Philippe Malaurie

Plus que toute autre institution, la prescription mesure les rapports de l’homme avec

le temps et avec le droit : elle domine toutes les règles et tous les droits. Pas seulement le

droit des obligations qui constitue son domaine d’élection, mais aussi toutes les autres

branches du droit, l’ensemble du droit privé, du droit public, du droit pénal et de la

procédure. Les dispositions du Code civil relatives à la prescription s’appliquent à tous les

autres Codes et à toutes les lois, sauf exceptions précisées dans la présente proposition. La

prescription est pour tous les praticiens, tous les usagers du droit et tous les acteurs de

l’activité humaine d’une importance considérable.

1 – Les défauts du droit français de la prescription civile. Le régime actuel de la

prescription en matière civile présente, de l’avis unanime, trois défauts essentiels, d’une

En premier lieu, ses longueurs excessives qui ont pour conséquence une stagnation

de l’activité humaine : longueur = langueur. Plus personne ne peut comprendre que la

prescription de droit commun soit encore aujourd’hui d’une durée de trente ans (C. civ.,

art. 2262). Beaucoup d’autres délais sont aussi trop longs. L’accélération de l’histoire,

idéologie contemporaine souvent exacte, appelle une abréviation des délais.

Le second défaut, aussi généralement relevé, est la multiplicité des délais, allant de

trois mois (diffamations et injures par voie de presse) à trente ans et même à

l’imprescriptibilité, en passant par toutes sortes de délais intermédiaires (six mois, un,

deux, trois, quatre, cinq, dix, vingt ans) : un vrai chaos a-t-on dit, et même un capharnaüm,

source d’ignorance du droit, de désordres et d’interminables discussions.

Le troisième défaut, moins souvent dénoncé, réside dans les imprécisions et mêmes

les incohérences de son régime : point de départ, interruption, suspension, rôles respectifs

de la loi, de la jurisprudence et du contrat, office du juge, liberté contractuelle, incertitudes

qui apparaissent même dans les concepts. A côté de la prescription proprement dite,

Toulouse, 1996, pp.123 et s. ; B. FAUVARQUE-COSSON, Variations sur le processus d’harmonisation du

droit à travers l’exemple de la prescription extinctive, R.D.C., 2004.801 et s. ; V. LASSERRE-KIESOW, La

prescription, les lois et la faux du temps, JCP éd. N, 2004.1225 ; Les désordres de la prescription, ouv.

Collectif de P. Courbe, P.U.F., Rouen, 2000.

172

existent en effet des nébuleuses de prescriptions qui en sont plus ou moins proches : délais

préfix, délais de forclusion, délais de garantie, sans parler des délais de procédure. Ces

incertitudes constituent une cause de procès fréquents.

La prescription, qui devrait être un élément de pacification des rapports humains et

de leur dynamisme, est ainsi devenue en raison de sa longueur excessive, de sa multiplicité

et de ses incertitudes une cause de stagnation de l’activité et une source abondante de

litiges.

Dans ses défauts contemporains, il n’est pas fait mention d’un particularisme du

droit français de la prescription, à la fois acquisitive et extinctive, car on peut considérer

que ce trait important de la notion française de la prescription présente plus d’avantages

que d’inconvénients. En raison de son histoire et de sa structure, le droit français en a une

conception unitaire qui apparaît dans sa définition et dans son régime.

2 – Questions préalables : la méthode. Toute réforme appelle des questions

préliminaires de méthode et de politique.

