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L’intervention
de l’état et la corporate governance
L’attitude
à l’égard de l’intervention de l’Etat dans les sociétés se pose
avec une problématique nouvelle, qui résulte de l’apparition de ce que
l’on appelle la corporate
governance et plus précisément du développement du pouvoir des
actionnaires.
La
notion de corporate
governance est
en fait apparue dans les années 1970 aux USA en réaction aux difficultés
de l’économie américaine, imputées aux erreurs des entreprises et
dont le remède suggéré était un renforcement des contrôles par
rapport au laxisme des lois étatiques sur les sociétés. Paradoxalement
- compte tenu de la mode actuelle de cette notion résultant des travaux
des comités suscités par les affaires aux USA et en Grande Bretagne - la corporate
governance s’inspirait
des modèles législatifs allemands et français. En fait le mouvement
actuel aux USA et en Grande Bretagne est plus un mouvement de shareholder
value privilégiant les droits des actionnaires, et l’importance des
shareholders plutôt que des stakeholders.
Le droit français, avec la notion d’intérêt social, et l’insistance
sur un aspect institutionnel de la société avec la protection du
patrimoine par les sanctions pénales, se rattache au contraire au modèle
de protection des stakeholders.
L’activisme des fonds d’investissement étrangers comme la prise de
conscience par les actionnaires tant institutionnels qu’individuels français
de leur droit face à des défaillances et des spoliations parfois
manifestes, ont conduit à une plus grande présence des actionnaires et
à une montée des contentieux. Le développement de poursuites pénales
pour abus de biens sociaux a atteint les dirigeants des grandes
entreprises.
Des
concepts français et internationaux, résultant de la globalisation des
marchés et de la présence importante des investisseurs institutionnels
étrangers dans l’actionnariat des sociétés françaises, ont ainsi,
avec des bases différentes sinon opposées, convergé pour alimenter une
influence tant du marché que de la dimension juridique sinon
judiciaire dans la gestion des sociétés.
Le
problème posés par le rôle de l’Etat, en tant qu’actionnaire
majoritaire dans des sociétés cotées,
dont une partie importante des titres est souvent détenue par des
fonds d’investissement anglo-saxons, est
au coeur de la définition de l’intérêt social
d’une société
du secteur public et des pouvoirs d’un actionnaire majoritaire dans une
société de droit privé.
Le problème de l’intérêt social d’une
entreprise publique est un problème crucial dans l’évolution du rôle
de l’Etat actionnaire. L’absence de référentiel jurisprudentiel
directement pertinent démontre en effet comment la compatibilité, qui
paraissait évidente dans une société du secteur public, entre une
politique conforme à l’intérêt général et l’intérêt social est
susceptible d’être remise en cause. Si en effet l’Etat actionnaire a
largement fait appel au droit privé avec le développement des
nationalisations, l’évolution vers l’économie mixte en introduisant
les capitaux privés a débouché sur la confrontation potentielle avec le
développement de la gouvernance d’entreprise entre l’Etat et les
minoritaires.
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