AVANT PROJET DE REFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS ET DE LA PRESCRIPTION (PROJET CATALA) 2

Pierre Catala

1. Le bicentenaire du Code civil a connu un immense retentissement dans la plupart des

pays ayant la codification en partage, quelle que fût leur langue. Il donna lieu à

d’innombrables manifestations, dont émergèrent, bien qu’elles fussent de taille et

d’inspirations diverses, les noms de Portalis et de Carbonnier. Le fondateur et le

rénovateur avaient en commun la culture historique, une connaissance approfondie des

coutumes et des traditions qui forment « l’esprit des siècles », et le sentiment qu’ « il est

utile de conserver tout ce qu’il n’est pas nécessaire de détruire ». Ils n’étaient pas des

faiseurs de systèmes, mais ne doutaient pas, cependant, que la loi soit, avant la

jurisprudence, mère de l’ordre juridique. « La science du législateur consiste à trouver,

dans chaque matière, les principes les plus favorables au bien commun ; la science du

magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre, par une

application sage et raisonnée, aux hypothèses privées » (Discours préliminaire).

De ces deux noms accolés s’exhalait une double certitude : que le Code de 1804 constituait

toujours un modèle idéal de législation civile ; qu’il était possible de le rénover sans

dégrader sa structure ni sa forme. Jean Carbonnier l’avait démontré en transfigurant le livre

premier avec le bonheur que l’on sait. Mais par-delà les propos agréables qui sonnèrent

aux oreilles françaises, un autre message, le plus souvent tacite, nous était adressé ; il

disait : qu’attendez-vous pour continuer la modernisation de votre code ?

2. A cette tâche, et dans la perspective du grand rendez-vous de 2004, une poignée de

civilistes universitaires s’étaient attelés un an plus tôt. Le déclic provint d’un colloque

organisé par la faculté de Sceaux qui mettait en parallèle le droit français avec les

« principes européens du droit des contrats » issus des travaux de M. Landö. Il paraissait en

ressortir que si, sur certains points, notre droit était ou pouvait entrer en convergence avec

la trame proposée pour l’Europe, sur d’autres points, cette dernière contrevenait davantage

à notre tradition nationale. Dans la conjoncture du moment, ceci méritait à l’évidence

d’être approfondi.

ni à quoi que ce soit. Il était de passer au crible les Titres III et IV du livre troisième du

Code civil pour en détecter les silences et pour distinguer, parmi les dispositions en

vigueur, celles qui méritaient de demeurer en l’état, de celles qui appelaient une écriture

nouvelle ou un pur et simple abandon. Ce faisant, nous suivions l’exemple de nos voisins

allemands et néerlandais qui venaient de rénover leur code, tout comme nos cousins

d’outre-atlantique québécois et latino-américains.

Au coeur du débat qui s’ouvrait, il y avait la place du code civil dans l’ordre juridique

privé. Est-il encore le droit commun par excellence, la constitution civile de la France ?

S’il ne l’est plus, peut-on le rétablir comme tel, au centre d’un système de lois proliférant

au gré des politiques nationale et communautaire et dont la complexité s’accroît tant qu’en

bien des domaines sa connaissance devient l’apanage de quelques initiés ? Pour répondre à

ces deux questions, il faut se faire une certaine idée de la loi civile.

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3. « Les lois civiles, disait Portalis, disposent sur les rapports naturels ou conventionnels,

forcés ou volontaires, de la rigueur ou de la simple convenance, qui lient tout individu à un

autre ou à plusieurs ». Par ces simples mots, leur office se trouve dépeint dans sa généralité

absolue. Alors que les lois du commerce laissent toute liberté aux seuls marchands pour les

besoins de leur négoce, que la protection du consommateur lui est spécifiquement dédiée

face au professionnel, la loi civile saisit ces mêmes personnes en dehors de leurs activités

de marchand ou de consommateur. Le code civil s’adresse de manière indifférenciée à tout

citoyen, qu’il prend en charge de son premier à son dernier soupir, dans une égalité

républicaine.

