c) Cession Dailly - Sous-traitance et responsabilité de la banque cessionnaire

Chambre commerciale, 26 mai 2004 (Bull. n° 102)

Après s'être vue confier, par la Société Sochata Snecma devenue la Société Snecma Services, deux marchés de fourniture portant sur la réalisation d'équipements industriels, la Société Farkas Engineering avait sous-traité une partie de ces prestations à la Société Sodistal devenue la Société Ateliers de la Chaînette ; le 2 avril 1990, la Société Farkas Engineering, qui n'avait pas réglé son sous-traitant en dépit de la mise en demeure que celui-ci lui avait adressée le 23 mars précédent, était placée en redressement judiciaire ; se prévalant de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975, la Société Sodistal réclamait alors, mais en vain, paiement au maître de l'ouvrage, celui-ci ayant, à cette date, déjà réglé le montant des factures concernées, à la BNP, laquelle, par bordereau du 17 octobre 1989, était devenue cessionnaire "Dailly" des créances de la Société Farkas Engineering sur la Société Sochata Snecma ; la Société Sodistal assignait néanmoins en paiement la Société Sochata Snecma sur le fondement de l'action directe ; elle obtenait partiellement satisfaction devant le tribunal de commerce de Nanterre ; c'est alors que, devant la cour d'appel de Versailles, sans doute convaincue de l'inanité de son action dès lors qu'il se confirmait que le maître de l'ouvrage n'avait plus de fonds disponibles à la date où elle avait exercé l'action directe, la Société Ateliers de la Chaînette s'avisait, notamment, d'attraire en la cause la BNP en sa qualité de cessionnaire de la créance litigieuse, lui reprochant d'avoir souscrit cette cession sans se préoccuper du point de savoir si la Société Farkas Engineering avait ou non sous-traité les prestations en cause et dans l'affirmative, si elle avait fourni caution cependant qu'elle formait contre la Société Sochata, alors aux droits de la Société Sochata Snecma, une demande additionnelle fondée sur l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 en faisant valoir qu'elle aurait dû mettre son entrepreneur principal en demeure de satisfaire aux obligations que lui imposaient les articles 3, 5 et 6 de cette même loi. Par deux arrêts des 8 janvier 1998 et 26 novembre 1998, la cour d'appel de Versailles rejetait toutes les prétentions du sous-traitant en tant qu'elles concernaient le maître de l'ouvrage mais en revanche, retenait que la BNP avait engagé sa responsabilité en négligeant de s'assurer de l'existence d'un cautionnement en faveur du sous-traitant et privé ce dernier de sa garantie de paiement et la condamnait à payer à la Société Ateliers de la Chaînette une certaine somme à titre de dommages-intérêts.

Ces deux arrêts étaient cassés, le 20 décembre 2000, par la 3ème Chambre civile de la Cour de Cassation, la cour d'appel se voyant reprocher d'avoir statué par des motifs insuffisants à exclure la qualification de travaux du bâtiment alors que celle-ci était le préalable nécessaire à l'application de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975.

La cour d'appel de Paris, désignée comme cour de renvoi, statuait dans le même sens que la cour d'appel de Versailles par arrêt du 19 juin 2002 ; estimant, comme l'avait fait la cour d'appel de Versailles, que les travaux exécutés par la Société Sodistal ne rentraient pas dans le champ d'application de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, elle ordonnait restitution par celle-ci des sommes versées par la Société Sochata Snecma à la Société Snecma Services (nouvelle dénomination de la société Sochata) en exécution du jugement du tribunal de commerce de Nanterre ; elle confirmait, par ailleurs, que la banque avait bien commis une faute en s'abstenant de s'assurer, avant de consentir à la cession des créances litigieuses, que le cédant dont elle savait qu'il sous-traitait la plus grande partie des travaux qui lui étaient confiés, avait satisfait à son obligation de fournir un cautionnement en faveur de ce sous-traitant et condamnait en conséquence la BNP à payer le préjudice subi par le sous-traitant.

Cet arrêt était frappé de deux nouveaux pourvois formés respectivement par la Société Ateliers de la Chaînette et la BNP Paribas, l'un relatif à la question de savoir si les travaux litigieux étaient ou non des travaux du bâtiment qui ne fait pas l'objet de ce commentaire, l'autre à la responsabilité de la banque et posant, dans des termes dont la Chambre commerciale n'avait jamais eu à connaître, le problème de savoir si celle-ci pouvait, en l'espèce, être recherchée sur le terrain de l'article 1382 du Code civil.

