Quels sont, à l'heure d'aujourd'hui, les droits et devoirs du praticien et de son client quant à l'information que peut ou doit donner ou recevoir chacun des deux partenaires du contrat qui caractérise le lien entre médecin et patient ?

Je dresserai le tableau des exigences traditionnelles de la jurisprudence en la matière, des innovations récentes de la Cour de cassation et proposerai la conclusion qui peut en être tirée.

Pour ce faire, je me placerai dans l'hypothèse la plus favorable c'est-à- dire le cas où le patient est conscient et en état d'avoir un dialogue avec son médecin.

I. LA POSITION TRADITIONNELLE DE LA COUR DE CASSATION

Le point de départ de la doctrine de la Cour de cassation est le célèbre arrêt Mercier du 20 mai 1936, rendu sur les conclusions de mon lointain prédécesseur le procureur général Matter.

Cet arrêt a décidé que la base des relations entre un médecin et son client était un contrat.

Par ce contrat, le médecin s'engage, selon la formule de la Cour, à délivrer au patient "des soins consciencieux, attentifs et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science".

Il est bon de souligner, à cet égard, deux points importants.

Le premier, évident et bien connu, était que l'obligation mise à la charge des praticiens était une obligation de moyens et non pas de résultat. Il lui était requis de mettre tout en oeuvre pour bien soigner le malade. Il ne lui était pas demandé de s'engager à le guérir, résultat certes souhaitable infiniment mais non susceptible d'un engagement formel.

Le second point tient à la permanence de ce principe. Les décisions judiciaires qui viennent de modifier les concepts traditionnels en matière de responsabilité médicale n'ont pas changé, n'ont pas remis en cause cette simple obligation de moyens qui pèse sur les épaules du soignant, ainsi que le confirme l'un des deux arrêts du 25 février 1997 auxquels il sera fait allusion ci-après.

Mais, pour qu'il y ait contrat, il faut qu'il y ait, de part et d'autre, et notamment de la part du patient, un consentement libre et conscient. Il faut qu'il puisse accepter ou refuser le traitement médical ou l'intervention chirurgicale de façon éclairée.

C'est la question de cet "éclairage" du patient par son médecin qui est aujourd'hui en cause.

Deux idées fondamentales guidaient la Cour de cassation dans son approche du problème. La première idée, reposait sur la notion de loyauté. Le praticien devait donner au malade des informations sur son état de santé qu'il pût comprendre. Les informations devaient être simples, accessibles, c'est-à-dire appropriées au niveau culturel et à l'état moral du patient.

La seconde idée directrice était que le médecin était tenu d'informer son patient des risques normalement prévisibles découlant de l'intervention médicale ou chirurgicale.

Il fallait que le client du médecin fût mis dans la situation de refuser toute atteinte à son intégrité corporelle.

La Cour de cassation et le Conseil d'Etat avaient d'ailleurs tiré les conséquences logiques de ce présupposé : le médecin ne pouvait faire l'objet de sanctions civiles ou disciplinaires si son client s'était obstinément refusé à tout soin efficace. Ce qui était simplement demandé au praticien, c'était qu'il mît tout en oeuvre pour convaincre le malade de la nécessité de se faire soigner.

On n'exigeait pas non plus du praticien qu'il fît part à son client de tous les risques éventuels de l'intervention. On estimait, en effet, sur ce point, devoir s'en remettre à la délicatesse du soignant qui pouvait penser qu'il était inutile d'alarmer, sans raison évidente, le malade.

II. LES REVIREMENTS JURISPRUDENTIELS DE 1997 ET 1998

J'en retiendrai trois, particulièrement topiques.

1) Un des arrêts pris le 25 février 1997 va décider que c'est au médecin d'apporter la preuve de l'information qu'il a procurée au patient ;

2) Un deuxième arrêt du 14 octobre 1997, précise que la preuve que l'information a été donnée au client peut être rapportée par tout moyen par le médecin mis en cause ;

3) Un troisième arrêt du 7 octobre 1998, vient ensuite nous dire que le médecin doit informer le malade "des risques graves afférents aux investigations et soins proposés" et qu'il n'est pas dispensé de cette obligation "par le seul fait que ces risques ne se réalisent qu'exceptionnellement".

Le plus connu de ces trois arrêts est celui du 25 février 1997, qui met à la charge du médecin de prouver qu'il a exécuté son obligation d'informer.