S’agissant des contrats, sa vocation est à la fois de tempérer par le souci d’une certaine

justice contractuelle la liberté ouverte aux commerçants sans verser dans la mise sous

tutelle du consommateur. Le droit civil est un droit d’équilibre, pareillement soucieux des

intérêts en présence, sans a priori favorable à l’une ou l’autre partie. C’est à d’autres codes

ou lois qu’incombe le soin de régler la balance contractuelle vers plus d’efficacité ou de

sécurité, en fonction des situations juridiques en cause et de l’utilité sociale recherchée.

Accomplie dans cet esprit de juste milieu, la modernisation du code civil le maintiendra

comme pivot du droit privé, tronc robuste d’un arbre dont les branches procèdent et se

ramifient sans se délier de leur souche. A cette fin, le Titre « Des obligations » doit être le

siège de maximes générales qui édictent un droit commun actualisé, recouvrant et

ménageant à la fois le particularisme des lois spéciales nouvelles. C’est ainsi que le code

demeurera le recours naturel du juge confronté au silence des statuts particuliers et

4. Parrainé par l’Association Capitant, le projet formé en 2003 est aujourd’hui achevé

avec l’aide du Ministère de la justice, trente mois après avoir été conçu. Pour aboutir dans

ce délai, les quelques uns du début n’auraient pu suffire ; il était indispensable de répartir

le fardeau et d’assembler d’autres compétences. Notre première tâche fut de découper la

matière et d’en confier les segments à des collègues particulièrement qualifiés, en posant

un certain nombre de règles de temps et de forme. On estima rapidement nécessaire de

former deux équipes distinctes, affectées l’une aux contrats et quasi-contrats et l’autre à la

responsabilité civile. G. Viney se détacha du groupe initial et composa avec G. Durry une

équipe de six universitaires au total qui prit en charge collectivement la responsabilité

civile. Pour les contrats et les quasi-contrats, au contraire, un travail purement collectif

paraissait irréalisable au regard de la masse des sujets à traiter. Le groupe initial assurerait

donc la coordination d’un travail réparti, en s’adjoignant un nombre suffisant de coauteurs.

Vingt-trois universitaires et trois hauts magistrats à la retraite de la cour de cassation

assumèrent la réfection du Titre III (obligations conventionnelles) subdivisé en dix-huit

thèmes. Deux autres auteurs se consacrèrent respectivement aux quasi-contrats et à la

prescription. Au total, le programme mobilisa trente quatre personnes.

Sa réalisation a connu globalement quatre phases qui se sont parfois chevauchées. Le

premier temps (février-juillet 2003) fut dédié à la confection du programme : détermination

des objectifs, découpage de la matière, ralliement des auteurs. Dans une seconde étape

(septembre 2003- avril 2004) ceux-ci accomplirent leur mission consistant à rédiger les

articles du chapitre ou de la section qui leur était confié et un texte de présentation.

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Chacune de ces contributions fut ensuite adressée à tous les intervenants, avec demande

d’avis, de suggestions et de critiques : cette troisième phase constitua une sorte de

« forum » d’une grande richesse grâce à la part qu’y prit la majorité des auteurs. On

découvrit des lacunes et des doubles emplois, ainsi que certains articles du code actuel qui

n’avaient pas été reclassés à la suite des modifications apportées au plan. On releva aussi

quelques conflits d’opinion, plus rares qu’on n’aurait pu le craindre, dont la plupart

connurent une solution consensuelle.

La troisième phase était prévue pour s’achever à l’automne 2004, mais elle se prolongea,

en fait jusqu’à la fin. Il est vrai que la quatrième et dernière avait parallèlement commencé

dès l’été 2004. Elle avait pour objet initial l’harmonisation d’une vingtaine de

contributions forcément hétérogènes en la forme, à raison du style propre à chaque auteur.

A quoi s’ajouta la charge de résoudre les difficultés apparues au cours de la phase trois et

de retoucher de nombreux textes en raison des avis que le « forum » avait inspirés ; il y fut

procédé avec le concours du groupe initial augmenté de quelques volontaires en fonction

des sujets débattus ; certains chapitres connurent jusqu ‘à dix versions... Quant à l’oeuvre

de réécriture, G. Cornu y joua un rôle primordial ; tout lecteur averti reconnaîtra sa plume.

