Phase précontractuelle
Le code civil
ne consacre aucune disposition à la phase précontractuelle. Dans
le schéma classique du contrat la phase d'élaboration d'élaboration du
contrat , avec la négociation , l'évolution de l'offre et de
l'acceptation pour les faire coïncider et ainsi permettre l'échange des
consentements, se résoud par l'analyse de la concordance entre l'offre
et l'acceptation.
Lorsque la phase précontractuelle est suivie par la
conclusion d'un contrat, la phase précontractuelle influe sur la
formation du contrat pour la détermination de l'existence d'un accord
entre les parties et dans le contrôle du consentement et sur l'exécution
du contrat en particulier pour l'interprétation du contrat.
La
négociation dans le
schéma classique de contrat aboutit à la concordance de l'offre
et de l'acceptation qui
traduit l'accomplissement de l'échange
des consentements
Dans les contrats de la vie courante, qu'elle soit des
particuliers ou des affaires, la phase précontractuelle est en général
inexistante. Les transactions se font aux conditions générales qui ont
été fixées par le fournisseur de biens ou marchandises ou par le
prestataire de services. Le schéma de formation du contrat n'est pas en
fait une offre suivie d'une acceptation, mais une
stipulation suivie d'une
adhésion. Le cas échéant le
stipulant se réserve le droit d'accepter la commande ou le dossier de
façon à empêcher la formation automatique du contrat par l'adhésion.
Il convient de souligner qu'en ce qui concerne le prix,
le marchandage a quasiment disparu avec l'évolution de la distribution
due à Boucicaut à la fin du XIXème siècle. L'affichage des prix accélère
les transactions, la prohibition des discriminations du droit de la
concurrence, la réglementation des soldes, rabais et escomptes
aboutit à des prix uniformes.
Les contrats de guichet se font aux conditions affichées
ou prévues dans des conditions générales disponibles à la consultation .
Les conditions générales professionnelles et sectorielles de la même
façon amènent à l'uniformité des conditions, comme d'ailleurs la
réglementation dirigiste. Les contrats sont conclus suivant les
conditions générales, les conditions particulières étant un simple choix
d'options et d'alternatives. L'impression a permis le développement des
conditions générales, les machines à écrire permet de fixer les
conditions particulières individualisant les conditions, mais ne
traduisant aucune négociation.
Le droit de la consommation a créé une zone à la lisière
du précontractuel et du contractuel. Les dispositions concernant le
délai de réflexion et le droit de repentir, conférant au consommateur un
droit de rétractation, ont pour effet respectivement de suspendre le
contrat conclu et de permettre de revenir sur le contrat.
Dans les contrats négociés qui sont principalement des
contrats de la vie des affaires, la phase précontractuelle peut être
longue mais elle ne repose pas en général sur une véritable
négociation.