conseil de la concurrence.
Imputation à l'entreprise
Les
pratiques anticoncurrentielles sont imputées à une entreprise,
indépendamment du statut juridique de celle-ci et sans considération de la
personne qui l'exploite (Cass.com.
28 février 2006 )
ABUS DE
DEPENDANCE ECONOMIQUE
JURISPRUDENCE RECENTE