Introduction

Gérard Cornu

Ce qui est dit, dans ce projet, du contrat et des obligations conventionnelles en général, n’est pas le fruit d’une reconstruction intégrale sur une table rase. Il s’agit d’une révision, d’une révision d’ensemble. Et c’est précisément parce qu’à cette échelle, aucun examen n’avait jamais été entrepris depuis 1804, qu’une telle épure a aujourd’hui des titres à entrer dans le paysage législatif.

La pérennité de la théorie générale du contrat dans le Code civil n’est pas une preuve de son obsolescence – il est heureux d’avoir ce monument législatif en héritage-.Mais ce n’est pas non plus un brevet d’intangibilité. Le temps présent ouvre de nouvelles vues.

Selon l’idée qui a présidé dès 1965 à la réforme des régimes matrimoniaux et, dans le même esprit, à la refonte dans le Code du droit patrimonial et extrapatrimonial de la famille1, le droit contractuel demande, à son tour, à être refondu dans le corps de droit auquel il appartient. Au sein du Code civil, la recodification de cette partie se fait en relation avec les autres, afin que règne entre elles la concordance. Les dispositions générales consacrées aux restitutions après anéantissement du contrat ont été établies en contemplation de celles qui gouvernent l’indivision, les récompenses, le rapport et la réduction des libéralités (exemple entre beaucoup d’autres). Les mêmes notions, courant sous les mêmes mots, irriguent le tout. C’est un bienfait de la rénovation en lien.

Le contrat demeure la figure centrale. Une fois réglées sa formation et les conditions de sa validité, il introduit à la théorie des obligations conventionnelles en général : interprétation, exécution, inexécution, effets à l’égard des tiers, modalités, extinction, preuve. Cependant, sur le seuil de cette partie principale, une présentation inaugurale offre le panorama des sources de toutes les obligations, et pas seulement des obligations conventionnelles, mais de toutes les obligations extracontractuelles (quasicontratset responsabilité civile). Ce tableau met en perspective la division majeure des actes juridiques et des faits juridiques sous les auspices de laquelle toutes leurs espèces s’ordonnent. Au sein des actes juridiques, la convention prend sa juste place aux côtés de l’acte juridique unilatéral et de l’acte collégial. Parmi les faits juridiques, formant antithèse, les quasi-contrats et la responsabilité civile font respectivement naître des obligations à partir d’avantages reçus sans droit ou de dommages causés sans droit.

1 Tutelle des mineurs, droit des majeurs protégés, autorité parentale, filiation, divorce, successions en instance d’achèvement.

C’est le remploi amplifié et mis en exergue de la disposition-charnière de l’actuel article 1370. Ces diverses espèces d’actes et de faits juridiques sont définies, comme le sont en suivant les diverses sortes de contrats. Mais le recours aux définitions légales est loin d’être systématique. C’est le privilège des figures juridiques de référence qui sont les clés du droit contractuel : espèces d’obligations, modalités, causes d’extinction, modes de preuve, opérations sur créance, etc… Les obligations forment une théorie à cause de l’ordre mis dans ces concepts pour la pratique.

Orientations de fond

Au fond, l’ouverture à la modernité ne passe pas par le rejet des maximes qui font encore la force vive du contrat. L’article 1134 est toujours le même pilier. Il appartient aux citoyens.

􀂃 Cependant, la liberté contractuelle et la force obligatoire du contrat doivent compter avec les aspirations de la justice contractuelle. La conscience contemporaine attend des progrès en ce sens. Telle est, primordialement, l’une des idées directrices de la révision. Le projet imprime à la justice dans le contrat tout l’élan compatible avec la sécurité juridique. Pour les majeurs pleinement capables, la rescision pour cause de lésion demeure encadrée, de même que l’erreur sur la valeur. Mais la violence n’a plus le seul visage de la contrainte physique ou morale, elle peut aussi résulter de la menace abusive d’une voie de droit ou de l’état d’extrême précarité dans lequel se trouve l’un des contractants, quand l’autre l’exploite pour en tirer un avantage manifestement excessif. Le dol est pris en considération non seulement s’il émane du cocontractant mais s’il est le fait du représentant de celui-ci ou même, en certaines circonstances, d’un tiers (art. 1113-2). Surtout, en renvoyant aux cas spécifiés dans lesquels une loi de protection autorise la révision judiciaire des clauses qui créent un déséquilibre excessif au détriment d’un contractant, le projet ouvre carrière à la théorie de l’imprévision en matière civile, pour le cas où l’équilibre initial des prestations serait gravement perturbé dans les contrats à exécution successive ou échelonnées. Quand les parties n’en conviennent pas à l’avance, une nouvelle négociation peut être ordonnée par le juge et déboucher sur une résiliation unilatérale (art. 1156 s.). Le même souci d’équilibre explique que, lorsqu’une convention a été établie sous l’influence dominante d’une partie, elle doit être interprétée en faveur de l’autre (art. 1140-1).

