ARTICLE 2.1.13

(Contrat subordonné à un accord sur certaines questions relatives au fond ou à la forme)

Lorsqu’une partie, au cours des négociations, exige que la conclusion du contrat soit subordonnée à un accord sur certaines questions relatives au fond ou à la forme, le contrat n’est conclu que si les parties parviennent à un accord sur ces questions.

COMMENTAIRE

1. La conclusion du contrat est subordonnée à un accord sur des questions spécifiques relatives au fond

En règle générale, le contrat est conclu si les parties parviennent à un accord sur les clauses essentielles pour le type de transaction en question, alors que les éléments moins importants que les parties n’ont pas réglés peuvent ensuite être implicites en fait ou en droit. Voir le commentaire 1 sur l’article 2.1.2 ainsi que les articles 4.8 et 5.1.2.

I l l u s t r a t i o n

1. A s’accorde avec B sur toutes les clauses essentielles de leur futur contrat pour la distribution des produits de A. Lorsque la question se pose ultérieurement de savoir qui devrait payer les frais de la campagne publicitaire, aucune des parties ne peut invoquer l’inexistence du contrat en raison du silence du contrat sur ce point, car la clause manquante n’est pas essentielle au type de transaction en question et sera implicite en fait ou en droit.

Les parties peuvent cependant, dans un cas donné, considérer que des questions spécifiques revêtent une importance telle qu’elles n’entendent pas conclure un accord contraignant à moins que ces questions ne soient réglées de façon satisfaisante. Si les parties, ou une seule d’entre elles, expriment une telle intention, le contrat ne prend pas effet sans accord sur ces questions. En utilisant le mot “exige”, le présent article dit clairement qu’il ne suffit pas que les parties manifestent leur intention dans ce sens “en passant”, mais que cela doit être fait sans équivoque.

I l l u s t r a t i o n

2. Les faits sont identiques à ceux de l’Illustration 1, à la différence que, au cours des négociations, B déclare à plusieurs reprises que la question de savoir qui paie les frais de la campagne publicitaire doit être réglée expressément. Malgré leur accord sur toutes les clauses essentielles du contrat, il n’existe aucun contrat entre A et B car B avait exigé que la conclusion du contrat soit subordonnée à un accord sur cette clause spécifique.

2. La conclusion du contrat est subordonnée à un accord sur des questions spécifiques relatives à la forme

Dans la pratique commerciale, en particulier lorsqu’il s’agit de transactions d’une complexité considérable, il est très fréquent qu’après de longues négociations les parties signent un document informel appelé “Accord préliminaire”, “Convention”, “Lettre d’intention” ou similaire, contenant les termes de l’accord obtenu à ce moment, mais qui déclare en même temps leur intention de rédiger un document formel ultérieurement (“Sous réserve du contrat”, “Accord formel à suivre”). Dans certains cas les parties considèrent que leur contrat est déjà conclu et que le document formel n’est que la confirmation de l’accord déjà complet.

Si toutefois les deux parties, ou une seule d’entre elles, disent clairement qu’elles n’ont pas l’intention d’être liées avant la rédaction du document formel, il n’y aura pas de contrat avant ce moment même si les parties ont trouvé un accord sur tous les aspects pertinents de leur transaction.

I l l u s t r a t i o n s

3. Après de longues négociations, A et B signent une “Convention” contenant les termes d’un accord de “joint venture” pour l’exploration et l’exploitation du plateau continental du pays X. Les parties conviennent qu’elles rédigeront par la suite un accord dans des documents formels à signer et échanger lors d’une cérémonie publique. Si la “Convention” contient déjà tous les termes pertinents de l’accord et que les documents suivants sont considérés comme permettant simplement que le contrat soit bien présenté au public, on peut estimer que le contrat était déjà conclu à la signature du premier document écrit.

4. Les faits sont identiques à ceux de l’Illustration 3, à la

différence que la “Convention” contient une clause ainsi rédigée “Non contraignant jusqu’à ce que le contrat final soit signé” ou une formule analogue. Les parties ne sont pas liées avant la signature et l’échange des documents formels.

1) Dès lors que les parties entendent conclure un contrat, le fait qu’elles renvoient la détermination d’une clause à un accord ultérieur ou à la décision d’un tiers ne fait pas obstacle à la conclusion du contrat.

2) L’existence du contrat n’est pas compromise du fait que, par la suite

a) les parties ne sont pas parvenues à un accord; ou

b) le tiers n’a pas pris de décision, à condition qu’il y ait un autre moyen de déterminer cette clause qui soit raisonnable dans les circonstances en tenant compte de l’intention des parties.

