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Circulaire
du 19 septembre 1994 relative
à la transparence et à la non-discrimination dans la publicité Paris,
le 19 septembre 1994. Le
ministre de l'économie et le ministre du budget, porte-parole du
Gouvernement, à Madame et Messieurs les préfets La
loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 a défini de nouvelles règles
pour le secteur de la publicité. Ce secteur était auparavant
caractérisé par une grande opacité, peu favorable à une bonne
allocation des ressources. Pour améliorer son fonctionnement, la
loi a voulu rétablir la transparence, en la fondant sur deux
dispositions principales : -
soumettre toutes les activités de service, et donc la publicité,
aux règles de droit commun sur la communication des prix et la délivrance
des factures ; Si
ces deux dispositions sont simples dans leur principe, elles ont
constitué pour de nombreux opérateurs un changement important qui,
un an après la publication de la loi, continue de susciter des
interrogations, notamment sur ses modalités pratiques
d'application. Ce
texte étant relativement concis, la réponse à ces interrogations
n'apparait pas toujours à la lecture de la loi elle-même ; mais
elle peut être obtenue par un retour aux débats parlementaires et
une adaptation au secteur de la publicité des pratiques constatées
dans les activités soumises aux mêmes règles. Pour
guider l'action des services de contrôle et faciliter le travail
des opérateurs, il paraît utile de préciser diverses conséquences
pratiques de ce texte : au delà du rappel des obligations imposées
par la loi, cette circulaire s'attache à donner des solutions
pratiques de mise en oeuvre. I.
- Le champ de la loi Les
deux dispositions principales de la loi ont un champ d'application
différent : -
l'article18 modifie la rédaction de l'article 33 de l'ordonnance n°
86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de
la concurrence. Dans la liste des activités soumises à
l'obligation de communiquer des barèmes ou de rédiger un contrat
écrit en cas de coopération commerciale, figure désormais
explicitement l'activité de prestataire de services. Ainsi,
ces obligations s'imposent à toutes les activités de production,
de distribution ou de services. Elles s'appliquent donc en
particulier aux activités de la publicité, sans qu'il soit nécessaire
de préciser quelle définition de celle-ci doit être retenue : -
les articles 20 et suivants concernent les obligations imposées à
l'intermédiaire pour les achats d'espace publicitaire et les achats
de prestations ayant pour objet l'édition ou la distribution
d'imprimés publicitaires. Ils ont donc un champ specifique dont il
faut préciser les limites. Ces
opération ne font pas l'objet d'une définition particulière dans
le texte de la loi . Elles ont cependant été précisées au cours
des débats parlementaires et on peut, sur cette base, bien délimiter
le champ d'application de ce texte. I. Les activités L'exposé
des motifs du projet de loi indiquait que "l'annonceur est la
personne qui souhaite promouvoir son action, ses produits ou ses
services". Il s'agit d'une définition relativement large,
puisqu'elle couvre aussi bien l'association a but non lucratif qui
fait valoir son action que l'entreprise qui veut vendre ses
produits. Pour autant, cette notion de publicité ne couvre pas
toute publication payante : sont par exemple exclues les annonces
judiciaires et légales qui n'ont pas un but de promotion. Les
conséquences à tirer de cette définition ont été précisées à
l'occasion des débats parlementaires, dont on peut dégager deux idées
: la publicité concernée par la loi est : -
une opération volontaire, ce qui signifie que toute publication
imposée par un texte légal ou règlementaire ne répond pas à la
définition de la publicité qui fait l'objet de cette loi ; De
façon générale, on admettra que les petites annonces classées,
quel que soit leur objet, ne rentrent pas dans le champ de la loi. De
même, on considérera qu'une publication à caractère obligatoire
ne rentre pas dans le champ de la loi. Le
cas de la publicité financière, qui recouvre à la fois des
publications obligatoires destinées à l'information du marché et
des publications volontaires, a fait l'objet d'une réponse de
principe au cours du débat parlementaire, réponse qui a été développée
dans une circulaire parue au Journal Officiel du 23 novembre 1993. Par
ailleurs, les articles 20 à 29 ne concernent pas toute la publicité
