Nature
et régime juridique des dérivés de crédit
Le contrat de dérivé de
crédit a pour objet de garantir l'acheteur de la protection des
conséquences de la survenance d'un évènement de crédit. Les stipulations
du contrat peuvent prévoir les conditions des défaillances qui
déclencheront les obligations du vendeur de protection. Ces défaillances
peuvent être le défaut de paiement, mais aussi la baisse de notation de
l'emprunteur, la mise en oeuvre d'une clause de défaut croisé, ou
l'inexécution d'une obligation contractuelle.
Opération d'assurance et
dérivé de crédit
La qualification de
contrat d'assurance ne s'applique pas au contrat de dérivé de crédit car
le versement stipulé conventionnellement n'est pas conditionné par la
démonstration de la preuve d'un dommage subi par l'acheteur de
protection. Le caractère indemnitaire caractéristique du
contrat d'assurance est donc
absent.
Par ailleurs l'intérêt
d'assurance n'est pas présent, il ne s'agit pas d'une
opération d'assurance car le
transfert de risques ne s'inscrit pas dans un processus de mutualisation
des risques.
Dérivés de crédit et garantie
ou caution
Dérivés de crédit
et mise à disposition de fonds
En application de l'article
L 313-1 du code monétaire et financier les cautions et garanties
sont réputées être des opérations de crédit.
Aux termes de l'article
L 311-1 du code monétaire et financier les opérations de crédit sont
des opérations de banque soumises au monopole bancaire lorsqu'elles sont
réalisées à titre habituel (article L 511-5 1er du Code monétaire et
financier).
L'opération de crédit
suppose une avance de monnaie scripturale ou fiduciaire, une
rémunération du créancier et une restitution. La restitution ou le
remboursement de l'avance peut être fait par le débiteur ou le
bénéficiaire de l'avance, mais cette condition n'est pas nécessaire.
Le dénouement d'un
dérivé de crédit portant sur un prêt est susceptible de constituer une
opération de crédit
Dérivé de crédit
et engagement par signature
En application de
l'article L 313-1 du code monétaire et financier, les engagements par
signature sont réputées être des opérations de crédit.
Le dérivé de crédit est
susceptible de constituer un engagement par signature tendant à garantir
un paiement effectif de la dette.
Dérivé de crédit
et garantie autonome
L'établissement vendeur
de protection s'engage inconditionnellement à effectuer un paiement en
cas de réalisation de l'évènement de crédit. Le dérivé de crédit peut
donc être assimilé à une garantie autonome.
Dérivé de crédit
et instrument financier à terme
Les
instruments financiers
comprennent en application de l'article
L 211-1 du code monétaire et financier
1) les actions
(...)
2) les titres de
créances (...)
3) les parts ou
actions d'organismes de placements collectifs
4) les
instruments financiers à terme:
et pour
l'application de la présente loi, tous les instruments équivalents à
ceux mentionnés aux précédents alinéas, émis sur le fondement de
droits étrangers.
Les instruments
financiers ne peuvent être émis que par l'Etat, une personne
morale, un fonds commun de placement ou un fonds commun de créances.
Les instruments
financiers à terme comprennent en application de l'article L 211-1 du
code monétaire et financier
1) les contrats à
financier à terme sur tous effets, valeurs mobilières, indices ou
devises, y compris les instruments équivalents donnant lieu à un
règlement en espèces
2) les contrats à terme
sur taux d'intérêt
3) les contrats
d'échange
4) les contrats à terme
sur toutes marchandises et denrées
5) les contrats
d'options d'achat ou de vente d'instruments financiers
6) tous les autres
instruments de marché à terme
Il n'y a pas de
définition de la notion d'instrument financier. Les dérivés de crédit
peuvent relever de la catégorie des instruments financiers.