Code de commerce : articles L233-6
à L233-15.
Code monétaire et financier :
articles L212-6-3, L451-2, L421-9, L433-3 et s., L518-14, L621-5-3,
D421-8.
ACTION DE CONCERT
Par une décision dans l'affaire GECINA la Cour de
Cassation s'est prononcée sur le critère intentionnel de la «
politique » (commune) des concertistes, sur les effets de la
disparition du concert et sur la question du périmètre du concert.
Définition de la politique commune
En ce qui concerne le critère de la
"politique commune" comme critère du concert , la Cour confirme son
approche extensive. Les Les demandeurs soutenaient que la
"politique (commune) vis à vis de la société" visée par la loi
devait s’entendre de la politique de la société ("volonté de
contribuer en commun et durablement à la gestion ou à la stratégie
économique, commerciale ou industrielle de la société"). La Cour a
affirmé qu'il s'agit de la « politique des concertistes » (en
l'occurrence la politique des actionnaires minoritaires
visant à la restructuration à leur profit de l'actionnariat),
politique qui ne se confond pas nécessairement avec la politique
sociale.
Durée de la politique commune
La Cour de cassation a démontré que la politique
commune peut n'être que temporaire, le temps nécessaire
à l'accomplissement du but des concertistes . Un accord-cadre de
séparation prévoyant une série d'opérations exécutées successivement
dans le temps, et ce même temporairement, peut être de nature à
caractériser une politique commune.
Périmètre du concert
En ce qui concerne le périmètre du concert, les
demandeurs au pourvoi faisaient valoir que l’accord excipé comme
présumant l’action de concert ayant été conclu entre les deux
actionnaires minoritaires et un tiers (l’actionnaire majoritaire
sortant), il avait été fait une mauvaise application de la loi.
L'argument est écarté au motif que cette circonstance ne faisait pas
obstacle à la qualification de concert entre les deux seuls
actionnaires restants.
Effets du concert et fin du concert
Les demandeurs soutenaient que, à la date
du dépassement du seuil du tiers l'accord générateur du concert
ayant épuisé ses effets, l'obligation de dépôt n'avait plus de
fondement, la Cour de cassation répond que cette
circonstance importe peu. Elle n’exige pas que le concert perdure
au-delà du franchissement du seuil déclencheur pour que les
conséquences réglementaires qui en résultent (en premier lieu,
l’obligation de dépôt d’une offre publique) reçoivent application.
Ayant retenu que
l'acte de séparation constitue un accord aux termes duquel
deux actionnaires sont convenus d'acquérir et d'exercer des droits
de vote d'une société cotée pour mettre en oeuvre une politique
commune vis-à-vis de cette société, et précisé que celle-ci consiste
à faire procéder à une suite d'opérations, incluant un projet
d'offre publique de rachat, dans le dessein de réaliser la
séparation de l'ensemble constitué par deux autres sociétés par la
répartition du patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux
groupes d'actionnaires distincts, les deux actionnaires ayant
vocation à concentrer l'essentiel de leur investissement dans la
société cotée, la cour d'appel, qui relève que cette politique
commune, par elle-même exclusive d'un accord ponctuel, s'inscrit
dans la stratégie explicitement annoncée par le préambule de cet
accord, peu important qu'elle ne soit mise en oeuvre que de manière
temporaire, a exactement déduit que les actionnaires devaient être
considérés comme agissant de concert
au sens des dispositions de l'article L. 233-10 du code de commerce
Cass. com 27 octobre 2009
Preuve
du concert
L'affaire SACYR a
donné à la Cour d'appel de Paris l'occasion de démontrer une lecture
extensive des possibilités de preuve de l'action de concert qui
tranche sur la pratique antérieure.
Considérant qu' aux termes de l' article L. 233- 10 du
code de commerce, sont considérées comme agissant de
concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'
acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'
exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une
politique vis à vis de la société ;
Considérant que, pour estimer qu' une action de concert
était établie, l' AMF s' est fondée sur les faits
suivants, dont ni la matérialité, ni la chronologie ne
sont contestées par les requérantes :
- depuis le rejet, par l'assemblée générale
extraordinaire des actionnaires d' Eiffage du 19 avril
2006, de la demande de Sacyr
d'être représentée au conseil d' administration de
cette société, le projet de rapprochement ouvertement
promu par Sacyr n' avait
été suivi d' aucune réalisation ;
- dans sa déclaration effectuée le 5 avril 2006 pour
exposer ses intentions en application de l' article L.
