Chambre commerciale, 14 décembre 2004 (en cours de publication, pourvoi n° 02-13.638)

L'espèce soumise à la Chambre commerciale a donné à celle-ci l'occasion de rappeler, en les précisant, les obligations du banquier servant d'intermédiaire pour la réalisation d'opérations en bourse. Le client avait, en l'espèce, par l'intermédiaire de la Caisse Régionale de Crédit Agricole du Morbihan où il avait ouvert plusieurs comptes et notamment un compte de titres, passé, à partir de la fin de l'année 1991, de nombreux ordres sur le Marché des Options Négociables de Paris le Monep. Bénéficiaires au moins jusqu'en 1995, ces opérations devaient en revanche commencer à générer des pertes courant 1997 et le 21 février 1997, l'établissement de crédit, avait, pour la première fois, invité son client à compléter la couverture déposée sur le compte, ce que celui-ci avait fait en liquidant un plan d'épargne-logement. Par la suite et jusqu'à la clôture du compte, les insuffisances de cette couverture dont l'intéressé était régulièrement informé par les relevés qui lui étaient adressés, devaient être comblées par débit de son compte à vue. Le 28 octobre 1997, la Caisse Régionale de Crédit Agricole du Morbihan enjoignait à son client de dénouer ses positions au moment le plus favorable et cette liquidation intervenue à la fin de l'année 1997 faisait apparaître un solde débiteur de 371.611,84 Frs. C'est dans ces circonstances qu'en novembre 1998, le titulaire du compte faisait assigner le Crédit Agricole pour qu'il soit déclaré responsable de ces pertes, estimant que celui-ci avait manqué à son obligation d'information, notamment pour ne pas lui avoir remis, lors de l'ouverture du compte et des premières opérations, les notes d'information visées par la COB et contenant les explications nécessaires à la compréhension du fonctionnement du Monep et à ses risques, ne pas lui avoir adressé les relevés de couverture avant 1997 et ne pas avoir liquidé d'office ses positions lorsqu'il avait constaté, dès le 31 octobre 1996, qu'elles étaient insuffisamment couvertes. Les juges du fond rejetaient ces prétentions en retenant, d'abord, que l'intéressé avait reçu la note d'information visée par la COB le 25 août 1992 et qu'il ne démontrait pas que l'absence d'information entre 1991 et 1992 lui avait causé préjudice, ensuite qu'il n'était pas fondé, en sa qualité de donneur d'ordre, à se prévaloir de la règle résultant de l'article 4.6.10 du Règlement général du Conseil des bourses de valeur laquelle avait été instituée dans l'intérêt du bon fonctionnement du marché et qu'au surplus, rien n'établissait que ses pertes eussent été moindres si la liquidation était intervenue dès le 31 octobre 1996, enfin, s'agissant du défaut de remise des relevés de couverture, que ceci avait certes constitué une faute de l'établissement de crédit mais que, le client, qui s'était toujours abstenu de réclamer ces documents, ne prouvait pas avoir pâti de ce manquement, alors que, dûment informé des exigences relatives à cette couverture à partir de mars 1997, il n'en avait pas moins continué à multiplier les opérations sans tenir compte des risques encourus et qu'en outre, le Crédit Agricole n'avait plus "d'obligation particulière de mise en garde vis à vis de son client dès lors que ce dernier, qui avait pratiqué depuis six années plusieurs centaines d'opérations sur le Monep, n'était pas un profane mais un opérateur devenu averti, régulièrement et complètement informé..".

Le pourvoi critiquait les différents volets de cette motivation.