De méthode : il ne sera pas fait état ici des discussions théoriques sur la

prescription, si célèbres soient-elles, lorsque n’y sont pas attachées de conséquences

pratiques ; par exemple, pour la prescription extinctive, savoir si elle éteint le droit ou

seulement l’action en justice, question qui intéresse seulement les conflits de lois dans

l’espace ; ou bien le langage : faut-il parler de prescription extinctive, ou libératoire, ou

négative, ou bien d’usucapion ou de prescription acquisitive ? Dans l’actuelle proposition,

la langue et la terminologie du Code ont été maintenues telles quelles car elles donnent

satisfaction. Ou bien encore la place de la prescription dans le Code : faut-il la déplacer ;

par exemple, la mettre après le Titre III du Livre III (Du contrat et des obligations

conventionnelles en général) en créant un Titre III bis avec des articles 1364-1 et s. Ce

déplacement a été jugé lourd, inutile et contraire à l’unité des prescriptions –acquisitives et

extinctives- qu’il convient de conserver. A donc été maintenue la place actuelle de la

prescription, située à la fin du Code, dans le Titre XX du Livre III, dont l’intitulé est

également conservé (actuels articles 2219 à 2281). Précisément dans les dispositions

préliminaires du Chapitre V du Titre III du Livre III du Code, énumérant les causes

d’extinction des obligations, est annoncé le renvoi de la prescription à un titre particulier

du Livre III (art. 1234 ; disposition reprise par le groupe de travail, art. 1218).

3 – Questions préalables : la politique législative. Plus difficiles sont les

questions de politique législative.

D’abord ont été délibérément écartés de la proposition de réforme tous les délais de

prescription énoncés par les traités internationaux et le droit européen, qui, en raison de

leur supériorité sur le droit interne, ne peuvent être modifiés par la loi française, ce qui

n’est pas sans inconvénients ; non en raison de leur longueur, jamais excessive, mais de

leur diversité (un, deux ou trois ans) qui ne répond pas à une politique rationnelle et

simplificatrice, mais au coup par coup, presque sur mesure, avec tous les inconvénients

résultant de la multiplicité des délais.

Il a été aussi jugé utile d’écarter de la proposition de réforme le droit pénal, la

procédure civile, les voies d’exécution, le droit de la presse, le droit cambiaire, ceux des

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procédures collectives, de la famille, des successions et des régimes matrimoniaux, qui ont

chacun une prescription dont le particularisme est marqué, sauf qu’aucun délai ne devrait

dépasser la durée maximum de dix ou trente ans selon les cas, à l’exception des cas

d’imprescriptibilité qui devraient être maintenus.

Ont aussi été écartés tous les délais égaux ou inférieurs à six mois pendant lesquels

un droit doit être exercé ou une action introduite, à peine de déchéance ; par exemple, dans

le régime de la copropriété immobilière, la contestation par un copropriétaire d’une

décision de l’assemblée générale, qui doit à peine de déchéance être introduite dans un

délai de deux mois (L. 10 juillet 1968, art. 42, la. 2). Ce n’est pas à proprement parler une

prescription.

4 – Durée de la prescription. Le premier problème législatif que soulève la

prescription est la détermination de sa durée, étant acquis qu’il convient d’abréger au

moins celle de droit commun et de diminuer, autant qu’il est possible, le nombre des

prescriptions.

5 – Une réforme limitée ? Il a paru indispensable de ne pas se cantonner à

diminuer la durée de la prescription de droit commun qu’aujourd’hui tout le monde trouve

excessive. Cette position minimum présenterait pourtant des avantages : d’abord de rendre

facile la réforme, comme toute solution simple. En outre, un consensus général accepterait

aisément la modification de l’actuel article 2262 C. civ. en réduisant le délai à dix ans ;

malgré l’avantage de la simplicité et du consensus, cette solution ne serait cependant

qu’une réformette ; la réforme du droit de la prescription appelle une vision d’ensemble

beaucoup plus drastique.

6 – Trois ans .L’actuelle proposition posant une prescription de droit commun

d’une durée de trois ans s’est fortement inspirée des règles nouvelles réformant le B.G.B.

par les Principes du droit européen des contrats, (version française traduite par G.

