Les clauses-types sont, par définition, établies à
l’avance par une partie ou un tiers et incorporées dans un contrat sans que
leur contenu soit discuté par les parties (article 2.1.19(2)). Il est
donc logique que lorsque les parties négocient et se mettent d’accord de
façon spécifique sur certaines dispositions de leur contrat, ces
dispositions l’emportent sur des dispositions incompatibles figurant dans les
clauses-types car elles reflètent plus probablement l’intention des parties
dans un cas donné.
Les dispositions négociées une à une peuvent figurer
dans le même document que les clauses-types, mais également dans
un document séparé. Dans le premier cas, on peut les reconnaître
facilement parce qu’elles sont écrites en caractères différents de
ceux des clauses-types.
Dans le second cas, il peut être plus difficile de
distinguer les dispositions qui sont des clauses-types de celles qui ne le sont
pas, et de déterminer leur position exacte dans la hiérarchie des différents
documents. Pour cela les parties incluent souvent une disposition du contrat
qui indique expressément les documents qui forment le contrat et leur
importance respective.
Des problèmes particuliers peuvent se poser,
cependant, lorsque les modifications des clauses-types n’ont fait l’objet
que d’un accord oral, sans que les dispositions incompatibles contenues
dans les clauses-types aient été biffées, et que ces clauses-types
contiennent une disposition indiquant le caractère exclusif de
l’écrit signé par les parties, ou que toute addition ou modification de
leur contenu doit être faite par écrit. Pour ces cas, voir les articles
2.1.17 et 2.1.18.