Certains, tirant immédiatement des conséquences extrêmes de cette jurisprudence, n'ont pas manqué d'insister sur l'effet dévastateur qu'aurait, dans l'esprit déjà dévoré d'angoisse du patient, la lecture d'un document écrit, remis par le médecin, dans lequel seraient, en clair, exposés tous les risques propres à une intervention chirurgicale ou autre. Imagine-t-on un officier qui, en temps de guerre, enverrait un soldat en mission dangereuse et lui remettrait un document écrit expliquant tous les risques de blessures ou de mort qu'il est susceptible de courir ? Ce serait considéré, à juste titre, comme un piètre chef tout juste bon à saper le moral de son subordonné.

La position de la Cour de cassation doit pourtant pouvoir être expliquée et résumée en quelques traits :

1) Il faut bien comprendre que l'arrêt du 25 février 1997 s'inscrit dans un mouvement général de la jurisprudence qui tend à obliger ceux qui sont tenus contractuellement à une obligation d'information à rapporter la preuve qu'ils ont exécuté cette obligation. Ce qui est demandé aux médecins, est exigé aussi des avocats, des notaires, de tous les professionnels tenus d'un devoir d'information ou de conseil. Il faut que le patient donne au médecin un "consentement éclairé" à l'intervention envisagée.

2) L'arrêt du 25 février 1997 est précisé par celui du 14 octobre suivant qui rappelle que le médecin peut rapporter la preuve de l'information "par tous moyens", c'est-à-dire, hors l'écrit, par les témoignages, les présomptions et parfois l'aveu.

Dans l'affaire du 14 octobre 1997, le juge avait pris en compte des éléments de pur fait (nombre des consultations antérieures à l'intervention, mention dans les dossiers médicaux, pratique habituelle du médecin concerné etc...) pour en déduire la preuve que le patient avait été informé.

3) Il est bon également de tenir compte d'une évolution générale de notre société qui tend à abolir les distances traditionnelles entre la supériorité de ceux qui savent et l'infériorité des ignorants.

Nous sommes à l'époque du dialogue, de l'explication, voire de la vulgarisation du savoir. Les malades veulent savoir comment on veut les soigner comme les justiciables veulent savoir comment on va les juger. Aucun domaine n'échappe à présent à cette nécessité de clarté, propre d'ailleurs à créer un climat de collaboration confiante patient-praticien.

4) Un autre point très important doit être souligné, c'est le caractère relativement limité de la réparation des préjudices causés par le défaut d'information.

Ainsi que l'a remarqué la doctrine, les tribunaux ne consentent à réparer, en cas de défaut d'information, que les préjudices résultant de ce défaut.

Que sont ces préjudices ?

D'abord un préjudice moral, celui qui résulte du fait que le médecin n'a pas recueilli l'assentiment du malade avant d'intervenir.

En soi, ce manquement ne parait pas devoir emporter l'allocation de dommages-intérêts importants.

De même, l'autre préjudice que l'on pourra éventuellement alléguer, sera la perte de chance de refuser l'intervention. L'examen de décisions judiciaires montre que faible est le montant des dommages-intérêts accordés, de ce chef, aux patients mal informés par leur médecin.

III . LES CONCLUSIONS À TIRER DE LA NOUVELLE JURISPRUDENCE

La réaction du monde médical au changement jurisprudentiel a été très négative. On peut présumer qu'elle l'est encore à présent.

Et il est facile en effet de ridiculiser la position de la Cour de cassation en inventant un sketch où le patient vient voir son chirurgien et ressort de la consultation en état de stress intense, tenant à la main un document lui détaillant avec toutes les précisions imaginables, les malheurs qui sont susceptibles de survenir lors ou à la suite de l'intervention envisagée. Un mélange du "malade imaginaire" et du "docteur Knock" agrémenté d'une sauce à la Raymond Devos.

Il est bien certain qu'il y a, en apparence, une incompatibilité entre l'obligation de tout dire faite au médecin et la nécessité de ménager la sensibilité du patient dont on veut qu'il aborde l'intervention médicale avec un bon moral.

Il faut trouver une solution au problème posé.

Quelques suggestions vont tenter d'ouvrir des pistes.

1) Première idée : il est vain de penser à un retour en arrière de la Cour de cassation. Comme je l'indiquais, la nécessité d'informer le cocontractant est une exigence que les juges d'aujourd'hui mettent à la charge de tous les professionnels médecins comme les autres. Je ne vois pas qu'on revienne sur le principe. Notamment pour les interventions dites "à visée esthétique", la Cour de cassation, par un arrêt du 17 février 1998, a bien insisté sur la nécessité d'informer le patient non seulement sur les risques graves mais sur tous les inconvénients de l'opération.

2) Deuxième idée : peut-être y a-t-il un examen de conscience à faire chez certains médecins qui avaient, qui ont encore parfois, tendance à sous- estimer les capacités d'écoute et de compréhension de leur interlocuteur.