Rouhette, Sté de législation comparée, 2002 ; cf. aussi : Principes d’unidroit, cités par

Bénédicte Fauvargue-Cosson, op. cit., p. 811). prévoyant un délai unique de trois ans pour

la prescription extinctive, qui la dissocierait donc de la prescription acquisitive, où un délai

de trois ans serait évidemment inconcevable et pour laquelle il faudrait prévoir un délai de

dix ans. Sans doute, ce système est-il surprenant au premier abord : passer de 30 ans à 3

ans, ne serait-ce pas aller d’un extrême à l’autre ?

Mais il présente de nombreux avantages : notamment ; d’abord, il traduirait le

nouvel esprit du droit civil des pays faisant partie de l’Union européenne et du droit

communautaire contemporain (et dont la réforme du Code civil s’impose chaque fois

qu’elle est utile) : non seulement une tendance à une certaine unification, mais surtout, de

plus en plus attaché à la rapidité des opérations contractuelles et l’on comprend que les

milieux d’affaires allemands (non, semble-t-il, tous les universitaires) y soient attachés. En

outre, il présente les mérites de la simplification, qui en rendrait la connaissance facile, ce

qui est particulièrement précieux dans une société devenue aussi complexe que la nôtre.

En apparence, le B.G.B., les Principes européens, et Unidroit ne connaissent qu’un

seul délai. Cette simplification comporte une part d’illusions ; le droit allemand lui-même

LASSERRE-KIESOW, loc. cit.

174

lui apporte de nombreuses exceptions (famille, successions, réparation du préjudice

corporel dans la responsabilité délictuelle), sans compter celles provenant des droits

international et européen. Sont également, en partie, un leurre, la brièveté et l’exclusion du

contentieux, en raison notamment du régime particulier que le droit allemand prévoit pour

le point de départ de la prescription.

7 – Pourquoi trois prescriptions ? On a été amené à proposer une pluralité de

délais, malgré les inconvénients qui en résultent, pluralisme réduit à trois : le droit commun

(3 ans), un autre délai (dix ans) pour les prescriptions particulières, et un délai butoir de dix

ou de trente ans, à compter du fait générateur de l’obligation, pour la totalité des

prescriptions, sans exception, même celles qui relèvent du droit de la famille, des

successions, des régimes matrimoniaux ou du droit cambiaire.

De toute façon, une réforme de cette ampleur supposera un grand courage politique

car elle soulèvera un tollé d’oppositions. Pourquoi par exemple, diront les assurances et la

Sécurité sociale, passer d’un délai de deux ans, qui donnait satisfaction à tout le monde, à

trois ans ? A l’inverse les salariés protesteront lorsque la prescription des dettes

périodiques, telles que le salaire, passera de cinq à trois ans. Réponse : il faut absolument

simplifier notre droit ; pour échapper à sa fragmentation, il faut trancher dans le vif.

8 – Liberté contractuelle. L’ensemble de ces règles devrait être assoupli par un

élargissement de la liberté contractuelle, comme le font actuellement le droit allemand, les

principes du droit européen des contrats et peut-être l’avant-projet de réforme française.

Notre droit fait actuellement une distinction entre les clauses relatives à la prescription.

Celles dont l’objet est d’allonger le délai sont en principe nulles parce que, au moins

lorsque la prescription est longue, elles seraient l’équivalent d’une renonciation que la loi

prohibe (art. 2220). Au contraire, les clauses restrictives sont valables si elles ne privent

pas en fait le créancier du droit d’agir en justice.

Le principe nouveau devrait être, sans distinctions, la liberté à l’égard de la

prescription, sauf butoirs dans l’abréviation et l’allongement des délais.

9 – Liberté contractuelle et ordre public. Les deux butoirs limitant la possibilité

d’abréger ou d’allonger par l’effet du contrat la durée de la prescription extinctive auraient

pour conséquence de retirer ses effets pervers à la récente jurisprudence de la Cour de

cassation prévoyant que l’énumération légale des causes d’interruption de la prescription

10 – Interruption du délai de prescription. La première cause d’interruption de la

prescription prévue par le droit actuel (C. civ., art. 2244 à 2247) est la citation en justice.