Il faut rappeler ici que le Marché des Options Négociables dit "Monep" confère à l'acquéreur de l'option la faculté d'acquérir (option d'achat ou call) ou de vendre (option de vente ou put), pendant une certaine période, une certaine quantité de titres à un cours convenu qui est celui pratiqué sur le Marché à terme ferme lors de la signature du contrat. Le développement de ce marché Monep, très technique et très complexe, s'est accompagné de la mise au point de règles destinées à la protection des investisseurs et notamment à leur information à laquelle les intermédiaires doivent apporter un soin particulier. C'est ainsi, par exemple, que le règlement 92-01 de la COB fait défense aux intermédiaires opérant sur le Monep de recevoir des ordres ou des fonds de leur client avant qu'un délai de 7 jours ne se soit écoulé depuis la remise d'une note d'information retournée signée par le client. Ce règlement, qui n'était pas encore en vigueur lorsque l'auteur du pourvoi avait donné ses premiers ordres en 1991, avait été précédé d'un autre, n° 87-03, prévoyant déjà la remise d'une note d'information qui avait été établie par la Chambre Syndicale des agents de change et était visée par la COB. En dehors de cette note initiale, l'information des donneurs d'ordre passe aussi par l'envoi des avis d'opéré ou des relevés de compte ainsi que dans l'exigence d'une couverture suffisante, étant rappelé, à ce sujet ⁽²⁾, que si la constitution d'une couverture préalable est une obligation pour le prestataire de service d'investissement et suppose de vérifier son existence non seulement lors de la passation de l'ordre mais aussi au cours de la vie de la position (voir sur toutes ces questions, Vauplane, n° 556 et suivants), ce dispositif n'a été conçu que comme un mécanisme de garantie destiné à protéger l'intermédiaire financier en cas de défaillance du client de sorte qu'il était très vite décidé tant par la Première Chambre de la Cour de cassation que par la Chambre commerciale que le décret de 1890 étant un texte de portée générale, son inobservation par l'agent de change n'autorisait pas le donneur d'ordre à s'en prévaloir, à quelque titre que ce soit, cette solution étant réaffirmée, même après l'abrogation du décret de 1890, par un arrêt du 2 décembre 1997 (Bull n° 314), rendu sous l'empire de la loi de 1988, où il était rappelé que la réglementation relative à la couverture n'avait été édictée que dans l'intérêt de l'intermédiaire.

Il demeure cependant que la couverture participe au devoir d'information de l'intermédiaire à l'égard de son client relativement aux risques encourus sur les marchés à terme. Procédant en effet de cette volonté de préserver au maximum les opérateurs des dangers de la spéculation, la jurisprudence a aussi analysé la règle de la couverture, bien qu'édictée dans le seul intérêt des intermédiaires qu'il s'agissait de protéger de l'insolvabilité du client, comme également protectrice des opérateurs, en décidant que sa finalité était aussi de rappeler à ce dernier, l'étendue du risque encouru. Ainsi, si le donneur d'ordre ne peut se prévaloir d'un défaut de couverture pour se soustraire à ses engagements, il peut en revanche se fonder, de ce chef, sur un manquement de la banque à son obligation de conseil, laquelle s'exécute aussi en exigeant la couverture réglementaire (Com du 21 mars 1990 : "l'appel à la couverture constitue pour le client l'occasion de recevoir un renseignement nécessaire, voire une mise en garde", 23 octobre 1990, RDT com 1991 p. 274, 5 nov 1991, 2 novembre 1994 précité). Quant au préjudice, il résulte de ce que, lorsque cet intermédiaire financier a manqué à son obligation d'information, le client a été privé d'une chance d'échapper, par une décision peut-être plus judicieuse, au risque qui s'est finalement réalisé, perte qui constitue un préjudice distinct de celui qui résulte des opérations qu'il a réalisées.