ainsi définie. Ils concernent, dans la mesure où l'achat passe par
un intermédiaire, l'achat d'espace dans les médias et, pour le
hors-média, les seuls imprimés publicitaires. N'est pas visé
l'achat direct par l'annonceur. L'espace
publicitaire n'a pas été défini par la loi. Cette notion parait
suffisamment claire, même si elle peut évoluer avec les techniques
(multimédias, médias électroniques) ou si le même média peut se
décliner sous plusieurs formes : ainsi l'affichage peut-il se faire
aussi sur des panneaux dans les stades ou sur des caddies dans les
supermarchés : la presse peut être payante ou gratuite, destinée
à tout public ou, comme la presse d'entreprise ou d'associaiton, à
un public prédéterminé. La loi s'applique dans tous les cas dès
lors que l'achat passe par un intermédiaire. Le
projet de loi initial ne concernait que l'achat d'espace. Il est
apparu, au cours des débats, que de nombreux intervenants
souhaitaient que l'obligation faite à un intermédiaire de
travailler comme mandataire soit étendue au hors-média. Cette
intention s'est heurtée à la difficulté de définir le hors-média,
qui peut prendre des formes très diverses. En définitive, la loi
n'a été étendue qu'aux imprimés publicitaires. Il
ne semble pas qu'on puisse considérer comme imprimé publicitaire
tout ce qui est à la fois imprimé et destiné à la publicité. Il
existe, en effet, de nombreux objets (casquettes, tee-shirts) qui
portent une inscription publicitaire imprimée. Indépendamment du
fait que de tels objets ne seraient pas qualifiés d'imprimés
publicitaires par ceux qui les font fabriquer, la volonté du législateur
était de viser les objets qui étaient le plus directement en
concurrence avec les médias traditionnels, et notamment la presse
écrite. Les objets cités ne rentrent guère dans cette catégorie
et doivent, sauf exception, être considérés comme objets
publicitaires et non comme imprimés publicitaires. En
reprenant les termes de la loi et en se souvenant de l'objectif de
cette extension, on considèrera que la loi s'applique seulement aux
objets qui sont essentiellement des imprimés (ce qui élimine les
objets qui ont une fonction propre et qui accessoirement portent une
inscription) et destinés au public visé par la publicité. On
considérera ainsi comme exclus au titre de l'imprimé publicitaire,
même s'ils peuvent être concernés au titre de l'achat d'espace,
les affiches, y compris celles destinées à être apposées dans
les points de vente ou à être vendues, les objets publicitaires,
qui ont un usage, indépendamment de la publicité qu'ils portent,
les présentoirs figurant dans les devantures et magasins, qui ne
sont pas distribués. En
revanche on considérera comme visés par l'article 20 de la loi,
dans la mesure où l'achat passe par un intermédiaire, tous les
imprimés -du prospectus au catalogue- destinés à être distribués,
que ce soit manuellement, dans les boîtes aux lettres, par
publipostage personnalisé ou par mise à la libre disposition du
public. Le
parrainage, qui recouvre des opérations diverses, n'est pas, en
tant que tel, mentionné par la loi. C'est seulement dans le cas où
il s'analyse, au moins pour l'essentiel, comme un achat d'espace,
qu'il doit être considéré comme visé par la loi et que l'intermédiaire
doit travailler comme mandataire. Ceci concerne, en particulier, les
émissions de radio et de télévision pour lesquelles le parrainage
se traduit par l'annonce du nom du parrain dans le générique ou au
cours de l'émission. En revanche, ne sont pas concernées des
prestations de nature différente, comme le soutien apporté à une
manifestation culturelle ou à une opération humanitaire. 2.
Les opérateurs Le
principal effet de la loi est d'imposer aux intermédiaires de
travailler sous le régime du mandat et de n'être rémunérés que
par l'annonceur. En
ce qui concerne l'achat d'espace, la fonction d'intermédiaire est généralement
claire, les rôles du support et de l'annonceur étant eux-mêmes
bien définis. Dans quelques cas cependant, il peut y avoir un doute
sur la qualité d'un intervenant. Le
cas des régies, qui aurait pu susciter des interrogations, a été
traité par l'article 26 de la loi, qui assimile la régie au
support. Pour
les publicités qui bénéficient à plusieurs entreprises, il faut
déterminer si le passeur d'ordre doit être considéré comme
annonceur ou intermédiaire. C'est le cas par exemple lorsqu'un
franchiseur fait de la publicité pour sa marque et ses franchisés.
