Article L 122-14
L’article L. 122-14, alinéa 1er,
du Code du travail disposait que l’employeur ou son représentant, qui envisage de
licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer l’intéressé
et, au cours de l’entretien, il est tenu d’indiquer le ou les motifs de
la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié.
La Chambre sociale a décidé que,
lors de l’entretien préalable, l’employeur ne pouvait se faire assister
que par une personne appartenant au personnel de l’entreprise (Soc., 20
juin 1990 . La faculté pour l’employeur, lors de la procédure de
licenciement, de se faire représenter, est imposée par des nécessités
pratiques.
La
représentation de l'employeur
La procédure peut être conduite soit par
l’employeur lui-même, qui peut être une personne physique ou une personne
morale, soit par un représentant de l’employeur.
L’article L.
122-14-1 du même code concernant la décision de licenciement et sa
notification ne prévoit pas, en revanche, la possibilité pour l’employeur de
se faire représenter.
La Cour
de Cassation a affirmé que "la finalité même
de l'entretien préalable et les règles relatives à la notification du
licenciement interdisent à l'employeur de donner
mandat à une personne
étrangère à l'entreprise pour procéder à cet entretien et notifier le
licenciement " (Cass
Soc. 26 mars 2002)
Par cet l’arrêt du 26 mars, la Chambre sociale
fait donc interdiction à l’employeur de donner
mandat de le représenter à une personne étrangère à l'entreprise pour procéder au
licenciement et à sa notification. Elle précise toutefois la cause et la
finalité de cette limitation du pouvoir de représentation de l’employeur. L’entretien préalable n’est pas, en effet,
une simple formalité. Il a pour rôle et pour finalité de permettre une
décision réfléchie de l’employeur pour décider de licencier ou non un
salarié après un échange avec ce dernier.
La notification de la lettre de
licenciement revêt, en outre, une importance primordiale, puisque la lettre
de licenciement matérialise la décision de l’employeur, en lui imposant d’y
énoncer les motifs qu’il ne pourra pas modifier par la suite.
Par ailleurs elle a déclaré
que "la
faculté de représenter l'employeur à l'entretien préalable n'est pas réservée au
seul délégataire du pouvoir de prononcer le licenciement" (Cass.soc
14 juin 1994)
La procédure de licenciement peut ainsi être conduite par le DRH de la
société holding
Cass. Soc. 19 janvier 2005
La présence d'une autre personne de l'entreprise
assistant le représentant de l'employeur n'est pas interdite si elle ne nuit pas
aux intérêts du salarié (Cass.
5 mars 1987)
Caractère individuel de l'entretien
préalable
"l'entretien
préalable au licenciement d'un salarié revêt un caractère strictement
individuel qui exclut que celui-ci soit entendu en présence de collègues
contre lesquels il est également envisagé de prononcer une mesure de
licenciement, quand bien même les faits reprochés seraient identiques ;
[....] cette présence ne peut au surplus être assimilée à une assistance
telle que prévue par le même texte " (Cass.
23 avril 2003)
Assistance par
un conseiller
Le salarié peut se faire assister par un membre
du personnel, ou un conseiller de son choix
Chambre sociale, 5 février 2003 (Bull. n° 41)
Le commentaire de cet arrêt au Rapport
souligne que cette décision modifie l’interprétation -très controversée tant par une
partie de la doctrine que par plusieurs cours d’appel- qui avait été donnée
au sujet de l’indemnisation des salariés ayant moins de deux ans
d’ancienneté ou employés par une entreprise occupant habituellement moins de
onze salariés dans le cas bien spécifique où, en l’absence d’institutions
représentatives du personnel dans l’entreprise, ils ont été privés de la
possibilité de se faire assister par un conseiller lors de la procédure de
licenciement.
L’article L. 122-14-5 du Code du travail renvoie dans ce cas à l’article
L. 122-14-4 du Code du travail.
Depuis des arrêts du 19 juillet 1995 et du 13 novembre 1996, la Cour de
cassation décidait que le salarié devait être indemnisé comme le serait le
salarié ayant plus de deux d’ancienneté ou appartenant à une entreprise
employant plus de onze salariés. Ainsi lorsque le licenciement était fondé
sur une cause réelle et sérieuse, le salarié devait recevoir une
indemnisation allant jusqu’à un mois de salaire en raison de l’irrégularité
de procédure résultant de l’absence d’assistance (Soc., 19 juillet 1995,
Bull. n° 249). Lorsque le licenciement était dépourvu de cause réelle et
sérieuse, il lui était dû une indemnité au minimum égale aux salaires des
six derniers mois (Soc., 13 novembre 1996, Bull. n° 382).