􀂃 Toutes ces avancées de la justice contractuelle s’accompagnent – c’est une corrélation active – du plus grand rayonnement donné à la bonne foi. Etabli pour gouverner l’exécution du contrat (art. 1134, al. 3), le principe de bonne foi étend sa loi sur sa formation même (négociation, pourparlers, 1104, al. 1, convention sur la durée de la prescription 1162). L’obligation de renseignement fait une entrée raisonnable dans le Code, et, au rang des modalités de l’obligation, l’accomplissement de la condition est sous l’égide de la loyauté (art. 1176). La faveur à la bonne foi circule dans tout le texte (V. encore art. 1120). Liberté dans la probité, la devise est de haute tradition.

􀂃 Phénomène plus nouveau, le dynamisme inventif des pratiques dans la ramification des actions économiques, demandait que soit relevé le défi de la complexification des relations conventionnelles. La relativité garde ses marques : les conventions ne lient que les parties contractantes (art. 1165). Mais elles-mêmes sont souvent liées dans une opération d’ensemble qui crée entre elles une interdépendance riche de conséquences (art. 1137). C’est au demeurant dans un tel cadre – si la cession de dette n’est pas isolément admise – que peut s’opérer un transfert de contrat (notamment par fusion ou scission de société) entraînant une substitution de contractant (art. 1165-2). Sous le même horizon, les opérations triangulaires sont toujours plus florissantes. La stipulation pour autrui et le porte-fort ont certes depuis longtemps droit de cité. Mais une réalité économique majeure anime la matière. Dans les patrimoines, la créance constitue une valeur, objet de propriété, source de garantie, matière de la circulation financière. Le projet tient pour essentiel de remembrer toutes les opérations sur créance dans le relief d’un chapitre nouveau (art. 1251 s.). Si la subrogation et la novation conservent leurs fortes  assises, la délégation (à peine effleurée dans le code) se déploie dans toute sa polyvalence (art. 1275 s.) et, à l’heure électronique, la cession de créance accède à la simplicité qu’elle requiert. Evinçant inter partes, la remise de l’acte, l’établissement de l’écrit qui constate la cession opère à lui seul et par lui-même le transfert, et celui-ci est censé accompli, sans notification, erga omnes (art. 1254).

Dans le même esprit, les rigidités de l’individualisme absolu sont également refoulées sur d’autres points. Une ouverture est faite à l’action directe des créanciers (art. 1168). Mis au rang des actes juridiques, l’acte collégial doit être interprété à la lumière de l’intérêt commun (art. 1136). Quand enfin le projet propose d’écrire que les conventions légalement formées sont opposables aux tiers et que ceux-ci doivent les respecter, il est dans la même ligne, mais il se réfère en cela à d’autres acquis.

