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La montée des droits des actionnaires, le développement de l’utilisation de l’abus des biens sociaux à l’égard des dirigeants des grandes entreprises, posent maintenant le problème de l’application effective  à l'Etat et aux holdings d’Etat  des limites juridiques au pouvoir en droit privé de l’Etat , qu'il soit actionnaire majoritaire et ayant le contrôle, ou qu'il soit minoritaire et qu'il cherche à influencer les décisions de la direction.

En droit privé français l’actionnaire majoritaire ne jouit d’aucun pouvoir de direction, comme c’est au contraire partiellement le cas en droit allemand. Si les statuts de certains holdings d'Etat  prévoient une politique de groupe, la mise en oeuvre au niveau des filiales se heurte à l’absence en droit français d’un réel droit des groupes[1].  Si dans de nombreux cas l’effectivité de la mise en oeuvre de la politique de l’Etat a été assurée par le sens politique et la convergence de vue des dirigeants issus de la fonction publique avec les autorités de tutelle et une symbiose d’activité, l’indépendance souvent autocratique des dirigeants français est une source de divergence.

 Par ailleurs de façon générale l’exercice des pouvoirs de l’actionnaire majoritaire dans les sociétés commerciales doit se situer dans le respect des droits des minoritaires, la violation de ceux-ci, si elle est contraire à l’intérêt social, constituant un abus de majorité[2]. Il doit se situer par ailleurs dans le respect de l’intérêt social, notion juridique qui est sanctionnée éventuellement par l’abus de biens sociaux. Cette notion, spécifique du droit français et qui n’a pas de définition législative, traduit la conception très institutionnelle de la loi de 1966, où il s’agit de protéger le patrimoine de la société plus que la dilapidation de l’épargne[3]. Se séparant de l’intérêt de l’actionnaire et se situant éventuellement dans un rôle d’entreprise citoyenne, la notion d’intérêt social peut être plus ouverte à un contexte politique que la stricte protection de l’actionnaire. Dans les grandes entreprises il est clair que se mélange intérêt  étatique/intérêt privé [4]. L’intérêt social assimilé à l’intérêt de l’Entreprise, dont le sauvetage est la priorité de la loi de 1985, n’est pas éloigné de l’intérêt général dans le courant doctrinal dit de l’Ecole de Rennes[5] comme dans un courant jurisprudentiel [6]. La définition de l’intérêt social donnée par le Rapport Viénot tout naturellement reflète une vision similaire de l’intérêt social :

L’intérêt social peut ainsi se définir comme l’intérêt supérieur de la personne morale elle-même, c’est à dire de l’entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes notamment de celles de ses actionnaires, de ses salariés, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent à leur intérêt général commun, qui est d’assurer la prospérité et la continuité de l’entreprise[7]

La logique du rapport a été décrite comme la consécration de « l’exception française d’une économie dirigée par une aristocratie d’Etat dans un intérêt collectif ». Elle reflète une tradition qui est dénoncée par les fonds de pension anglo-américains comme contraire à l’économie de marché [8] mais elle démontre que la conformité à  l’intérêt social d’une vision même politique de l’intérêt d’une entreprise importante pour l’économie locale et dans un secteur chargé de service public comme l’industrie minière bénéficierait d’un courant de pensée.

Ceci ne doit pas cependant occulter le fait qu’en droit français on assiste au développement de l’actionnaire minoritaire comme contre pouvoir des dirigeants alors qu’en droit américain ou anglais il s’agit du développement des droits des actionnaires comme fondement effectif du pouvoir par l’affirmation de leurs droits de contrôle et de direction. 

Il faut noter par ailleurs que la jurisprudence française a affirmé un devoir de loyauté du dirigeant de société à l’égard de tout associé[9], sanctionnée par la responsabilité civile. Ce devoir  n’est pas sans relation avec le respect d’un devoir fiduciaire du majoritaire à l’égard du minoritaire tel que développé en droit américain et qui constitue la norme attendue par les investisseurs institutionnels anglo-américains.

Face à cette application des règles du droit privé les règles de droit public n’apportent en tant que tel aucun confort et ne confèrent aucune réelle spécificité à l’entreprise du secteur public organisé sous la forme de société commerciale. Si la doctrine de droit public a souligné l’émergence d’un secteur public, il n’y a pas de véritable discussion doctrinale ni de jurisprudence sur le conflit entre les exigences de droit privé et les aspects droit public. Lorsque la société est détenue à 100% par l’Etat, l’absence d’actionnaire minoritaire évite les problèmes. Il n’en est pas de même lorsqu’il y a des actionnaires minoritaires et en particulier lorsque la société est cotée avec des investisseurs étrangers.