ACTION DE CONCERT

L'action de concert est un concept de droit boursier utilisé par L. 233-3 du code de commerce pour définir le contrôle : " deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait, dans le cadre d'un accord en vue de mettre en oeuvre une politique commune, les décisions prises dans les assemblées générales de cette dernière.

L’article L 233-10 du code de commerce définit l’action de concert : « Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société ».

L'alinéa 2 de l'article L 233-10 indique qu'un tel accord est présumé exister :
   1° Entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants ;
   2° Entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 ;
   3° Entre des sociétés contrôlées par là même ou les mêmes personnes ;
   4° Entre les associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle.

Ayant retenu que l'acte de séparation constitue un accord aux termes duquel deux actionnaires sont convenus d'acquérir et d'exercer des droits de vote d'une société cotée pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de cette société, et précisé que celle-ci consiste à faire procéder à une suite d'opérations, incluant un projet d'offre publique de rachat, dans le dessein de réaliser la séparation de l'ensemble constitué par deux autres sociétés par la répartition du patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groupes d'actionnaires distincts, les deux actionnaires ayant vocation à concentrer l'essentiel de leur investissement dans la société cotée, la cour d'appel, qui relève que cette politique commune, par elle-même exclusive d'un accord ponctuel, s'inscrit dans la stratégie explicitement annoncée par le préambule de cet accord, peu important qu'elle ne soit mise en oeuvre que de manière temporaire, a exactement déduit que les actionnaires devaient être considérés comme agissant de concert au sens des dispositions de l'article L. 233-10 du code de commerce Cass. com 27 octobre 2009

L’action de concert entraine une solidarité qui est imposé par la loi au concertistes. Le troisième alinéa de l’article L. 233-10 du code de commerce qui édicte « Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par la loi et les règlements ».

Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement à certaines obligations. Il s’agit d’une solidarité passive qui implique que chaque codébiteur de l’obligation « puisse être contraint pour la totalité ».

Les obligations imposées aux concertistes

Certaines obligations sont imposées aux personnes agissant de concert. Ces dernières en sont tenues solidairement, comme l’énonce l’article L 233-10 in fine du code de commerce.

les obligations d’information.

Ces obligations sont codifiées dans le code de commerce, aux articles L 233-6 et suivants. Elles sont de trois types, les déclarations relatives aux franchissement de seuils, celles concernant les déclarations d’intention et celles imposant la publicité de certains pactes d’actionnaires.

les obligations en cas d'opérations boursières

Lors du dépôt d’une offre publique auprès de l’A.M.F., différentes obligations sont imposées à l’initiateur.

L’article 231-20-4°-d) du règlement général de l’A.M.F. prévoit que le projet de note d’information visé à l’article 231-14 in fine qui accompagne le projet d’offre, doit contenir « le nombre de titre de la société visée qu’il détient déjà, directement, indirectement, ou de concert ».

De même, à partir du dépôt de ce projet d’offre, l’article 231-5 du règlement énonce que « toute autre clause d’accord conclu par les personnes concernées (…) susceptibles d’avoir une incidence sur l’appréciation de l’offre publique ou son issue (…) doit être portée à la connaissance des personnes concernées, de l’A.M.F. et du public ».

En outre, l’article 232-21 du règlement général pendant toute la durée de l’offre, aux personnes qui détiennent au moins 5% du capital ou des droits de vote et aux entités juridiques agissant de concert avec elles, de déclarer chaque jour « les opérations d’achat et de vente qu’ils ont effectués sur les titres concernés par l’offre, ainsi que toute opération ayant pour effet de transférer, immédiatement ou à terme, la propriété des titres ou des droits de vote, à l’A.M.F. ».

Certaines obligations visent également à l’information du public et l’A.M.F. dans le cadre d’un programme de rachat de titres.

C’est le cas l’article 241-2- II-14° du règlement général, qui impose d’indiquer dans la note d’information soumise au visa de l’A.M.F. « les intentions de la personne contrôlant, seule ou de concert, l’émetteur ». Cette déclaration d’intention ne doit pas être confondue avec celle prévue à l’article L 233-7 alinéa 7 du code de commerce.