Depuis la fin du XIXème s. la jurisprudence a interprété de manière très extensive cette

notion de citation en justice ; l’élargissement prétorien de la principale cause d’interruption

est à la fois le résultat et la cause d’un abondant contentieux. Sont ainsi multipliées et

rallongées les causes d’interruption de la prescription, ce qui est contraire à un des

objectifs de la présente proposition, tendant à en réduire la durée, à en simplifier le régime

et à faire disparaître autant que possible les incertitudes du droit.

175

Comme la récente réforme du droit allemand des obligations, il conviendrait de

transformer la plupart des causes actuelles d’interruption de prescription en causes de

suspension, et de n’admettre que deux causes d’interruption, peu susceptibles d’équivoque,

la reconnaissance par le débiteur du bien fondé de la prétention du créancier et la mise en

oeuvre des voies d’exécution par le créancier. Il suffirait de reprendre le texte actuel de

l’article 2248, en ajoutant que la reconnaissance du débiteur peut être tacite, par exemple :

« La prescription est interrompue par la reconnaissance même tacite que le débiteur ou le

possesseur fait du droit de celui contre lequel il prescrivait ». La citation en justice

cesserait donc d’être une cause d’interruption de la prescription, qui deviendrait suspendue

pendant la durée de la procédure.

11 – Disparition de l’interversion de la prescription extinctive. Le premier effet

que produit actuellement l’interruption de la prescription, et qui doit être maintenu, est

l’effacement de tous les effets antérieurs de la prescription ; une nouvelle prescription

recommence à courir, de la même durée que l’ancienne. Le droit actuel prévoit aussi que

certaines interruptions (non toutes) produisent une interversion de certaines prescriptions

(non de toutes) : lorsqu’il s’agit d’une courte, et surtout d’une très courte prescription

fondée sur une présomption de paiement, ou même lorsqu’il s’agit d’une dette périodique,

l’interruption de la prescription vaut interversion si le débiteur a reconnu l’existence de son

obligation par un acte écrit et chiffré et s’est engagé à la payer : à la courte prescription qui

a été interrompue est substituée une nouvelle prescription, celle du droit commun. Pour

fonder cette règle, les tribunaux invoquent généralement les dispositions de l’article 2274,

qui pourtant ne disent rien de tel.

Cette institution prétorienne, pour traditionnelle qu’elle soit, est compliquée, paraît

inopportune et devrait être abandonnée. Elle est un nid à procès, car l’incertitude continue

à régner sur ses conditions : quelles sont les prescriptions susceptibles d’interversion ?

Quel acte d’interruption vaut interversion ? Faut-il toujours pour qu’il y ait interversion

une reconnaissance écrite et chiffrée du débiteur ? En outre, l’intérêt de cette institution

apparaît surtout à l’égard des très courtes prescriptions dont la disparition rendrait

l’interversion inutile. Enfin, l’interversion a pour conséquence d’allonger le délai

nécessaire pour prescrire, ce qui est contraire à un des principaux objectifs de cette

proposition de réforme.

La récente réforme allemande des dispositions du B.G.B. intéressant le droit des

obligations et les Principes du droit européen des contrats l’ont aujourd’hui purement et

simplement abandonnée.

Cette exclusion de l’interversion de la prescription extinctive ne devrait pas

s’appliquer à l’hypothèse toute différente de l’interversion applicable à l’usucapion (C.

civ., art. 2238). Ainsi, le détenteur précaire qui, en principe, ne peut usucaper (art. 2236)

peut le faire s’il intervertit son titre, en affirmant qu’il n’est pas un détenteur précaire et

que désormais il possède pour son compte. Les régimes de la prescription extinctive et de

l’usucapion ne sont pas identiques.

12 – Suspension. La suspension de la prescription n’efface pas le délai déjà couru ;

elle en arrête temporairement le cours. Une fois la suspension achevée, la prescription

reprend son cours, en tenant compte du délai déjà couru.