Reste alors que l'étendue de l'obligation d'information, de renseignement et de conseil dépend de la compétence et de l'expérience du client : si dans son arrêt précité du 5 novembre 1991 dit arrêt "Buon", la Chambre commerciale a institué, à la charge des intermédiaires boursiers, quelle que soit la nature des relations contractuelles les liant à leurs clients (mandat de gestion, dépôt ou mandats ponctuels), une obligation de mise en garde de leurs clients contre les risques des opérations spéculatives sur le marché à terme, elle a toujours exclu que le manquement éventuel de l'intermédiaire à cette obligation puisse être invoqué lorsque les clients ont déjà connaissance de ces risques. La jurisprudence est demeurée constante sur ce point (Com. 23 février 1993, Bull. n° 68 ; 2 novembre 1994, Bull. n° 319 ; 10 décembre 1996, QJ du 20 février 1997, second arrêt Buon du 27 janvier 1998, Bull n° 41 et note au QJ du 10 mars 1998 et arrêt Karouby du 22 mai 2001). L'intermédiaire, ainsi débiteur d'une obligation contractuelle d'information et de conseil portant sur les risques inhérents à la réalisation d'opérations en bourse, a la charge de rapporter la preuve que ces obligations ont été exécutées ; mais le dit intermédiaire peut éluder sa responsabilité en apportant la démonstration que le titulaire du compte de titres avait la maîtrise des opérations initiées sur son compte et qu'il était parfaitement conscient des risques et pertes qu'elles pouvaient entraîner. A déjà été considéré comme étant "averti" un investisseur ayant l'habitude de passer des ordres très spécifiques et en nombre important d'opérations en bourse ou celui qui justifie d'une expérience professionnelle et de connaissances techniques en matière financière ou encore celui qui a acquis une bonne expérience boursière dans les mois précédents.

En l'espèce, le jugement et l'arrêt relevaient que le client avait passé, entre 1991 et 1997, plusieurs centaines d'ordre sur le Monep et ces constatations permettaient certainement de dire que l'intéressé, à supposer qu'il ne l'ait pas déjà été en 1991, était en tous cas devenu très vite un opérateur très averti de ce type de marché. Dès lors, il devenait facile de répondre aux deux questions essentielles du pourvoi, la première étant celle de savoir s'il est possible au donneur d'ordre d'imputer à faute à l'intermédiaire des manquements à l'obligation initiale d'information de ce dernier alors que le dit donneur d'ordre se livre depuis longtemps à des opérations spéculatives sur le marché à terme et qu'il prétend faire supporter par celui-ci la conséquence d'opérations désastreuses survenues plusieurs années plus tard et, la seconde, de déterminer si ce donneur d'ordre pouvait ou non reprocher au Crédit Agricole ses manquements éventuels relativement à l'exigence de couverture.

Notre opérateur, qui se livrait depuis longtemps à des opérations spéculatives sur les marchés à terme, ne pouvait sérieusement prétendre imputer à l'intermédiaire les pertes qu'il avait subies à l'occasion d'opérations désastreuses en se prévalant d'éventuels manquements antérieurs à l'époque où il est devenu un opérateur averti (les juges du fond rappelaient en effet que les opérations avaient été créditrices jusqu'en 1996 alors que les pertes avaient été consécutives à deux opérations spéculatives effectuées en 1997, à une époque où, depuis 1991, l'opérateur avait largement eu le temps d'acquérir l'expérience nécessaire). Et à supposer, ce qui semble bien être avéré, que la Caisse Régionale de Crédit Agricole du Morbihan ait manqué à son obligation d'information lors de l'ouverture du compte puis dans les premiers temps de l'activité boursière de son client, ces fautes ne pouvaient pas être à l'origine des pertes éprouvées six années plus tard alors que l'établissement de crédit n'avait plus de devoir d'information. Et dès lors que la Caisse n'avait plus de devoir d'information, il s'en déduisait naturellement que son client ne pouvait pas non plus se prévaloir des règles relative à la liquidation des positions en cas d'insuffisance de couverture dont la transgression ne peut être invoquée que dans la mesure où, précisément, leur transgression a participé à son défaut d'information. Ces observations devaient conduire au rejet du pourvoi. 

2. S'agissant de cette couverture, nous savons que le décret du 7 octobre 1890, qui a été abrogé par la loi n° 88-70 du 22 janvier 1988 et le Règlement général du Conseil des Valeurs de Bourse, ont été remplacés par de nouvelles dispositions qui ont été insérées dans le Règlement général du Conseil des Marchés Financiers, qui sont applicables à tous les prestataires de services d'investissement et définissent les principes généraux de couvertures sur les marchés réglementés ainsi que les possibilités de liquidation d'office.