On considérera que le passeur d'ordre agit comme un annonceur et
non comme intermédiaire si c'est à lui que revient la décision de
faire de la publicité ; en revanche, s'il ne fait qu'appliquer la décision
de ses correspondants, il agit comme intermédiaire et doit prendre
le statut de mandataire. Dans
le cas d'ordres passés par des sociétés appartenant au même
groupe, l'autonomie des sociétés du groupe étant difficile à
apprécier, on considérera qu'une société du groupe peut passer
des ordres pour les diverses entités de ce groupe sans être
soumise à l'obligation du mandat. De
même seront présumés agir comme annonceurs les organismes représentant
un secteur d'activité, par exemple un syndicat professionnel, ou
justifiant d'un intérêt économique ou social. Pour
les achats de prestations ayant pour objet l'édition ou la
distribution d'imprimés publicitaires, les rôles ne sont pas définis
a priori : une agence de publicité peut parfaitement éditer
ele-même des imprimés. Pour
l'espace publicitaire, la relation à trois -support, annonceur,
intermédiaire- a conduit à un dispositif particulier destiné à
assurer la transparence de l'intermédiaire : ce dispositif est évidemment
sans objet si l'annonceur achète directement au support. Pour les
imprimés publicitaires, il faut distinguer également selon que
l'agence de publicité a un rôle d'intermédiaire ou de
prestataire. Sera
considérée comme intermŽdiaire l'agence qui, faisant réaliser
une prestation par une autre entreprise, fait payer spécifiquement
cette prestation par l'annonceur au vu ou en fonction de la facture
du prestataire. L'agence doit alors, pour cet achat, agir comme
mandataire de l'annonceur et ne peut recevoir aucune rémunération
du prestataire, qui doit par ailleurs facturer directement
l'annonceur. En
revanche, l'agence qui assure toutes les fonctions et responsabilités
d'éditeur et, en conséquence, propose à l'annonceur une
prestation globale, à un prix convenu, n'agit pas comme intermédiaire
et n'est pas, pour ces opérations, tenue à prendre le statut de
mandataire. Le
choix entre l'un et l'autre de ces deux modes d'exercie est négocié
entre les entreprises concernées. La volonté de transparence qui
inspire la loi implique que le choix soit clair, et notamment que
l'option retenue figure explicitement dans le contrat qui lie
l'agence et l'annonceur. Il
existe, essentiellement auprès de la presse locale et régionale,
des courtiers, dont la charge consiste à prospecter, au bénéfice
d'un vendeur d'espace, des annonceurs potentiels et à transmettre
leurs ordres à celui-ci. Ils ont fait valoir la grande difficulté
qu'ils éprouveraient à travailler sous le régime du mandat : ils
devraient, en effet, se faire rémunérer par l'annonceur et, comme
ils ne traitent que des opérations de faible montant, leur rémunération
par opération est elle-même faible et ils craignent d'avoir le
plus grand mal à recouvrer leurs factures. Pour
tenir compte de cette situation spécifique à la presse écrite,
dans le cas où le courtier est une personne physique et est donc
totalement indépendant d'une agence ou d'une centrale d'achat et
travaille exclusivement pour un vendeur d'espace, on considérera ce
courtier comme une régie ou une sous-régie ; la régie étant
assimilée, par la loi, au vendeur d'espace lui-même, la facture émise
par ce dernier peut comporter un prix global, incluant la rémunération
du courtier , et le vendeur d'espace peut reverser au courtier ce
qui lui est dû. Enfin,
pour l'application de la loi aux annonceurs étrangers, il convient
de distinguer deux cas, selon que l'intermédiaire lui-même est ou
non à l'étranger. Si
l'intermédiaire est à l'étranger, l'article 27 de la loi précise
que la loi s'applique "dès lors que le message publicitaire
est réalisé au bénéfice d'une entreprise française et qu'il est
principalement reçu sur le territoire français". Cet
article résulte d'un amendement en cours de débat. Son objectif était
d'éviter que la loi puisse être tournée par un intermédiaire qui
ferait transiter par l'étranger les ordres qu'il reçoit. Cet
intermédiaire situé à l'étranger, qui aurait pu être un simple
bureau d'agence ou de centrale française, aurait normalement échappé
au régime prévu par la loi et aurait pu recevoir des commissions
occultes du support. Dès
lors que l'annonceur est une entreprise française et que le support
est lui-même en France, la loi l'oblige a n'accepter d'intermédiaire
que s'il est mandataire, à réserver toutes les ristournes à
l'annonceur et à lui envoyer directement les factures. La
loi ne précise pas en l'occurence ce qu'est une entreprise française.