Rappelons, pour comprendre quelle était la difficulté, quelques règles élémentaires : lorsque le maître de l'ouvrage est une personne privée, le sous-traitant bénéficie contre lui d'une action directe pour le paiement des sommes lui restant dues ; l'exercice de cette action suppose l'envoi au maître de l'ouvrage de la copie de la sommation faite à l'entrepreneur principal de payer les montants dus ; à partir de ce moment, ce maître de l'ouvrage ne peut plus se libérer valablement entre les mains du titulaire du marché ; il est tenu, dans le délai d'un mois de la mise en demeure demeurée inefficace, de payer sa dette directement au sous-traitant, dans la limite évidemment, du montant de la créance du sous-traitant envers son cocontractant et des sommes dont lui-même, maître de l'ouvrage, demeure redevable envers l'entrepreneur principal ; mais cette garantie, ainsi accordée au sous-traitant, peut se révéler inefficace si l'entrepreneur principal a déjà disposé de l'intégralité de sa créance contre le maître de l'ouvrage au mépris des droits de son sous-traitant, par exemple en mobilisant cette créance auprès d'un établissement bancaire, au moyen d'une cession de créance ; c'est pour pallier ce danger que les lois des 2 janvier 1981 et 24 janvier 1984 sont venues modifier la loi du 31 décembre 1975 pour interdire à l'entrepreneur principal de céder les créances dont il est titulaire à l'égard du maître de l'ouvrage au titre des travaux qu'il n'a pas exécutés personnellement à moins qu'il ne fournisse un cautionnement bancaire garantissant le paiement du sous-traitant (article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 modifié par les lois du 2 janvier 1981 et du 24 janvier 1984). Restait à préciser, ce que la loi n'avait pas fait, la sanction d'une transgression éventuelle de cette interdiction dans le cas, par exemple d'une cession Dailly dont on sait qu'elle prend effet entre les parties et à l'égard des tiers, à la date du bordereau. On s'était demandé si cette sanction était la nullité d'ordre public de la cession de créance correspondant à la partie sous-traitée (par exemple, Vasseur D 1988, somm p. 282).

Dans des arrêts de principe du 22 novembre 1988, la Chambre commerciale a tranché cette difficulté en jugeant qu'en cas de conflit entre la banque cessionnaire et le sous-traitant voulant l'un et l'autre se faire payer par le maître de l'ouvrage, la préférence allait au sous-traitant sans qu'il y ait lieu de considérer les dates respectives du bordereau, de la notification ou de l'exercice de l'action directe ; la cession par l'entrepreneur principal de l'intégralité des créances nées du marché est inopposable au sous-traitant pour sa part correspondant aux fournitures et services assurés par celui-ci ; tirant toute conséquence de cette solution, la Chambre a encore jugé dans d'autres arrêts (26 avril 1994, 16 mai 1995) que l'inopposabilité peut être invoquée par le sous-traitant même s'il exerce l'action directe après le paiement effectué par le maître de l'ouvrage ; elle lui permettra dans ce cas de se faire restituer par le banquier, que celui-ci ait ou non commis une faute en consentant à la cession litigieuse, la somme correspondant à la part de son marché sous-traité.

Alors que ces principes sont aujourd'hui bien acquis, la Société Ateliers de la Chaînette a, curieusement choisi d'agir contre la BNP Paribas sur le fondement de l'article 1382 du Code civil là où il lui aurait suffi de se prévaloir de l'inopposabilité de l'acte lui faisant grief (exemple sans doute de ce que M. Henri Mazeaud décrivait comme étant "l'absorption des règles juridiques par le principe de responsabilité civile" D.H 1935, chr. p. 5). Il faut observer que la démarche n'était peut-être pas neutre au niveau des demandes qu'elle pouvait former : dans un cas, le sous-traitant ne peut évidemment réclamer à la banque que les sommes reçues par celle-ci du débiteur cédé au titre des travaux sous-traités, dans l'autre, il est fondé à obtenir réparation de l'entier préjudice résultant de la cession ce qui, selon les circonstances, peut ne pas être exactement la même chose. Mais pouvait-on admettre cette substitution de fondement ? Pour répondre à cette interrogation, il fallait en réalité analyser les concepts d'opposabilité et d'inopposabilité.

"L'opposabilité est un complément nécessaire de la force obligatoire du contrat". C'est "un phénomène général qui tend à faire reconnaître l'existence du contrat par les tiers, car si ces derniers étaient autorisés à la méconnaître, il ne pourrait pratiquement pas atteindre à l'efficacité, même entre les parties" (Les effets du contrat, de Ghestin, Jamin et Billiau, 3ème édition, n° 724). Il est admis, en effet, depuis longtemps que la formule de l'article 1165 du Code civil, selon laquelle "les contrats ne nuisent point aux tiers" et, en principe, "ne lui profitent pas" ne doit pas être prise à la lettre. S'il est vrai que le contrat ne fait naître d'obligations que pour les parties, et ne rend, en principe, les tiers ni débiteurs ni créanciers, il est en revanche opposable aux tiers et par les tiers ; ceux-ci ne peuvent pas faire comme si le contrat n'avait pas été passé ; ils sont tenus de respecter les droits et les obligations qui en résultent et peuvent aussi se prévaloir de la modification de la situation juridique opérée par l'accord contractuel. Cependant, en dépit de ce principe unanimement admis par la doctrine et la jurisprudence bien qu'il ne figure nulle part dans le Code civil, il arrive qu'un acte, valable et obligatoire entre les parties, soit inopposable à une personne, c'est à dire que cette personne ait le droit de ne pas en connaître l'existence ; dans ce cas, l'acte n'est pas nul, mais les contractants ne peuvent s'en prévaloir à l'égard des tiers ou de certains tiers parce que ceux-ci ont, par exemple, besoin d'être protégés ou parce qu'il semble nécessaire de les favoriser (Essai d'une théorie générale de l'inopposabilité, Thèse, 1929, par M. Bastian) ; ainsi de ceux qui ont besoin de connaître un acte dont la loi ordonne, à cet effet, la publication. La sanction du défaut de publication est, non la nullité, mais l'inopposabilité de l'acte aux tiers, ainsi encore des ventes ou cessions consenties par un débiteur en fraude des droits de son créancier ou des actes accomplis par le débiteur en période suspecte... L'inopposabilité constitue ainsi la sanction négative, donc exceptionnelle, d'une imperfection contemporaine à la formation de l'acte juridique, qui, contrairement à la nullité, n'affecte pas les relations entre parties. Les tiers ou certains tiers sont seuls à pouvoir ignorer l'acte concerné ; ces tiers, qui vont ainsi pouvoir ignorer l'acte frappé d'inopposabilité à leur égard peuvent-ils choisir de délaisser ce terrain en préférant rechercher la responsabilité du ou des contractants responsables de ce qui justifie l'inopposabilité dont ils bénéficient ?