Pendant que le droit des contrats et des quasi-contrats prenait forme nouvelle, le groupe

Viney-Durry achevait de reconstruire la responsabilité civile et Ph. Malaurie la

prescription. C’est donc un avant-projet abouti qui, au seuil de l’été 2005, va être présenté

aux pouvoirs publics et à la communauté juridique dans son ensemble, de la manière que

voici. Un premier regard sur le projet en général sera suivi d’une introduction propre aux

obligations conventionnelles par G. Cornu, puis d’un exposé des motifs où chaque auteur

présentera la partie du projet qu’il a traitée ; tout ceci précédant le texte des nouveaux

articles 1101 à 1339. La deuxième partie comportera une introduction de G. Viney sur la

responsabilité civile, suivi des nouveaux articles 1340 à 1386. La troisième, relative à la

prescription, contiendra une introduction de Ph. Malaurie en tête des articles 2234 à 2281.

5. Ces quelques pages ne sauraient empiéter sur les explications qui seront données au

lecteur par les esprits les mieux avertis. Leur but n’est que de dégager quelques linéaments

qui tissent la logique d’un projet considérable par son ampleur et la diversité de ses objets.

Un hommage, d’abord, doit être rendu aux sources, à commencer par la première

d’entre elles, la loi. L’étude a montré que nombre de solutions du code Napoléon

conservaient leur valeur après deux siècles d’application ; on les retrouvera soit sous la

forme même dans laquelle nos ancêtres les avaient coulées, soit dans une rédaction mieux

adaptée au goût du temps présent. Sous ce rapport, l’avant-projet ne propose pas un code

de rupture, mais d’ajustement.

En ceci, il est redevable à la doctrine et à la jurisprudence. La première fut à l’origine de

maintes trouvailles terminologiques habillant des innovations fondamentales : les

obligations de moyens et de résultat pour n’en citer qu’une. L’avant-projet lui doit les

nombreuses définitions qu’il a paru souhaitable de consacrer dans la loi, car la définition, si

elle n’est pas stricto sensu normative, constitue un incomparable outil d’analyse et de

qualification.

Pour grande cependant que soit la part due à la doctrine, celle de la jurisprudence l’emporte

largement dans la substance de l’avant-projet. La stabilité des titres III et IV s’explique

certes, en partie, par l’apparition de codes et de lois qui ont germé autour du code civil,

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mais plus encore par l’oeuvre de la Cour de cassation dans l’interprétation praeter legem du

code lui-même. C’est elle qui a donné corps à la période précontractuelle, inventé la

responsabilité du fait des choses, sculpté la stipulation pour autrui…On la retrouvera à

chaque pas ou presque dans les pages qui suivent.

6. Mais l’empreinte du code Napoléon et l’emprunt fait aux sources interprétatives, pour

importants qu’ils soient, sont loin de réduire l’avant-projet à l’étiage d’une codification à

droit constant.

En certains points, et non des moindres, y figurent de nouvelles règles contraires à la

jurisprudence contemporaine. La promesse unilatérale oblige le promettant à conclure le

contrat si l’acceptation du bénéficiaire intervient pendant le délai de l’option (art.1106) ; la

fonction de la cause s’épuise dans la formation du contrat, sans interférer avec son

exécution (art. 1123 et 1124 combinés). L’engagement du délégué envers le délégataire

rend indisponible la créance du délégant envers le délégué, qui ne peut être saisie ni cédée

(art. 1284). Ailleurs, les textes proposés ne contrecarrent pas la jurisprudence, mais visent

à la clarifier (restitutions), l’encadrer (consentement, cession de contrats), la tempérer

par une règle de preuve (fixation du prix, art. 1121-4 et 1121-5), à lui ouvrir des voies

nouvelles : action directe (art. 1168), contrats interdépendants (art. 1172 s.), cessions de

créance future (art. 1252).

Il faut, enfin, prendre en compte les matières qui échappent au pouvoir du juge partout où

la loi seule peut créer le droit ou le transformer. Elle seule peut substituer à l’article

1142 du code civil une disposition de sens inverse (art. 1154 proposé), offrir au créancier

insatisfait la faculté de résoudre unilatéralement le contrat (art.1158), permettre au juge

d’ordonner la renégociation d’une convention qui a perdu tout intérêt pour l’une des parties

(art. 1135-2). Un texte légal est tout aussi nécessaire pour accorder une préférence aux

créanciers qui exercent les actions oblique ou paulienne (art. 1167-1), de même que pour

alléger les formes substantielles de la cession de créance (art. 1254-2).