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La suspension a, dans notre histoire, beaucoup évolué ; en outre, dans plusieurs de

ses aspects, son régime actuel comporte de nombreuses incertitudes. La réforme devrait

faire disparaître ces incertitudes, autant qu’il est possible, et tenir pour acquises certaines

de ses évolutions.

Notre Ancien droit liait étroitement la suspension à l’équité, telle que le juge

pouvait l’apprécier : une prescription était, au cas par cas, suspendue chaque fois que le

juge estimait que tel ou tel événement rendait impossible l’exercice du droit ;

conformément à leur conception du droit, attachée à la majesté et à l’exclusivité de la loi,

les rédacteurs du Code civil ont entendu faire disparaître le caractère prétorien de la

suspension, qui était, en effet, gros des risques d’incertitude et d’arbitraire ; ils ont donc

décidé qu’il ne pouvait y avoir de suspension que lorsque la loi l’avait prévu : art. 2251 :

« La prescription court contre toutes personnes à moins qu’elles ne soient dans quelque

exception établie par une loi ».

La cause de suspension la plus importante tient à la tutelle pour incapacité (minorité

ou tutelle des majeurs), et n’est exclue que pour les très courtes prescriptions, qui ne sont

pas suspendues, sauf le recours de l’incapable contre son tuteur (art. 2278).

Dans le droit actuel, le principe de légalité domine donc en apparence la suspension

de la prescription qui n’existe que dans les conditions prévues par la loi. La jurisprudence a

pourtant, de deux manières différentes, porté atteinte à ce légalisme. D’une part, il est des

cas où la prescription devrait être suspendue si l’on avait appliqué strictement la loi, mais

ne l’est pas parce qu’il s’agit d’un délai préfix. D’autre part, et à l’inverse, il est des cas où

la prescription est suspendue par les juges, alors qu’aucune disposition légale ne l’avait

prévu, par application de la règle contra non valentem.

13 – Suppression des délais préfix. La jurisprudence, souvent en l’absence de tout

texte, a admis l’existence de "délais préfix" qui ne peuvent être suspendus, même pour

cause d’incapacité ; par exemple, le délai de deux ans pendant lequel la rescision d’une

vente d’immeuble pour cause de lésion peut être introduite, comme le prévoit

expressément l’art. 1676 al. 2 C. civ. De même, bien qu’aucun texte ne l’ait prévu, la

jurisprudence décide qu’est un délai préfix le délai de trois ans pendant lequel un meuble

jurisprudence décide que le juge peut soulever d’office l’expiration d’un délai préfix.

Aucun critère précis ne permet de déterminer quels délais sont ou ne sont pas

préfix. Sur ce point également, le droit actuel de la prescription extinctive souffre

d’incertitudes, causes de contentieux et de discussions parfois interminables. La réforme

devrait faire disparaître la notion de délai préfix, sauf que la loi peut expressément décider,

comme elle le fait dans l’art. 1676, que, contrairement au droit commun, tel ou tel délai

court contre les incapables.

constante restitue au juge en matière de prescription extinctive le pouvoir créateur et

modificateur des prescriptions que l’Ancien droit lui avait conféré et que le Code civil

avait probablement voulu lui retirer.

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Elle a ressuscité la maxime d’équité Contra non valentem agere non currit

prescriptio : la prescription ne court pas contre celui qui a été empêché d’agir. Ainsi, la

jurisprudence retarde-t-elle le point de départ de la prescription, lorsque le créancier ne

peut agir pour cause de force majeure, et même lorsque le créancier ignorait l’existence de

son droit si cette ignorance avait une cause légitime : comme dans l’Ancien droit, il s’agit

d’une mesure d’équité, très circonstanciée. La Cour de cassation énonce cette règle

prétorienne, dans un attendu de principe assez souvent répété presque de la même

manière : « la prescription ne court pas contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par