Je pense qu'il y a là un thème de réflexions pour les instances compétentes en matière de formation des praticiens. A défaut de faire renaître un humanisme qui faisait autrefois partie de la nature même du médecin et qui le guidait utilement dans sa relation avec le malade, il pourrait être enseigné aux jeunes futurs médecins comment mener un entretien d'information avec un patient : il y a des méthodes, des recettes, des savoir-faire pour cela. Pourquoi ne pas les leur enseigner ?

S'agissant en particulier de la charge de la preuve que l'information nécessaire a été donnée, M. Penneau cite une observation faite par les professeurs Ghestin et Goubeaux : "dès lors que les juges ont pu se forger une conviction à l'égard des allégations des parties, il est sans intérêt de rechercher sur qui pesait la charge de la preuve".

Je crois que cette observation très juste et très fine peut servir de guide aux praticiens.

Car, à mon avis, la preuve de l'existence d'une information suffisante donnée au patient résultera bien plus des éléments d'ensemble fournis par le dossier que de l'existence d'un document écrit.

Ce serait une erreur de focaliser toute l'attention sur le document que le médecin remettrait au patient avant d'intervenir, document sur lequel figureraient tous les risques possibles et imaginables encourus. Il sera, le plus souvent, trop long, illisible ou non compris. Je ne suis pas sûr que les tribunaux en tireraient, le cas échéant, la conclusion que le malade a été "informé" au sens de la jurisprudence contemporaine.

Aussi peu efficace, d'ailleurs, serait un document très général par lequel le médecin ferait signer à son client qu'il a reçu une information adéquate.

4) Quatrième idée : nécessité de maintenir un climat de confiance médecin - patient.

Je retrouverais volontiers, ici, la pensée brillamment développée par Alain Peyrefitte dans son beau livre "la société de confiance".

Une société sûre d'elle-même se doit d'avoir une médecine libérale, où le patient choisit son médecin qui, de son côté, accepte de le soigner. Je pense que c'est l'esprit de cette médecine là, garante de la qualité des soins, que nous devons préserver, entretenir et développer.

Il ne faudrait pas que la confiance qui est à la base du soin efficace disparaisse à la suite d'une interprétation et d'une application trop sourcilleuse de la jurisprudence de la Cour de cassation.

A cet égard, le recours systématique à l'écrit formaliste pour servir de preuve de l'exécution de son obligation d'information par le médecin, serait, aux yeux de beaucoup d'observateurs impartiaux, défavorable à la création et au maintien de la confiance que doivent inspirer le médecin à son client et le client à son médecin. Je ne puis mieux faire que de renvoyer aux propos exprimés par le président Bernard Glorion lors du colloque sur le consentement aux actes médicaux qui s'est tenu à Paris le 28 mai 1998 : ils fixent bien le problème.

Le docteur Glorion évoque d'ailleurs la difficulté majeure que constituerait ce recours systématique à l'écrit dans le cas d'un cancer qui ferait l'objet d'une série d'interventions successives : chirurgie, radiothérapie, chimiothérapie... Verrait-on chaque intervenant décrire, par écrit, au patient tous les aléas d'un cancer et de sa thérapie ? On voit l'absurdité d'une telle suggestion.

Mais alors, comment le praticien se protégera-t-il des recours judiciaires de ses patients mécontents ?

Je pense, et ce sera ma conclusion, que sur ce point capital, la pensée juridique et médicale doit encore évoluer.

Dès à présent, il revient aux médecins de combattre avec énergie pour que "les forces de la confiance l'emportent, à chaque niveau, sur celles de la défiance" selon l'expression d'Alain Peyrefitte.

Je pense que c'est dans l'épreuve difficile mais indispensable du colloque singulier du médecin et de son patient que se trouve l'essentiel de la solution au problème posé.

Bien sûr, dans certains cas extrêmes, la prudence exige que le praticien garde la preuve écrite qu'il a rempli son obligation d'information.

Dans la généralité des occurrences, il sera suffisant de remettre au patient des fiches d'information sur la maladie et ses conséquences éventuelles. Et ce sera au médecin d'apprécier s'il existe une "limitation thérapeutique à l'information".

Je pense, en définitive, qu'une meilleure information et un dialogue confiant devraient conduire à une diminution du nombre des procès en responsabilité. Chacun de nous le sait bien : c'est à la rupture de la communication que la procédure commence.

Les nouvelles exigences posées par la Cour de cassation, pour difficiles qu'elles soient à intégrer dans la culture médicale française, sont de nature à améliorer sensiblement les rapports du médecin avec son client et, par voie de conséquence, les effets bénéfiques de la thérapie.

C'est dans cette perspective qu'il faut comprendre l'évolution contemporaine de la jurisprudence sur l'obligation d'informer.