Assemblée plénière, 7 mai 2004, Bull. n° 9 ; BICC n° 602, p. 3, rapport de M. Gillet et avis de M. de Gouttes)

L'article L 621-28 du Code de commerce (ancien article 37 de la loi du 25 janvier 1985) permet d'une part à l'administrateur du redressement judiciaire d'une entreprise commerciale d'exiger l'exécution des contrats "en cours" en fournissant la prestation promise par le débiteur à son cocontractant, et d'autre part à ce dernier de mettre l'administrateur en demeure d'exercer cette faculté sous peine de résiliation de plein droit du contrat à défaut de réponse dans le délai d'un mois. Cette double disposition ouvre à l'administrateur une possibilité raisonnable de poursuivre l'activité de l'entreprise en persévérant dans les contrats conclus par elle, tout en mettant les cocontractants à l'abri d'une temporisation excessive de sa part dans la prise d'un tel parti.

Au nombre des contrats concernés peut figurer le bail commercial assurant à l'entreprise son lieu d'activité et participant de façon substantielle à la valeur de son fonds en raison de son caractère renouvelable résultant des articles L 145-8 et suivants du Code de commerce, le renouvellement étant précédé du congé sans lequel le bail est reconduit. Un tel renouvellement après délivrance d'un congé constitue un enjeu primordial à la fois pour l'administrateur du preneur dans l'optique des intérêts du redressement et pour le bailleur dans l'otique de la gestion de son immeuble.

Il est donc important de savoir si le bail renouvelé appartient ou non à la catégorie des contrats "en cours"se prêtant à la fois à l'exigence d'exécution et à la possibilité de mise en demeure.

L'arrêt de cassation rendu par l'assemblée plénière le 7 mai 2004, visant d'une part les articles 5 et 7 du décret du 30 septembre 1953 devenus les articles L 145-9 et L 145-12 du Code de commerce et d'autre part l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 dans sa rédaction applicable en la cause, répond par la négative à cette question en faisant application du principe selon lequel le bail renouvelé est, au regard du bail antérieur, un nouveau bail, le précédent cessant par l'effet du congé. Il en résulte qu'étant arrivé à son terme, le bail en vigueur à la date d'ouverture de la procédure collective ne constitue pas un bail en cours. La nouveauté ainsi affirmée résulte clairement de l'article L 145-12 du Code de commerce, elle exclut que soit tenue pour exécution d'un contrat en cours la mise en oeuvre du renouvellement, et elle ferme, de façon logique, à la fois à l'administrateur la voie de l'exigence d'exécution et au bailleur la faculté de mise en demeure.

Cette décision conforte la solution déjà retenue par un arrêt de la chambre commerciale du 17 février 1998 (Bull n°72 page 56), arrêt de cassation précédemment rendu dans la même instance et au regard duquel l'arrêt cassé par la décision rapportée constituait une rébellion. Elle laisse ouverte, de façon adéquate à la poursuite des intérêts des deux parties, la question des rapports du bailleur et de l'administrateur du redressement judiciaire du preneur pendant la période d'observation.