Ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative
aux procédures de recours applicables aux contrats de la
commande publique
L’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de
recours applicables aux contrats de la commande publique,
transpose en droit interne la
directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre
2007 relative à l’amélioration de l’efficacité des procédures de
recours en matière de passation des marchés publics. .
Champ d’application du
recours.
L'ordonnance
introduit un nouveau recours à l’encontre des contrats administratifs,
le référé contractuel, dont l’objet est de sanctionner des manquements
aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquels sont
soumis la plupart de ces contrats et, ce, alors qu’ils sont déjà
conclus. Ce recours est désormais codifié aux
articles L 551-13 à L 551-23 du
Code de Justice Administrative.
Le recours créé est un
référé contractuel qui est le pendant, après signature du contrat, du
référé précontractuel, celui ci
étant irrecevable dès signature du contrat.
Le nombre des moyens
invocables à l'appui du référé contractuel est plus réduit que
celui possible dans le cadre d’un recours sur la base de la
jurisprudence résultant de l'arrêt du Conseil d'Etat dans la
décision dite « Tropic » (C.E.
17 juillet 2007) . Celui-ci permet en effet de
sanctionner les « vices entachant la validité du contrat ».
Les éventuels autres manquements devront donc être soulevés dans le
cadre d’un recours différent.
Personnes habilitées
La procédure est ouverte
d’une part, aux personnes ayant un intérêt à conclure le contrat et qui
sont susceptibles d’être lésées par ces manquements et d’autre part, au
représentant de l’Etat dans le cas des contrats passés par une
collectivité territoriale ou un établissement public local. Relèvent de
ce recours la passation, par les pouvoirs adjudicateurs et les entités
adjudicatrices, de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution
de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services,
avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit
d’exploitation, ou la délégation d’un service public.
Le requérant doit
démontrer qu’il a été lésé ou susceptible d’être lésé par les
irrégularités soulevées comme cela est déjà le cas en matière de référé
précontractuel,
Contrats concernés
Sont concernés tous les
contrats de la commande publique qui relèvent des directives 2004/17/CE
et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004
en plus des délégations de service public (Rapport au Président de la
République relatif à l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux
procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique)
En sont, cependant,
explicitement exclus selon l’article L 551-18 du CJA :
- les contrats ayant fait
l’objet d’un référé précontractuel prévu à l’article L. 551-1 ou à
l’article L. 551-5 du CJA dès lors que le pouvoir adjudicateur ou
l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L.
551-4 ou à l’article L. 551-9 du CJA et s’est conformé à la décision
juridictionnelle rendue sur ce recours,
- les contrats dont la
passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable
lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a, avant la
conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et
observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l’égard des
contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s’applique pas
l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats non
retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a
accompli la même formalité,
- les contrats
fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique lorsque
le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a communiqué aux
titulaires la décision d’attribution du contrat et observé un délai de
seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, délai réduit à
onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par
voie électronique.
Conséquences du recours sur le contrat.
Le juge des référés
dispose de larges pouvoirs en cas de manquements avérés. Il peut
prononcer d’office des sanctions, mais il en informe préalablement les
parties et les invite à présenter leurs observations dans des conditions
fixées par voie réglementaire. Durant l’instance, le président du
tribunal administratif ou son délégué a ainsi la possibilité de
suspendre l’exécution du contrat sauf s’il estime, en considération de
l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de
l’intérêt public, que les conséquences négatives de cette mesure
pourraient l’emporter sur ses avantages.
Nullité du contrat
Le juge peut
prononcer la nullité du contrat dans les cas prévus par l’article L
551-18 du CJA lorsque :
- aucune des mesures de
publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou quand a été omise
une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où
une telle publication est prescrite.
- ont été méconnues les
modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des
contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition
dynamique.
- celui-ci a été signé
avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision
d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature
ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à
l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la
méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit
d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les
obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa
passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les
chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat.
Résiliation du
contrat, réduction du contrat ou pénalité financière
Le juge peut également
sanctionner le manquement par la résiliation du contrat ou la réduction
de sa durée ou une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur
ou à l’entité adjudicatrice :
- dans les
hypothèses prévues à l’article L. 551-18 du CJA, si le prononcé de la
nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général;
néanmoins, cette raison ne peut être constituée par la prise en compte
d’un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des
conséquences disproportionnées et que l’intérêt économique atteint n’est
pas directement lié au contrat, ou si le contrat porte sur une
délégation de service public.
- dans le cas où le
contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de
la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une
candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L.
551-4 ou à l’article L. 551-9 du CJA.
Demandes
indemnitaires
Aucune demande tendant à
l’octroi de dommages et intérêts ne pourra être présentée à l’occasion
d’un référé contractuel à l’exclusion des demandes reconventionnelles
fondées uniquement sur la demande initiale.
Décision
Le président du
tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier
ressort en la forme des référés.