Il est sûr que, souvent, l'inefficacité à laquelle aboutit l'inopposabilité, est accordée à l'encontre de personnes peu intéressantes auxquelles on peut faire grief de vouloir frustrer autrui par des actes frauduleux. Il en est ainsi, par exemple en matière de contre-lettre ou même d'inopposabilités de forme ; la loi donne aux parties le moyen de rendre leurs actes opposables erga omnes ; si elles ne remplissent pas les formalités voulues, elles sont à l'origine de leur propre préjudice et ne méritent guère de considération ; on a même été si loin dans cette voie que certains ont dit que les parties encouraient une véritable responsabilité et que l'inopposabilité n'était qu'une application du principe posé par l'article 1382 du Code civil (à voir sur ce pont la thèse de M. Bastian ci-dessus évoquée, p. 315). Mais ainsi que le fait observer ce dernier, d'une part, l'acte inopposable sera, bien souvent, licite en lui-même, d'autre part, et à supposer même que l'acte soit illicite, la sanction de la faute retenue ne pourrait être normalement que pécuniaire (article 1142 du Code civil). Enfin et surtout, l'article 1382 a un caractère réparateur ; il suppose que le fait dommageable s'est déjà accompli et qu'il doit y être remédié alors que l'inopposabilité a un caractère préventif ; elle n'a pas pour but d'assurer la réparation d'un préjudice déjà causé mais de l'empêcher de se produire ; la suppression des effets de l'acte susceptibles de nuire aux tiers met préventivement obstacle à la réalisation du dommage. Ainsi en matière d'action paulienne un auteur cité par M. Bastian a pu écrire "par l'action paulienne, cette faute reçoit une sanction qui, au lieu d'être purement réparatrice, comme le serait une indemnité versée par le tiers acquéreur et laissant subsister son droit absolu sur la chose acquise, revêt, au moins en droit, un certain caractère préventif. Le tiers ne réparera pas le préjudice causé par son acquisition, car c'est cette acquisition même, effet de la cession attaquée, que l'on empêche d'exister vis à vis des créanciers".

On voit donc bien que la situation née de la nullité de l'acte (sanction plus radicale que l'inopposabilité d'une imperfection de l'acte, mais sanction comme celle-ci), est radicalement différente de celle issue de l'inopposabilité. Dans le premier cas, le dommage s'est réalisé et il s'agira de réparer ce que l'annulation laissera subsister de préjudice ; la victime d'un dol pourra, par exemple demander, sur le terrain de l'article 1382 du Code civil, à l'auteur de ce dol, réparation du préjudice que lui a causé l'annulation (perte de temps, frais inutiles....) et il n'est certainement pas exclu non plus qu'un tiers, s'il subit des conséquences dommageables de l'annulation, puisse aussi agir en responsabilité délictuelle contre l'auteur de son dommage comme il peut aussi le faire lorsque c'est l'exécution du contrat et non son annulation qui a causé le préjudice. Dans le second, le dommage ne s'est pas en théorie, du moins, réalisé de sorte que l'une des conditions d'application de l'article 1382 du Code civil fait défaut et s'il n'est pas exclu, bien sûr, que le tiers subisse malgré tout un préjudice de la situation créée par les contractants, ce préjudice ne sera jamais la conséquence de l'acte inopposable lui-même mais seulement celui né des conditions dans lesquelles il réussira ou non à obtenir des contractants qu'ils admettent l'inopposabilité lui bénéficiant et en tirent les conséquences, ce qui pourrait se produire, par exemple, si la banque refusait de restituer les sommes afférentes aux prestations sous-traitées, obligeant le sous-traitant à agir en justice ou se révélait dans l'incapacité de le faire .....mais il s'agira alors d'un débat entièrement différent.....