L’article 241-6 du règlement général prévoit quant à lui que « les personnes détenant, seules ou de concert, plus de 10% du capital de l’émetteur ainsi que les dirigeants de celui-ci informent mensuellement l’A.M.F. du nombre de titres qu’ils ont cédé à l’émetteur ».

L’article 234-5 alinéa 2 du règlement général énonce une obligation d’information pour les personnes qui, seules ou de concert, détiennent un nombre compris entre le tiers et la moitié du capital ou des droits de vote. Celles-ci doivent tenir l’A.M.F. informée des variations de leur participation et ces informations sont rendues publiques.

Les obligations de dépôt.

Il s'agit de l’obligation de déposer un projet d’offre publique d’acquisition, d’un projet de garantie de cours et d’un projet d’offre publique de retrait.

Les facultés ouvertes aux concertistes

L’action de concert ouvre aux concertistes des possibilités. Ils peuvent tout d’abord demander un aménagement de leur obligation de déposer une offre publique d’acquisition, mais ont également, de par le seuil de 95% atteint éventuellement de concert, la possibilité de forcer le retrait des minoritaires.

Droit de demander une autorisation temporaire de franchissement de seuil

L’article 234-4 du règlement général prévoit que l’A.M.F. peut autoriser « le franchissement temporaire du seuil du tiers (…) si le dépassement porte sur moins de 3% du capital et des droits de vote et si sa durée n’excède pas six mois ».

Toutefois, la ou les personnes concernées ne peuvent pas, pendant cette période, exercer les droits de vote correspondants

Dispense d' offre.

L' art.234-6 du règlement général de l’A.M.F. prévoit que l'AMF a le pouvoir constater qu’il n’y a pas matière à déposer une offre publique, lorsque les seuils déclenchant l’obligation de déposer une offre publique (art. 234-2 à 234-6 du règlement) sont franchis par une ou plusieurs personnes qui se déclarent agir de concert avec un ou plusieurs actionnaires et que ces derniers détenaient déjà, seul ou de concert, soit la majorité du capital ou des droits de vote de la société, à condition qu’ils demeurent prédominant, soit entre le tiers et la moitié du capital ou des droits de vote de la société, à condition qu’ils conservent une participation plus élevée, et qu’à l’occasion de cette mise en concert, ils ne franchissent pas le seuil du tiers ou de la moitié. Il est prévu que tant que l’équilibre des participations respectives au sein du concert n’est pas significativement modifié par référence à la situation constatée lors de la déclaration initiale, il n’y a pas lieu à offre publique. La révélation du concert par les concertistes peut donc leur permettre de pouvoir faire constater, en déclarant leur action de concert, qu’il n’y a pas lieu à une offre publique.

L'article 234-8 RG AMF énonce les cas dans lesquels l’A.M.F. peut accorder une dérogation. Dans ce texte deux dispositions intéressent l’action de concert : l’un concerne le cumul d’un fusion et d’une action de concert (art. 234-8-4°), l’autre la détention concernée de la majorité des voix (art. 234-8-6°)

Droit de déposer une offre publique de retrait.

Les concertistes qui détiennent au moins 95 % des droits de vote d’une société cotée ou dont les actions ont cessé d’être négociées sur un marché réglementé peuvent déposer auprès de l’AMF un projet d’offre de retrait visant les titres de capital ou de droits de vote ou donnant accès au capital détenus par les minoritaires (art. 236-3 du règlement général). Cette possibilité est également ouverte au profit de concertistes qui détiennent au moins 95% des droits de vote d’une société dont les certificats d’investissements et, le cas échéant, les certificats de droits de vote sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou ont cessé de l’être (art. 236-4).

Droit d’exiger le retrait.

L’article L 433-4-II du code monétaire et financier donne compétence à l’A.M.F. pour fixer les conditions du retrait obligatoire qui figurent aujourd’hui aux articles 231-1 à 237-13 du règlement général. Si à l’issue d’une offre publique de retrait, le groupe majoritaire n’a pas obtenu tous les titres ou droits de vote, il peut engager la procédure de retrait obligatoire et contraindre les minoritaires récalcitrants à leur transférer leurs titres moyennant indemnisation (art. 237-1 du règlement général de l’A.M.F.). L’expression « groupe majoritaire » vise implicitement les concertistes qui sont par ailleurs directement nommés dans la procédure de demande de retrait.