COMMENTAIRE

1. Clause à déterminer ultérieurement

Un contrat peut être muet sur un ou plusieurs points simplement parce que les parties n’y ont pas pensé pendant les négociations. A condition que les parties se soient mises d’accord sur les clauses essentielles au type de transaction en question, un contrat aura néanmoins été conclu et il sera suppléé aux clauses manquantes sur la base des articles 4.8 ou 5.1.2. Voir le commentaire 1 sur l’article 2.1.2. Le cas traité dans le présent article est tout à fait différent: ici les parties ont intentionnellement renvoyé la détermination d’une ou plusieurs clauses à un accord ultérieur parce qu’elles n’ont pas pu ou voulu le faire lors de la conclusion du contrat, et cette détermination se fera ultérieurement par accord entre elles ou par la décision d’un tiers.

Cette dernière situation, fréquente en particulier dans les transactions à long terme, mais pas limitée à elles, fait apparaître essentiellement deux problèmes. En premier lieu, le fait que les parties aient renvoyé la détermination de certaines clauses à une date ultérieure compromet-il l’existence du contrat? En second lieu, si tel n’est pas le cas, qu’en sera-t-il du contrat si les parties ne parviennent pas par la suite à un accord ou si le tiers ne prend pas de décision?

2. La détermination ultérieure d’une clause ne fait pas en soi obstacle à la conclusion valable du contrat

Le paragraphe 1 prévoit que dès lors que les parties entendent conclure un contrat, le fait qu’elles renvoient la détermination d’une clause à un accord ultérieur ou à la décision d’un tiers ne fait pas obstacle à la conclusion du contrat.

En l’absence de déclaration expresse, l’intention des parties de conclure un contrat malgré la détermination ultérieure de certaines clauses peut se déduire des circonstances comme par exemple la nature non essentielle des clauses en question, le degré de précision du contrat dans son ensemble, le fait que ces clauses concernent des points qui, du fait de leur nature, ne peuvent être déterminés qu’ultérieurement, le fait que le contrat a déjà été partiellement exécuté, etc.

I l l u s t r a t i o n

1. A, compagnie de navigation, conclut un contrat détaillé avec B, opérateur de terminal, pour l’utilisation du terminal de B. Le contrat fixe le volume minimum de conteneurs à décharger et à charger annuellement ainsi que les frais à payer, alors que les frais pour les conteneurs supplémentaires seront déterminés si et lorsque le volume minimum sera atteint. Deux mois plus tard, A apprend qu’un concurrent de B lui offrirait de meilleures conditions et refuse d’exécuter sa prestation, invoquant que le contrat avec B ne l’a jamais lié parce que la question des frais n’avait pas été réglée. A est responsable de l’inexécution parce que le caractère détaillé du contrat et le fait que A et B avaient immédiatement commencé à exécuter leurs prestations indiquent clairement qu’ils avaient l’intention d’être liés.

3. Défaillance du mécanisme prévu par les parties pour la détermination ultérieure d’une clause

Si les parties ne peuvent parvenir à un accord ultérieur sur ces clauses ou si un tiers ne prend pas de décision à cet égard, la question se pose de savoir si le contrat prend fin. Conformément au paragraphe 2 du présent article, l’existence du contrat n’est pas compromise “à condition qu’il y ait un autre moyen de déterminer cette clause qui soit raisonnable dans les circonstances en tenant compte de l’intention des parties”. Un premier cas se présente lorsqu’il sera suppléé à la clause manquante sur la base de l’article 5.1.2; si les parties ont renvoyé la détermination des clauses manquantes à un tiers que nomme une instance comme le Président du tribunal ou de la Chambre de commerce, etc., il peut y avoir également nomination d’un nouveau tiers. Les hypothèses dans lesquelles un contrat donné peut être maintenu dans ces conditions seront toutefois assez rares dans la pratique. Peu de problèmes devraient se poser aussi longtemps que la clause à déterminer n’est pas importante. Si, d’un autre côté, la clause en question est essentielle pour le type de transaction concernée, l’intention des parties de maintenir le contrat doit être clairement  démontrée: les éléments à prendre en compte à cet effet comprennent la question de savoir si la clause concerne des points qui ne peuvent, par leur nature, être déterminés qu’à un stade ultérieur, si le contrat a déjà été partiellement exécuté, etc.

I l l u s t r a t i o n

2. Les faits sont identiques à ceux de l’Illustration 1, à la différence que lorsque le volume minimum des conteneurs à charger et à décharger est atteint, les parties ne se mettent pas d’accord sur les frais à payer pour les conteneurs supplémentaires. A cesse d’exécuter sa prestation en invoquant que le contrat a pris fin. A est responsable de l’inexécution parce que le fait que les parties ont commencé à exécuter leurs prestations sans faire de l’accord futur sur la clause manquante une condition pour poursuivre leurs relations d’affaires, est une preuve suffisante de leur intention de maintenir le contrat même en l’absence d’un tel accord. Les frais à payer pour les conteneurs supplémentaires seront déterminés conformément aux critères posés à l’article 5.1.7.

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