CESSION DE DROITS SOCIAUX CESSIONS DE TITRES ET GARANTIES LEGALES  CESSION DE DROITS SOCIAUX ET VICES DU CONSENTEMENT

FUSIONS ACQUISITIONS

---

La garantie de passif

La garantie de passif est une convention qui a pour objet de sécuriser une cession de contrôle d'une entreprise faite sous forme de cession d'actions.  La cession de titres assurant le contrôle de la société, et a fortiori la cession de l'intégralité, permet la transmission indirecte des éléments d'actif mais aussi du passif. La transmission des dettes ne peut être évitée qu'en ayant recours à l'acquisition du fonds de commerce, les dettes n'étant pas transmises dans une vente de fonds de commerce.

Le prix de cession des titres est fonction des comptes de la société  tels qu'ils sont présentés. La révélation d'un passif non inclus dans les comptes (ou ne faisant pas l'objet d'une déclaration spécifique) remet en cause l'équilibre financier convenu.

La garantie de passif est de façon générale demandée par l'acquéreur. Les garanties légales dans une cession d'entreprise par voie de cession d'actions s'appliqueront aux titres et non aux actifs sous jacents.  Les vices du consentement (l'erreur ou le dol, comme les garanties légales du droit de la vente (garantie d'éviction et garantie des vices cachés ) ne pourront en tout état de cause être généralement directement invoqués.

Une garantie contractuelle est donc nécessaire pour déterminer les conséquences financières de la révélation du passif. La garantie couvre  toute dette ayant son origine avant la cession mais qui se révélerait après celle-ci durant la période de garantie . Sauf stipulation contraire et aux termes au contraire des stipulations expresses, la garantie de passif couvrira le passif fiscal, les contentieux de toute nature, les dettes bancaires, les dettes fournisseurs, etc.

La garantie prend parfois la forme d'une clause de garantie dans un contrat de cession , mais en général elle constitue une convention séparée.

Les garanties sont souvent rédigées conformément à des formules contractuelles généralement d'inspiration anglo-saxonnes.

La garantie de passif peut prendre différente forme suivant les engagements qui sont contenus dans la convention. Il convient de rédiger la convention en fonction d'une analyse de la portée des engagements . La négociation et le rapport de force détermineront les engagements contractuels.

OBJET DE LA GARANTIE

Il peut s'agir d'une garantie de sincérité des déclarations qui sont faites concernant le passif.  Dans ce cas les garanties seront qualifiées "à la connaissance du vendeur" .  La garantie couvre le passif non déclaré si ce passif qui se révèle était en fait connu du vendeur.  Une variante inclut le passif qui aurait du être connu (le cas échéant "raisonnablement connu") par le ou les vendeurs. La garantie de passif correspond à l'obligation  d'exactitude et de sincérité qui résulte du droit comptable, mais qui ne pèse pas sur les actionnaires. En donnant la garantie de passif, les vendeurs des titres assument contractuellement la responsabilité d'exactitude et de sincérité.

Il peut s'agit d'une garantie de conformité qui engage le vendeur,  qui en fait garantit non seulement la sincérité des comptes, mais aussi leur conformité à la réalité.

La garantie de passif n'est pas une garantie d'actif. Elle protège la valeur d'actif net, puisqu'un passif supplémentaire réduit la valeur d'actif net,  mais une garantie d'actif est une garantie différente qui doit être expressément stipulée.

PORTEE DE LA GARANTIE

La garantie peut être une garantie du montant du passif, ou une garantie ligne par ligne des éléments comptables du passif .

 

BENEFICIAIRE DE LA GARANTIE

Il peut s'agir des acheteurs  des actions ou de la société dont les titres sont cédés.

Dans la pratique anglo-saxonne il n'est pas rare de voir la garantie stipulée tant au bénéfice des acheteurs que de la sociétés. Cette rédaction est à éviter car elle ne cumule pas les avantages. Si les acheteurs font jouer la garantie à leur profit et s'ils sont dirigeants, cette appropriation du bénéfice de la garantie dont ils privent la société peut être considérée comme un abus de biens sociaux.

Garantie de passif au profit de la société

Lorsque la garantie est stipulée au profit de la société, l'engagement correspondant est normalement de payer à la société le montant déterminé, qui , sous réserve des franchises éventuelles, sera dans cette logique le montant de la dette qui s'est révélé. Sauf stipulation contraire, le montant pouvant être du n'est donc pas limité.