􀂃 Sans contradiction, la reconnaissance de ces réalités va de pair avec la montée au jour – comme un pêcheur le dit de la remontée d’un filet – de données latentes confirmées déjà présentes dans la pensée juridique. La révision a puisé chez les interprètes (juges et auteurs), comme à des sources créatrices, le consensus doctrinal qui autorise une consécration légale (communis opinio doctorum). Elle n’a pas reversé dans la loi toutes les richesses jurisprudentielles et doctrinales, mais seulement filtré – laissant maintes données d’application à leur destin tracé – le noyau des accords. Ainsi le projet propose-t-il de consacrer – de déclarer – la liberté de la preuve des faits juridiques (art. 1287), le principe du consensualisme dans le choix des formes (art. 1127), celui du parallélisme des formes entre l’acte originaire et l’acte modificatif ou contraire (art. 1127-6), l’existence d’un ordre public de protection individuelle (art. 1129-1), l’ouverture à l’incapable agissant seul des actes courants autorisés par l’usage et des actes qui le concernent très personnellement (art. 117-1), l’affirmation au rang des dispositions générales que, pour faire une convention valable, il faut être sain d’esprit (art. 1109). Ainsi a-t-il donné corps dans le Code à la théorie de la qualification (ici à la qualification des actes juridiques, clé de l’analyse contractuelle (art. 1142 s.)), à la théorie générale de la représentation (art. 1119 s.), érigé le pouvoir d’agir au nom d’autrui, en condition spécifique de validité des actes accomplis par le représentant légal, judiciaire ou conventionnel (art. 1108, 1119 s.), caractérisé la capacité de jouissance face à la capacité d’exercice (art. 1116 et 1117), marqué les liens qui unissent les incapacités à l’assistance et à la représentation, fait la part des personnes morales, donné à l’illicéité le sens générique qui lui fait couvrir l’ordre public, les bonnes moeurs et les règles impératives (art. 1126, 1162-3), défini la dette de

valeur (art. 1148), etc. Sur tous ces points d’accord, la coutume s’est en somme invitée dans la loi et le Code, puisant à ces sources autorisées, en sort revivifié.

Sur trois points controversés, on pourrait à la vérité douter de l’appui de l’opinion commune. Le projet demeure fidèle à la cause (art. 1124 s.), à l’obligation de donner et à son exécution par le seul échange des consentements (art. 1121, 1145, 1152 s.) ainsi qu’à la rétroactivité de la condition (art. 1182). Tout bien pesé, la conviction a prévalu que, dans l’interprétation régnante, la double fonction de la cause dans la justification de l’engagement est bien maîtrisée, comme le sont l’obligation de donner et son exécution assorties des nuances raisonnables qui en précisent l’application. En définitive, le maintien de ces notions crée beaucoup moins de problèmes que les expédients et les détours par lesquels il faudrait passer pour combler le vide creusé par leur suppression.

􀂃 Dans le prolongement de cette action « déclarative », le projet propose de combler de nombreuses lacunes, en introduisant dans le Code civil des règles qui, portées par des réflexions convergentes, sont elles aussi mûres pour une telle incorporation.

Il reconnaît une vocation de principe à l’exécution en nature de l’obligation (art. 1154) ménage une place à la résolution unilatérale du contrat pour inexécution (art. 1158 s.), donne au droit de rétention, énoncé en son principe, une base légale dans le Code (art. 1155-3) et ses propositions, sur certains points, viennent en gerbe.

Dessinant pour la théorie générale, le profil de la négociation (art. 1045 s.), du contrat cadre (art. 1102-6), de l’accord de principe (art. 1104-1), de l’offre et de l’acceptation (art. 1105 s.), de la promesse unilatérale de contrat (art. 1106), du pacte de préférence (art. 1106-1), du contrat d’adhésion (art. 1102-5), du délai de réflexion et du délai de repentir (art. ----), de la faculté de dédit (art. 1134-1), il donne corps à l’ensemble des règles qui structurent la négociation contractuelle et la formation du contrat, augment notable.

Eléments de méthode

Le comblement des lacunes dont le postulat est l’enracinement dans le Code d’apports neufs, conduit à la méthode de la révision. C’est en effet parce que celle-ci se déploie sur l’ensemble de la théorie générale que ses interventions, échelonnées de chapitre en chapitre, procèdent par mise au point, mise en valeur et en concordance, travaux de présentation, ouvrant la voie, dans la trame, à maintes innovations en harmonie.