Compte tenu de l'objectif du texte, on ne considérera qu'une
publicité émane d'une entreprise française que dans les cas ou
une autre interprétation conduirait à une fraude manifeste. Ce
serait par exemple, le cas si un groupe français faisait réaliser
sa publicité en France en faisant passer ses ordres par une filiale
située à l'étranger et un intermédiaire également situé à l'étranger.
En revanche, on considérera que, lorsqu'un groupe étranger implanté
en France passe, dans le cadre d'une campagne de publicité
internationale, ses ordres de publicité pour la France à partir de
l'étranger, et que l'intermédiaire est également situé à l'étranger,
la loi n'impose pas que cet intermédiaire ait le régime de
mandataire. Le
deuxième cas est celui où le support et l'intermédiaire sont en
France et l'annonceur à l'étranger. Dans ce cas, la loi impose que
l'intermédiaire ait le statut de mandataire. Cette
situation peut poser quelques problèmes pratiques, tant pour
l'annonceur, qui n'est pas forcément familier du régime français
du mandat, que pour le support, qui ne souhaite pas toujours se
faire régler par un client inconnu situé hors de nos frontières. Mais,
si le régime du mandat est obligatoire, la forme du contrat -en
dehors du fait qu'il doit exister un contrat écrit prévoyant les
prestations rendues et leur rémunération- ne l'est pas. On peut
donc considérer que les exigences posées par l'article 20 sont
respectées dès lors que l'intermédiaire a été accrédité par
un annonceur étranger ou son représentant, qu'il travaille
effectivement comme mandataire et qu'il a précisé par écrit à
son mandant les prestations qu'il lui rendra et la rémunération
qu'il recevra. En ce qui concerne le support, qui peut craindre de
se mettre en infraction en travaillant avec un intermédiaire qui ne
serait pas en mesure de lui présenter un contrat de mandat, sa
responsabilité ne saurait être engagée dès lors que lui-même
respecte les obligations qui lui sont imposées par la loi,
notamment sur l'émission des factures. Si par ailleurs, le support
estime que cette situation ne lui donne pas suffisamment de
garanties pour les paiements ultérieurs, il s'agit d'un problème
différent ; celui-ci peut d'ailleurs être résolu : dans la mesure
où les partenaires le souhaitent , le support peut demander à
l'intermédiaire de se porter garant du paiement par son client étranger
: il peut aussi demander une garantie bancaire à l'annonceur. De
façon générale, on remarquera que si la situation de l'intermédiaire
et de l'annonceur peut conduire à constater que la loi française
ne leur est pas forcément applicable, le support, lui, reste soumis
aux obligations que la loi lui impose personnellement. Cela est vrai
autant pour les dispositions qui concernent les factures que pour sa
reponsabilité en cas de discrimination, qui serait engagée s'il
favorisait les annonceurs étrangers au détriment des annonceurs
français. Les
précisions ainsi apportées sur le champ d'application de la loi
devraient répondre à l'essentiel des interrogations. Néanmoins,
devant certains cas particuliers, les opérateurs pourront encore éprouver
des doutes sur les limtes exactes du champ de la loi. Pour éviter
tout risque juridique,on ne saurait trop conseiller, chaque fois
qu'il subsiste un doute, de retenir la régime du mandat et de
respecter les autres obligations prévues par la loi. II.