La Cour de cassation décide dorénavant que l’inobservation de la règle
d’assistance du salarié a pour seul effet de rendre applicable le premier
alinéa de l’article L. 122-14-4 du Code du travail, le salarié recevant une
indemnité au maximum égale à un mois de salaire.
En revanche, l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et
sérieuse reste soumise aux dispositions de l’article L. 122-14-5 du Code du
travail, la réparation étant ici uniquement fonction du préjudice subi.
Le renvoi partiel à l’article L. 122-14-4 du Code du travail pour la
réparation de l’irrégularité de procédure et le maintien de la règle
d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse en fonction du
préjudice aboutit donc au cumul de deux indemnisations. On notera qu’une
précédente décision avait déjà admis un tel cumul sur le fondement de
l’article L. 122-14-5 (Soc., 18 novembre 1998, pourvoi n° 96-43.625).
L’employeur est tenu d’indiquer les motifs de la
décision envisagée et de recueillir les explications du salarié
Organisation de l'entretien
préalable
La Chambre sociale considère que
l'employeur n'est pas tenu d'organiser l'entretien préalable sur les lieux du
travail, mais peut convoquer le salarié, notamment, au siège social de
l'entreprise, sauf abus ou fraude aux droits du salarié (Soc. 9 mai 2000, Bull.
n° 171).
Convocation en dehors des heures de
travail
Chambre sociale, 7 avril 2004
La Chambre sociale était appelée à se prononcer
sur la question de savoir si un salarié peut être convoqué à l'entretien
préalable à son licenciement en dehors de ses heures de travail.
Dans le
commentaire publié au rapport de la Cour de cassation, il est souligné que jusque là, il était permis d'hésiter, en
l'absence de toute précision dans les articles L 122-14 et R 122-2-1 du Code du
travail, sur le point de savoir si l'employeur était en droit de convoquer un
salarié pendant une période où celui-ci ne travaillait pas (repos, congés
etc...), dès lors qu'il n'exerce plus sur lui son pouvoir de direction. On
pouvait également se demander si les faits devant être abordés et discutés au
cours de l'entretien préalable n'avaient pas vocation à l'être pendant le temps
de travail, dès lors qu'ils concernaient la relation employeur-salarié.
Mais on pouvait faire valoir, en sens inverse,
que l'entretien préalable est une formalité qui a été édictée par la loi dans le
seul intérêt du salarié (Soc. 28 novembre 2000, Bull. n° 394) et que, de ce
fait, l'absence du salarié à l'entretien préalable ne peut constituer une cause
de licenciement.
Le pourvoi reprochait à l’arrêt d'avoir
débouter le salarié de sa demande d’indemnité pour inobservation de la procédure
de licenciement, en faisant valoir un moyen tiré de ce qu’il ne pouvait être
convoqué à un entretien préalable un jour où il ne travaillait pas, alors que la
loi impose que cet entretien ait lieu pendant la durée et à l’époque du
travail ;
La Cour de cassation affirmé "que la convocation du
salarié à l’entretien préalable en dehors du temps de travail ne
constitue pas une irrégularité de procédure ; qu’il peut
seulement prétendre à la réparation du préjudice subi "
Il en résulte que le
temps passé par le salarié à l'entretien préalable doit lui être payé
comme temps de travail, ainsi que, le cas échéant, ses frais de
transport.
Délai de notification du licenciement après
l'entretien préalable
Chambre sociale, 14 septembre 2004
Cet arrêt décide que la lettre de licenciement
pour motif disciplinaire doit être notifiée au salarié dans le délai d'un mois
après l'entretien préalable, alors même qu'il ne s'est pas présenté à cet
entretien ; à défaut le licenciement est réputé sans cause réelle et sérieuse.
L'employeur ne peut donc, au prétexte que le salarié n'a pas déféré à une
première convocation à un entretien préalable, lui fixer un nouvel entretien
puis lui notifier le licenciement plus d'un mois après la date à laquelle le
premier entretien aurait dû avoir lieu.
Faits
postérieurs à l'entretien préalable
Le
licenciement ne peut être fait sur la base de faits postérieurs à
l'entretien préalable (Cass.
soc. 28 juin 2000)