GARANTIE A
PREMIERE DEMANDE
Chambre commerciale, 26 novembre 2003 (à paraître)
Quel que soit l'intitulé adopté par les parties, la
garantie à première demande suppose que l'engagement du garant est
indépendant du contrat de base et que celui-ci s'est engagé à effectuer, sur
la demande du donneur d'ordre, le paiement d'une somme à concurrence d'un
montant convenu, sans qu'il puisse différer ce paiement ou soulever une
contestation pour quelque cause que ce soit ; c'est cette autonomie, avec
l'inopposabilité des exceptions qui en est le corollaire, qui la caractérise
et la distingue du cautionnement ; ainsi, dès l'instant que le garant est
engagé "à première demande", il est personnellement tenu, à concurrence du
montant prédéterminé par les parties, sans qu'il puisse opposer au
bénéficiaire la moindre exception tenant au contrat de base ou aux propres
obligations du débiteur principal qui sont indifférentes ; seule la fraude
ou l'abus manifeste de celui qui appelle la garantie peuvent justifier un
refus de paiement.
Ces principes, transposables au cas où le garant de
premier rang est lui-même garanti par un garant de second rang, supposent,
s'ils sont mis en oeuvre par le donneur d'ordre, ou le garant de second
rang, que l'abus ou la fraude manifestes soient réalisés en la personne du
garant de premier rang et cette condition implique d'abord d'établir que
celui-ci ait su (la jurisprudence a progressivement assoupli sa position à
cet égard, en n'exigeant plus la preuve d'une collusion) que l'appel dont il
avait été lui-même l'objet était abusif et que ce caractère abusif ait été
manifeste ; mais à supposer ce caractère manifeste établi, reste encore une
difficulté, sur laquelle la chambre commerciale n'avait encore jamais pris
parti de manière directe et expresse et qui est celle de savoir à quel
moment il convient de se placer pour apprécier la mauvaise foi de la banque
première garante ; pour certains (M. Vasseur au D. 1987, J, p. 17) c'est au
moment où elle a mis en oeuvre la contre-garantie, que la banque première
garante doit avoir connu la fraude ou l'abus du bénéficiaire ; pour d'autres
(M. Simler au jurisclasseur civil, art 2011 à 2043, fasc 80, n° 88, M. Prüm
au JDI 1996, p. 682) il conviendrait de se placer au moment où elle-même a
exécuté son propre engagement ; c'était là une des difficulté que devait
résoudre la chambre dans l'espèce en cause puisque, justement, plus de 2 ans
avaient séparé l'appel de la contre-garantie et l'exécution par le garant de
1er rang de sa propre obligation et qu'il n'était pas interdit de penser que
la "conscience" qu'avait pu avoir la banque de l'abus éventuellement commis
par le bénéficiaire avait pu être modifiée pendant ce laps de temps.
S'inspirant d'un arrêt où, même si la question ne lui
avait pas été posée directement, la chambre avait approuvé les juges du fond
de s'être placés au moment de l'appel de la contre-garantie pour apprécier
l'existence de la collusion frauduleuse (c'était avant l'assouplissement
signalé plus haut, aujourd'hui la chambre se borne à exiger "la connaissance
du caractère abusif"), cet arrêt prend nettement parti en faveur de la
première solution ; il est sûr que le principe d'autonomie de la
contre-garantie par rapport à la garantie ayant pour conséquence que le
contre-garant doit exécuter immédiatement son engagement, sans pouvoir
exiger que le garant de 1er rang ait lui-même payé le bénéficiaire, la
logique, ainsi que le souligne le Professeur Vasseur, militait en ce sens
même si c'est alors incontestablement privilégier le garant de 1er rang, qui
aura, comme en l'espèce, attendu pour payer....au détriment du contre-garant
qui ne pourrait pas se prévaloir d'un éventuel abus du bénéficiaire dont le
1er garant aurait pris conscience après avoir appelé la garantie ; quoi
qu'il en soit, il était important de répondre sur ce point en donnant des
directives claires aux juges du fond ; il semble que cela soit aujourd'hui
chose faite.