- La mise en oeuvre Les
changements auxquels sont soumis les opérateurs sont de deux
sortes. Les uns sont liés aux dispositions spécifiques à la
publicité qui figurent dans la loi ; les autres à
l'assujettissement au régime général prévu à l'ordonnance de
1986. I.
Modalités spécifiques à la
publicité a)
Contrat : L'article
20 de la loi impose à l'intermédiaire de faire ses achats pour le
compte de l'annonceur sous le régime du mandat. Il précise que ce
mandat doit faire l'objet d'un contrat écrit et que celui-ci doit
énoncer les prestations rendues et leur rémunération, en
distinguant elles qui sont rendues dans le cadre du mandat et celles
qui, le cas échéant, ne relèvent pas du mandat. Ces
règles appellent deux remarques : -
en dehors de ces obligations, la forme est libre. Il n'est donc pas
interdit, pour simplifier les formalités, de se référer aux
conditions générales de l'intermédiaire -sous réserve évidemment
que celles-ci respectent la loi ; b)
Facturation et rémunération : Le
même article 20 prévoit que la facture est envoyée directement à
l'annonceur et qu'elle mentionne tous les rabais accordés par le
vendeur, rabais qui ne peuvent être accordés qu'à l'annonceur. La
loi ne modifie pas les obligations sur le contenu de la facture, qui
restent définies par l'article 31 de l'ordonnance n° 86-1243 du
1er décembre 1986. La facture, qui est au nom de l'annonceur, doit
contenir en particulier "tous rabais, remises et ristournes
dont le principe est acquis et le montant chiffrable lors de la
vente ou de la prestation de services, quelle que soit leur date de
règlement". Les rabais qui ne seraient pas de principe acquis
et de montant chiffrable doivent faire l'objet de factures
rectificatives ultérieures, à émettre dans les mêmes conditions
que la facture initiale. Il est cependant rappleé que, pour
l'essentiel, les remises conditionnelles sont considérées par les
tribunaux comme de principe acquis et de montant chiffrable dès
lors que la réalisation de la condition ne dépend que de la réalisation,
par l'acheteur, du contrat conclu. Outre
cette règle d'application générale, la publicité est soumise à
deux dispositions spécifiques : -
la facture est envoyée directement à l'annonceur, une copie
pouvant être transmise pour information à l'intermédiaire ; Cette
disposition est complétée par celles des articles 21 et 22. Ces
articles interdisent au mandataire qui procède aux achats d'espace
ainsi qu'au prestataire de services qui donne des conseils pour
ceux-ci de recevoir quelque rémunération que ce soit du support. Ainsi,
la rémunération de l'intermédiaire ou du conseiller en achat
d'espace ne peut provenir que de l'annonceur lui-même. Ce
dispositif a pour but de faire fixer la rémunération de l'intermédaire
par négociation entre l'intermédiaire et le bénéficiaire du
service rendu en assurant une transparence complète à l'égard de
ce dernier. La loi fait ainsi disparaitre les pratiques de rémunération
occulte qui étaient courantes avant 1993. Elle
n'interdit pas que le support puisse consentir des rabais au titre
de services qui lui seraient rendus par l'intermédiaire, comme par
exemple une garantie de paiement. Mais de tels rabais sont
obligatoirement attribués à l'annonceur. C'est à l'intermédiaire
et à l'annonceur qu'il revient, en négociant le contrat qui les
lie, de modifier s'ils le veulent l'affectation finale de ces rabats
pour en reverser éventuellement tout ou partie à l'intermédiaire. Cette
interdiction de rémunération directe est très générale : la rédaction
de la loi, en interdisant toute rémunération de l'intermédiaire
par le support, ne permet pas à l'intermédiaire de rendre des
services rémunérés à un support, même s'ils sont sans rapport
avec une opération d'achat d'espace ou de conseil. Toutefois,
lorsqu'un support fait de la publicité pour son propre compte, il
doit être considéré comme un annonceur et, à ce titre, il peut rémunérer
un intermédiaire, tant pour ses achats d'espace que pour les études
qu'il demanderait. Cette
liberté ne doit évidemment pas être utilisée pour tourner la
loi. Dans le cas où il apparaitrait , par exemple en raison du
caractère fictif des études ou de prix anormaux, que ces opérations
servent à rémunérer l'intermédiaire pour d'autres opérations où
le support vend son espace gr‰ce à cet intermédiaire, les
tribunaux devraient être saisis. En
cas d'accord de troc, l'intermédiaire ne pouvant recevoir quelque rémunération
que ce soit de la part du support, la facture correspondant aux
marchandises ou services reçus par le support doit être émise par