Garantie de passif et révision du prix

Si la garantie est donnée au profit des acheteurs, elle s'apparente à une clause de révision de prix. La garantie est donc normalement limitée au prix, une limitation inférieure pouvant naturellement être convenue.

Lorsque la garantie de passif fonctionne en réduction de prix ,  il convient de veiller dans la rédaction à ce que la garantie de passif ne prive pas le prix de son caractère déterminable.

Reprise de passif  et détermination du prix

En cas de stipulation d'une clause de reprise de passif, si la date de reprise du passif  est  fixée  à une date et que la "prise de possession réelle" ne deviendrait effective qu'après cette date,  il en  résulte  que son montant n'était, au jour de l'acte, ni déterminé ni déterminable par voie de relation avec des éléments ne dépendant pas de la volonté de l'une des parties Cass.com. 13 février 2001

Révision du prix et détermination du prix

ayant relevé que la promesse de vente comportait une clause aux termes de laquelle le prix des parts sociales, fixé en l'absence de tout bilan définitif "pourra être réduit du montant des différentes dettes de la société non signalées aux présentes" et estimé que cette clause prévoyant une révision du prix, celui indiqué dans l'acte était provisoire, sans que les parties aient convenu des modalités de cette révision, c'est à bon droit que la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche invoquée par la troisième branche, a jugé que la révision envisagée nécessitait l'intervention d'un nouvel accord de volonté des parties et qu'ainsi le prix de cession des parts sociales n'était ni déterminé ni déterminable Cass. com. 12 janvier 1999

 

GARANTS

Les vendeurs sont généralement garants solidaires au titre de la garantie de passif. La logique de la garantie de sincérité des comptes est que les garants devraient être ceux qui dirigeaient la société et établissaient les comptes alors que la logique de la valorisation des titres s'étend à tous les vendeurs.

GARANTIE DE LA GARANTIE

Une retenue sur le prix est souvent utilisée en garantie de la garantie de passif. Celle-ci s'inscrit  plutôt dans la logique d'une réduction de prix.

GARANTIE DE PASSIF ET ACTION EN RESOLUTION

L'existence d'une garantie de passif ne prive pas la possibilité pour l'acheteur de  mettre en oeuvre une action en résolution  s'il découvre l'existence de faux bilans

la possibilité de mettre en oeuvre une clause de garantie de passif insérée dans une convention ne saurait annihiler la demande de résolution de ladite convention ; qu'en l'espèce, la Cour d'Appel, qui estime que M. B.  aurait pu mettre en oeuvre la clause de garantie de passif insérée dans la convention, et qui estime que la résolution de la convention n'est pas justifiée statue par des motifs inopérants et viole l'article 1184 du code civil  Cass. com. 30 novembre 1999

GARANTIE DE PASSIF ET BONNE FOI

La Cour de cassation a jugé que la mise en oeuvre de mauvaise foi de la garantie de passif ne pouvait paralyser celle-ci

pour rejeter la demande de M. A..., l'arrêt retient que celui-ci ne peut, sans manquer à la bonne foi, se prétendre créancier à l'égard des cédants dès lors que, dirigeant et principal actionnaire de la société Les Maréchaux, il aurait dû se montrer particulièrement attentif à la mise en place d'un contrôle des comptes présentant toutes les garanties de fiabilité, qu'il ne pouvait ignorer que des irrégularités comptables sont pratiquées de façon courante dans les établissements exploitant une discothèque et qu'il a ainsi délibérément exposé la société aux risques, qui se sont réalisés, de mise en oeuvre des pratiques irrégulières à l'origine du redressement fiscal invoqué au titre de la garantie de passif ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, elle ne l'autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties, la cour d'appel a violé, par fausse application, le second des textes susvisés et, par refus d'application, le premier de ces textes

FUSION ET BENEFICE DE LA GARANTIE DE PASSIF
 

Même en l'absence de mention de la clause de garantie de passif dans le traité de fusion, la  société absorbante est de plein droit substituée dans l'ensemble des droits et obligations de la société bénéficiaire de la garantie de passif  par l'effet de la fusion-absorption et , en l'absence de stipulation contractuelle contraire,  la société absorbante peut  se prévaloir de la clause de garantie stipulée en faveur de la société absorbée ( Cass. com. 10 juillet 2007 )

 

Renonciation à un brevet et garantie de passif

 

 

Jurisprudence   GARANTIES DE PASSIF   GARANTIE D'ACTIF

Actualité jurisprudentielle GARANTIE DE PASSIF