La jurisprudence applique cette règle d’équité de façon circonstanciée. Un de ses

critères est de s’attacher au moment où apparaît l’impossibilité d’agir. Les juges

n’appliquent la règle que si cette impossibilité d’agir n’est apparue que dans les derniers

temps du délai ; au contraire, ils en refusent l’application si le créancier a joui d’un délai

La récente réforme allemande du droit des obligations dans le B.G.B. a entendu

légaliser la règle en la précisant par des chiffres : la force majeure empêchant le créancier

d’agir n’est une cause de suspension de la prescription que si elle est intervenue dans les

six mois précédant l’expiration du délai de prescription (§206 ; cf. aussi les Principes du

droit européen des contrats, art.14.303,2). La présente proposition s’est inspirée de cette

règle.

15 – Office du juge. « Les juges ne peuvent pas suppléer d’office le moyen

résultant de la prescription ». La règle énoncée par l’art. 2223 s’applique même lorsque la

prescription est d’ordre public. Elle traduit un consensus général et doit être maintenue. Il

n’y a de discussion en doctrine que pour les délais préfix ; la notion et l’institution de délai

préfix disparaissant, la discussion devient sans objet.

16 – Point de départ de la prescription. Le principe est que le point de départ du

délai de prescription est, non le jour où la créance est née, mais celui où le créancier peut

agir. Par exemple, à l’égard des créances successives (ex. les loyers), la prescription court à

compter de chaque échéance ; de même pour une dette à terme, le jour où le terme est

échu.

A l’égard des dettes non exigibles, la loi prévoit que le point de départ de la

prescription est retardé : pour une dette à terme, au jour où le terme est échu ; pour une

dette sous condition suspensive, au jour où la condition est réalisée (art. 2257) ; à l’égard

d’une action en nullité pour vice du consentement, du jour où le vice a cessé ou de celui où

la victime en a eu connaissance (art. 1304, al. 2) ; mais des butoirs s’imposent ; même si la

victime du vice du consentement ignorait que son consentement avait été donné par erreur,

extorqué par violence ou surpris par dol, l’action est prescrite après un délai butoir : dix

ans après la conclusion du contrat. Pour les actions en responsabilité civile

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extracontractuelle, la prescription de trois ans (dans l’actuelle proposition) court du jour où

la victime pouvait agir, c’est-à-dire a eu connaissance du dommage, de son étendue ou de

son aggravation (art. 2270-1) ; mais même si la victime n’a pas eu connaissance du

dommage, de son étendue et de son aggravation, l’action est prescrite par un délai butoir de

dix ans à compter de la commission du fait dommageable, délai qui est porté à trente ans

s’il s’agit d’un préjudice corporel ou résultant d’un acte de barbarie ou d’un dommage

causé à l’environnement.

La plupart des dispositions actuelles du Code civil relatives au point de départ de la

prescription devraient donc être maintenues, sauf à ajouter une règle prévoyant une date

butoir lorsque le créancier a ignoré l’existence du vice du consentement ou la victime

l’existence, l’étendue ou l’aggravation du dommage.

17 – Effet de la prescription. La prescription libératoire a essentiellement un effet

extinctif ; cependant, le payement d’une dette prescrite ne peut jamais être répété, ce que

les tribunaux expliquent parfois par la survie d’une obligation naturelle (art. 1239).

L’explication est contestable, car il importe peu que le solvens ait commis une erreur en

ignorant la prescription qui le libérait. Aussi conviendrait-il d’ajouter un alinéa 3 à l’art.

1235, énonçant que « le payement d’une dette prescrite ne peut être répété ».

18 – Droit transitoire. La jurisprudence a adopté des règles simples pour le droit

transitoire, dont l’actuelle proposition s’est inspirée.

19 - Numérotation. La simplification du droit de la prescription aurait pour

conséquence la disparition de nombreux articles du Code civil. Il a été jugé utile de

maintenir le numéro de l’article 2279, enraciné dans la culture et la mémoire nationales,

comme les articles 544, 1134 et 1382. Quinze numéros seraient ainsi rendus disponibles

pour la réforme du droit des sûretés.

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