le producteur, et non par l'intermédiaire. La rémunération de
celui-ci est facturée uniquement à l'annonceur-vendeur, au titre
de l'achat d'espace comme au titre de la vente de marchandises ou
services. c)
Circuits de paiement : La
loi ne prévoit pas de disposition particulière pour les modalités
de paiement. Le sujet n'est abordé qu'à l'article 20, où est
envisagé le cas où les achats ne sont pas payés directement par
l'annonceur au support. L'annonceur
a donc le choix, comme par le passé, de payer directement le
support ou de faire transiter le paiement par le mandataire. De même,
ceux qui ne souhaitent pas régler séparément les supports qu'ils
utilisent dans leurs campagnes publicitaires peuvent effectuer un
paiement global à l'intermédiaire qui reversera son dû à chaque
vendeur d'espace. Ce
paiement global, lorsqu'il résulte du contrat entre l'annonceur et
l'intermédiaire , est compatible avec la disposition de la loi qui
impose à chaque support d'envoyer directement sa facture à
l'annonceur, et les risques d'erreur à la réception des factures
peuvent être réduits par des précautions simples : -
le support peut ajouter sur la facture qu'il envoie à l'annonceur
la mention que cette facture ne doit pas être réglée directement,
le mandataire devant s'en charger ; il peut, sur la copie qu'il
envoie au mandataire, lui rappeler que c'est le mandataire qui est
chargé du paiement ; d)
Comptabilité : Lorsque
le paiement de l'achat d'espace transite par l'intermédiaire,
celui-ci, qui agit comme mandataire, doit inscrire les sommes reçues
non dans son chiffre d'affaires, mais en compte de tiers. Certains
intermédiaires ont regretté que cette obligation les conduise à
faire apparaître un chiffre d'affaires réduit par rapport à leurs
comptes antérieurs et surtout par rapport à ceux qu'affichent
leurs concurrents étrangers, qui ne sont pas tenus aux mêmes
obligations. Cet
effet d'affichage peut être corrigé. Le plan comptable prévoit
qu'une entreprise peut ajouter en annexe à ses comptes sociaux,
toute présentation indispensable à leur compréhension. Rien
n'interdit donc aux intermédiaires d'établir et de faire certifier
des comptes présentés selon les normes internationales, de les
publier en annexe à leurs comptes et de les fournir pour les
comparaisons internationales. Les
sommes qui transitent par le mandataire peuvent être placées et
porter intérêt. Dans ce cas, et dans la mesure où cela est
compatible avec les stipulations du contrat de mandat, ces intérêts
peuvent être versés directement à l'intermédiaire. Le traitement
de ces sommes, versées par une banque, est différent de celui des
sommes qui seraient dues par le support et notamment de l'eventuel
escompte versé pour paiement comptant : comme tout rabais accordé
par le support, celui-ci doit, au titre de l'article 20, revenir à
l'annonceur. Si, en vertu du contrat de mandat, il est finalement rétrocédé
à l'intermédiaire, en tout ou partie, cette rétrocession doit
faire l'objet d'une facture de l'intermédiaire à l'annonceur. En
sens inverse, si, du fait du mandataire, un paiement tardif fait
encourir une pénalité à l'annonceur, la responsabilité de
l'intermédiaire se trouve engagée vis-à-vis de l'annonceur. 2.
Les relations commerciales En
imposant un certain nombre de conditions particulières à l a
publicité, la loi précise la marge de discussion des opérateurs. Certaines
ont déjà été commentées dans cette circulaire : l'obligation du
mandat ; l'obligation d'envoyer la facture à l'annonceur ;
l'interdiction pour l'intermédiaire de recevoir une rémunération
du support. D'autres
n'ont pas été examinées, car elles ne semblent pas poser de problème
: ainsi l'obligation, prévue à l'article 23, de rendre compte à
l'annonceur des conditions dans lesquelles un message a été diffusé
; ou l'obligation, prévue à l'article 24, pour celui qui donne des
conseils d'achats, d'indiquer à l'annonceur les liens financiers
qu'il peut avoir avec les vendeurs. Enfin,
la loi soumet la publicité, comme toutes les activités de service,
à l'obligation de communiquer des baremes de prix a qui en fait la
demande. Etablir des baremes et les respecter constituent une
nouveauté dans ce domaine, où la négociation avait prix une telle
ampleur que les barèmes avaient perdu toute signification. Il
s'agit incontestablement d'un encadrement de la liberté
commerciale, mais non de sa disparition. La liberté commerciale est
maintenue, conformément au droit commun, tel qu'il a été défini
en particulier par l'ordonnance du 1er décembre 1986. Il n'y a pas