233- 7 du Code de commerce, Sacyr
avait indiqué ne pas avoir l' intention d' acquérir le
contrôle d' Eiffage ou de lancer une offre publique sur
cette société, ce qu' elle avait réitéré par des
déclarations publiques dans les jours et semaines
précédant le dépôt du projet d' offre soumis à l' examen
;
- entre le 19 avril 2006 et le 23 mars 2007,
Sacyr avait acquis au
total 2. 245. 795 actions Eiffage, dont 661. 612 actions
dans les quatre derniers jours de la période, portant
ainsi sa participation à 33, 32 % du capital, soit juste
en- dessous du seuil du tiers du capital d' Eiffage ;
- Sacyr avait demandé à sa
banque conseil de la rapprocher d' autres investisseurs
qui pourraient soutenir, lors de l' assemblée générale
extraordinaire du 19 avril 2006, son action en vue d'
être représentée au conseil d' administration d' Eiffage
;
- lors de cette assemblée,
Sacyr
avait proposé sans succès la nomination de cinq
administrateurs au conseil d' administration d' Eiffage
et s' était opposée au renouvellement du mandant de l'
un d' entre eux et à la ratification de la cooptation de
deux autres ;
Considérant que l' AMF a regardé ces faits à la lumière
des circonstances suivantes, dont la réalité n' est pas
davantage discutée :
- les sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo,
Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y
Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf ont
acquis progressivement, entre juin 2006 et mars 2007,
des actions d' Eiffage jusqu' à se constituer chacune
des participations voisines du seuil de 1 %, dont le
franchissement leur aurait imposé une déclaration prévue
par les statuts ;
- deux de ces sociétés, qui avaient franchi ce seuil, se
sont abstenues de le déclarer mais ont aussitôt revendu
le surplus de titres pour ramener leur participation à
moins de 1 % ;
- il existe des relations personnelles, capitalistiques
et d' affaires entre les dirigeants ou actionnaires de
ces sociétés, hors Ben Patricios, et les actionnaires
fondateurs et dirigeants de Sacyr
;
- ces sociétés ont chacune un objet social sans rapport
avec celui de Sacyr ;
- elles n' ont, pour cinq d' entre elles, pas d' autre
participation étrangère que les titres Eiffage ;
- elles ont réalisé un investissement au capital d'
Eiffage pour des montants compris entre cinquante et
soixante- dix millions d' euros, qui paraissent hors de
proportion avec leur surface financière réelle sans que
le mode de financement n' ait pu être expliqué de
manière convaincante ;
Considérant que l' AMF a en outre décrit les échanges
intenses et inhabituels qui ont conduit le titre Eiffage
à des valeurs en très forte hausse en mars et avril
2007, et noté différents propos ou déclarations de
représentants de Sacyr
montrant que cette société était personnellement
intéressée au droits de vote de quatre- vingt neuf
autres actionnaires qui en avaient été privés par le
bureau de l' assemblée générale du 18 avril 2007 à
raison, précisément, d' un soupçon de concert ;
Considérant qu' en cet état, et
dès lors que l' article
L. 233- 10 précité n' exige pas que l' accord résulte d'
un écrit, ni qu' il revête un caractère contraignant,
c'
est par une appréciation pertinente que la cour fait
sienne que la décision retient que le rapprochement des
éléments rappelés ci- avant révèle, nonobstant les
déclarations en sens contraire des intéressés, que les
acquisitions successives d' actions d' Eiffage par
Sacyr et par les six
autres sociétés nommées ont procédé, non d' un simple
parallélisme de comportements, mais d' une démarche
collective organisée tendant à la poursuite d' une
finalité commune consistant à se grouper pour apparaître
en force afin d' imposer ensemble, par surprise, lors de
l' assemblée générale extraordinaire d' Eiffage du 18
avril 2007, une recomposition à leur avantage du conseil
d' administration leur permettant ensuite de réaliser le
rapprochement entre les deux sociétés ;
C.A.
Paris, 2 avril 2008