􀂃 Ainsi le projet agence-t-il quelques remodelages. C’est en marquant la trilogie des sources de la compensation que s’ordonne le carré des quatre conditions essentielles de la compensation légale (art. 1241-1) au regard desquelles la compensation judiciaire et la compensation conventionnelle prennent leur juste place. La consignation de la chose due, au titre du paiement, a des chances d’aboutir à la libération du débiteur dès lors que les formalités auxquelles elle est associée (offre de paiement, mise en demeure) mettent à la charge du créancier des initiatives à défaut desquelles une issue raisonnable peut efficacement prospérer sous le contrôle du juge (art. 1233 s.). Jusqu’alors réduite à l’opposition de la condition suspensive et de la condition résolutoire, la théorie de la condition s’enrichit d’un troisième type, la condition extinctive qui, opérant pour l’avenir

sans rétroactivité, répond à une utilité et pas seulement à la symétrie du terme extinctif (art. 1184-1). Au rang de ces mêmes obligations modales, figurent seules les obligations indivisibles, sur l’observation qu’entre créancier et débiteur, la dette est tenue de droit pour indivisible (règle pure et simple du paiement, art. 1224) et qu’elle se divise de plein droit entre leurs héritiers (règle successorale pure et simple). Enfin, la classification bipartite des obligations selon leur objet, d’une part, l’obligation de donner, d’autre part, les obligations de faire et de ne pas faire se prête à un approfondissement naturel qui fait émerger un troisième typed’obligation spécifiée par son objet, l’obligation de donner à usage. C’est en effet parce qu’il est de l’essence de l’usage de la chose d’autrui d’obliger à restitution celui qui en est constitué détenteur précaire qu’une telle prestation est irréductible à une aliénation (comme dans l’obligation de donner) et semblablement que le détenteur à usage ne reçoit d’autrui ni travail, ni ouvrage, ni entreprise (ni l’avantage d’une abstention, comme dans l’obligation de faire ou de ne pas faire) mais spécifiquement une chose à restituer à son propriétaire après usage, notion distinctive (art. 1102, 1121, 1146, 1155 s.).

􀂃 D’un autre côté, ont été opérés des regroupements de règles jusqu’alors dispersées, leur mise en facteur commun permettant de mettre en évidence leur généralité. Ainsi la forme des conventions devient le lieu de dispositions de synthèse (art. 1108, 1127 s.). Les restitutions après anéantissement du contrat (par nullité ou résolution) forment désormais un pôle de référence (art. 1161 s.). Le rapprochement de notions jusqu’alors non écrites tend au même résultat. Introduites ensemble dans le Code, l’inopposabilité, la caducité et la régularisation se caractérisent par comparaison, moyennant une définition (art. 1131 à 1133) de même que, relativement, l’obligation de moyens et l’obligation de résultat (art. 1149). Ces consécrations sont d’évidents progrès.

􀂃 Enfin, revues dans leur ensemble, les assises les mieux éprouvées du droit des obligations s’offrent d’elles-mêmes aux retouches légères qui effacent, par accent sur l’essentiel, les réserves mineures qui les affectent. Ainsi suffit-il d’effleurerd’un mot les définitions de la loi pour mettre au clair le fondement de toute présomption (art. 1314), la dispense spécifique qui découle des présomptions légales (art. 1317), le caractère toujours réfragable de celles qui sont abandonnées aux lumières des magistrats (art. 1318), l’effet tout à la fois apériteur et imparfait du commencement de preuve par écrit qui, rendant admissibles tous les modes de preuve, a besoin d’être corroboré par l’un d’eux (art. 1312), le climat consensuel de la remise de dette (art. 1237 s.), le mécanisme raffiné de la stipulation pour autrui (art. 1171 s.), le devoir de conscience sous l’obligation naturelle (art. 1151), au fond de l’intime conviction, la conscience du juge (art. 1287). On n’ira pas exagérer la portée de cette législation occasionnelle de performance (c’est la recodification qui fait l’occasion). Mais, chemin faisant, l’opportunité se présente de répondre à certaines attentes contemporaines, ainsi en mettant au large les volontés individuelles lorsqu’elles s’accordent, dans des limites du raisonnable, sur certaines adaptations (aménagement conventionnel des règles de preuve, art. 1289, ou des délais de prescription). Les mêmes aspirations invitent à donner ici et là du sens et de la souplesse grâce à des critères directifs : ainsi en marquant que le contrat s’interprète en raison et en équité (art. 1139) que le rattachement des contrats innomés aux contrats voisins se fait par analogie (art. 1103), que, dans le doute, la vraisemblance est un repli efficace et pertinent (art. 1287, 1293, 1314, 1317).

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