lieu ici de rappelerce droit commun, mais il peut être utile de préciser
son applicationà quelques cas pour lesquels la publicité pose des
problèmes particuliers. Les
supports doivent désormais avoir un barème de prix et le
communiquer à qui en fait la demande. Le
barème doit faire figurer l'énonce et le prix de toute les
prestations normalement offertes par le support. Après discussion
avec un acheteur, un support peut offrir ses prestations à des
conditions différentes de celles qui figurent dans son barème et
ses conditions générales de vente. Toutefois, afin d'éviter de
pratiquer des conditions discriminatoires, la différence doit être
justifiée par une contrepartie réelle et tout acheteur qui serait
dans la même situation et qui serait désireux d'obtenir les mêmes
conditions doit pouvoir les obtenir. De
même , la confection du barème est libre et peut comporter des
rabais et ristournes pour des motifs variés, sous réserve de ne
pas violer les dispositions de l'ordonnance. En
premier lieu, l'attribution de ristournes ne doit pas être
discriminatoire. Il faut rappeler, à ce sujet, que l'article 36 de
l'ordonnance ne vise que les discriminations qui sont de nature à
créer, pour celui qui en bénéficie ou qui en est la victime, un
avantage ou un désavantage dans la concurrence. Il en résulte
qu'il est possible de pratiquer des conditions différentes à l'égard
des partenaires qui ne sont pas en concurrence. Ceci peut conduire
à pratiquer des tarifs différents selon le secteur économique de
l'acheteur. Ainsi, il n'y a pas de discrimination à accorder à une
grande cause nationale des conditions plus favorables que celles
pratiquées à l'égard d'un annonceur commercial. De
même, il arrive que les supports consentent occasionnellement des
tarifs de bouclage, c'est-à-dire des conditions préférentielles
à des achats passés au dernier moment pour occuper un espace resté
disponible. Dans la mesure où ces tarifs sont offerts de façon équitable
à tous les opérateurs, on ne saurait parler de conditions
discriminatoires. Il en irait diffŽremment s'il apparaissait que
seuls quelques privilegiés sont informés de ces possibilités -ou
si certains en bénéficiaient avant que leurs concurrents se voient
reconnaitre les mêmes droits. De
même encore, il n'est a
priori pas discriminatoire d'accorder une remise particulière
aux achats qui passent par un intermédiaire. Le débat qui a eu
lieu au Parlement pour aboutir à la rédaction de l'article 20 -
lequel mentionne la possibilité de rabais et ristournes - montre
que le législateur n'a pas voulu interdire aux supports de faire
figurer dans leur barème une remise inspirée de l'ancienne
commission d'agence, quelle que soit la dénomination qui convienne
aujourd'hui ou l'agence ne peut plus être rémunérée par le
support. Il reste que les conditions d'attribution d'une telle
remise ne doivent pas être discriminatoires et que, si son octroi
est lié à la qualité d'intermédiaire, elle doit être accordée
à tous ceux qui rendent les mêmes services qu'un intermédiaire, même
si ce n'est pas leur profession habituelle. Vouloir réserver cette
remise aux membres de certaines professions ou de certaines
associations tomberait sous le coup de l'article 36. En
second lieu, le barème ne doit pas non plus pouvoir être qualifié
au titre des articles 7 et 8 de l'ordonnance, qui traitent
respectivement des ententes ou des abus de position dominante. Il
pourrait en être ainsi si un barème tarifaire conduisait à
exclure certains opérateurs du marché. Pour reprendre l'exemple de
la ristourne accordée aux achats qui passent par des intermédiaires,
un barème comportant une ristourne telle qu'en fait elle conduirait
à exclure du marché ceux qui voudraient procéder à des achats
directs pourrait être considéré comme une entente prohibée. De même,
un barème qui, en liant les tarifs à la part des achats d'un
intermédiaire passés avec le vendeur d'espace, conduirait à réserver
des conditions très favorables à ceux qui renoncent à traiter
avec d'autres vendeurs d'espace pourrait être sanctionné au titre
des mêmes articles. Le
respect de ces règles peut paraître complexe à un secteur qui ne
les connaissait guère jusqu'en 1993. Les
services chargés du contrôle veilleront donc, chaque fois qu'ils
en auront l'occasion, à faire connaitre et à expliquer ces
dispositions afin d'en faciliter une application rapide et complète. Le
ministre de l'économie, EDMOND
ALPHANDERY Le
ministre du budget, porte-parole du Gouvernement, NICOLAS
SARKOZY |
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