Très précis sur les conditions de validité et les effets
du contrat, les rédacteurs du Code civil de 1804 étaient, en revanche, restés
silencieux sur ses conditions de formation, autrement dit sur la phase de rencontre des volontés. Le
contraste est saisissant avec le luxe de détails dont font preuve le législateur français
contemporain, notamment dans le domaine des contrats de consommation, et les projets
d'harmonisation européenne du droit des contrats qui, eux, régissent avec une extrême
minutie les différentes étapes qui conduisent de la simple intention de contracter à la
conclusion de l'accord définitif.
Il a donc semblé légitime aux promoteurs de ce projet de
combler cette lacune de notre Code et de prévoir des textes qui encadrent la
formation du lien contractuel. Tel est l'objet des articles
1104 et suivants de cette section
intitulée « De la formation du contrat ».
Quant à la structure de cette section, les rédacteurs se
démarquant ainsi des textes élaborés au niveau européen et international qui visent
à harmoniser ou à codifier le droit des contrats, ont délibérément opté pour des règles
générales destinées à charpenter la rencontre des volontés et ont renoncé à réglementer avec
moult précisions le processus de formation du contrat, étant entendu que dans ce domaine
la liberté des futurs contractants doit pouvoir se déployer le plus largement possible et
qu'une certaine marge d'appréciation doit être laissée au juge saisi de l'existence d'un
contrat. Par ailleurs, il s'est agi d'envisager les différents procédés et étapes qui jalonnent le
chemin qui conduit à la création du contrat. Ainsi, les textes proposés ont pour objet les
différents actes unilatéraux ou bilatéraux qui sont le plus souvent utilisés et
exploités dans la perspective de la conclusion d’un contrat.
Quant au fond, les règles élaborés puisent à plusieurs
sources: la jurisprudence française rendue dans ce domaine, depuis deux siècles,
d’abord ; certaines codification européennes et internationales récentes (Allemagne,
Pays-Bas, Québec), ensuite ; les projets d’harmonisation européenne et internationale du
droit des contrats (Avant-projet de code européen des contrats-groupe Gandolfi ;
Principes
du droit européen du contrat commission Landö ; Principes Unidroit), enfin. Par ailleurs, ces
règles sont articulées autour d'un triptyque : liberté, loyauté, sécurité.
Liberté, en premier lieu, dans la période de négociation
précontractuelle (articles1104 à 1104-2. Les négociateurs sont libres
d'entrer en pourparlers, de mener leur négociation et d'y mettre fin comme et quand bon leur
semble. En principe, leur responsabilité ne peut pas être recherchée à l'occasion
de cette phase de négociation. En particulier, elle ne peut pas être engagée du seul fait
que la négociation a été rompue et que cette rupture a provoqué un dommage pour un des
négociateurs. Liberté, en deuxième lieu, au stade de l'offre et de l’acceptation. D'une part,
l'offrant dispose d'un important pouvoir unilatéral de rétractation. D'autre part, le
destinataire de l'offre ne peut pas, sauf circonstances exceptionnelles, être contractuellement
lié lorsqu'il fait preuve de passivité à réception de celle-ci. Liberté, en troisième lieu, quant
aux instruments que les négociateurs peuvent exploiter dans la perspective de la conclusion
de leur accord définitif : contrat de négociation, accord de principe, promesse unilatérale,
pacte de préférence. Etant entendu que la « liste » n’est pas exhaustive et que le recours
à d'autres instruments contractuels est possible.
Loyauté, en deuxième lieu. La liberté précontractuelle
est, en effet, tempérée et canalisée par une exigence de loyauté destinée à imposer
une certaine éthique lors de la période qui tend vers la conclusion d'un contrat, dans
la mesure où la négociation contractuelle s'inscrit souvent dans la durée et se
traduit souvent par d'importants investissements financiers. Aussi, la bonne foi guide
les négociateurs lors de la négociation et singulièrement à l'occasion de sa rupture. De même,
la liberté de conclure des petits contrats qui jalonnent et encadrent les pourparlers est
canalisée par l'exigence de bonne foi.
Sécurité, en troisième lieu. Les règles proposées
sont mues par l'impératif d'assurer la sécurité juridique lors de la période
précontractuelle. Ainsi, d'abord, le pouvoir de révocation unilatérale de l'offrant est neutralisé
lorsque son offre, adressée à personne déterminée, comportait son engagement de la maintenir
pendant un délai de précis. Dans ce cas de figure, la révocation de l'offre n'empêchera
pas la formation du contrat si elle est acceptée dans le délai fixé, pas plus d'ailleurs que le
décès de l'offrant ou son incapacité survenus pendant le délai d'acceptation. De même que la
sécurité du destinataire de l'offre, concrètement le respect de sa croyance légitime dans le
maintien de l'offre, est assuré par cette disposition, celle de l’offrant est promue par la
règle qui prévoit que le contrat n'est conclu qu'à compter de la réception de l'acceptation.
Ainsi, l'offrant n'est-il contractuel1ement lié que lorsqu'il a pu prendre
effectivement connaissance de la volonté manifestée par son partenaire et ne peut pas être
juridiquement engagé sans le savoir. Solution qui, par ailleurs, renforce automatiquement son
pouvoir de révocation unilatérale.
Ensuite, c'est la protection de la confiance légitime du
bénéficiaire d’un pacte de préférence ou d'une promesse unilatérale de contrat que
les règles nouvelles ont poursuivi comme objectif. En harmonie avec les textes relatifs à
l’irrévocabilité unilatérale du contrat, à l'exécution forcée et dans le souci de ne pas
priver des intérêts les avant-contrats les plus utilisés dans la pratique contractuelle, la
rétractation du promettant est sanctionnée de la façon la plus énergique qui soit. En effet, le
refus du promettant de conclure le contrat promis ou la conclusion avec un tiers du contrat à
propos duquel il avait consenti une priorité ou une exclusivité au bénéficiaire ne font pas
obstacle à la conclusion du contrat promis au profit du bénéficiaire.