Dans l’ordre de la responsabilité civile, c’est à la loi d’affirmer l’existence d’une

responsabilité contractuelle, de créer un régime de responsabilité plus favorable aux

victimes de dommages corporels (art. 1341, 1351, 1373, 1382-1), d’élargir la

responsabilité de plein droit en matière d’activité anormalement dangereuse (art. 1362) et

d’ouvrir la voie à des dommages et intérêts punitifs (art 1372). S’agissant de la

prescription, il n’appartient qu’au législateur d’en fixer les délais, ou de redistribuer les

rôles respectifs de l’interruption et de la suspension.

7. Cette palette qui, pour les besoins de l’exposé, décline les nuances allant de la continuité

au changement, masque peut-être l’unité du projet. On la trouvera pourtant dans les

multiples lignes de force qui ont guidé sa construction.

Un même principe de cohérence lie les conditions de validité du contrat à leurs sanctions

(art. 1122 et 1124-1) et, inspire, notamment, des règles de fond telle que l’article 1125,

al.2, d’interprétation (art. 1137) et de preuve (art. 1293). Par delà ces manifestations

ostensibles, une cohérence latente, que les introductions ci-après mettront en lumière,

assemble les différentes pièces de l’avant-projet.

Le pouvoir de la volonté est proclamé. Son omnipotence est de principe en cas d’échange

des consentements (art 1127 et 1136), y compris en matière de preuve (art. 1289), de

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responsabilité (art. 1382) et de prescription (art. 22 35). Parallèlement, les effets reconnus à

la volonté unilatérale s’étoffent (art. 1101-1, 1121-4, 1121-5, 1158).

Mais s’il sacrifiait sans retenue à la liberté contractuelle, le code civil perdrait la vertu

d’équilibre qui est de son essence ; l’affirmation de cette liberté ne saurait aller sans des

contrepoids générateurs de sécurité juridique. Ainsi un devoir de loyauté, implicite ou

nommé, traverse de bout en bout la matière des obligations conventionnelles (art.

1104 ,1110, 1120, 1134, 1176).

Allant plus loin, un même esprit de solidarité porte la loi civile à secourir la partie la plus

faible par des dispositions générales qui ne se limitent pas au droit de la consommation.

Telles sont les règles relatives à la forme, à la capacité et au pouvoir, que l’avant-projet

développe sensiblement par rapport au code civil. A côté d’elles, des mesures ponctuelles

relevant du même esprit touchent aux conditions de validité du contrat (art. 1114-3, 1122-

3, 1125 et suivants), à son interprétation (art. 1140-1), à son exécution (art. 1154, 1175), à

sa cession (art. 1165-4) et à sa preuve (art. 1289 al. 3 et 1299). Semblablement, la

responsabilité civile prend en considération le comportement de personnes dont l’état

nécessite une surveillance particulière (art. 1356, 1357) et la prescription épargne celles qui

sont empêchées d’agir (art.2266).

8. Tel qu’il se présente, l’avant-projet s’efforce donc de faire une juste part à l’esprit des

siècles et aux nécessités du temps présent, comme firent jadis les pères du code. Cette

même combinaison s’imposant à ceux qui nous entourent, il n’est pas sans intérêt de

regarder, au terme de notre démarche, dans quelle mesure son résultat recoupe les

principes avancés par M. Landö. Le bilan apparaît mitigé.

Il est des convergences appréciables dans la formation du contrat, les vices du

consentement et la représentation (bien que l’avant-projet soit plus complet sur ce dernier

point). Egalement, dans les phases d’exécution, on trouve une faveur commune faite à

l’exécution en nature du contrat, la trilogie des « moyens » disponibles face à la défaillance

du débiteur (exécution, résolution, dommages-intérêts), ainsi que la faculté de résolution

unilatérale. On se réjouira plus encore d’une identité de vue en matière de prescription.

Mais les « principes européens » omettent la cause comme justificatif de l’engagement,

confèrent au juge le pouvoir de refaire le contrat (ce que les auteurs de l’avant-projet

rejettent massivement), et admettent l’annulation du contrat par voie de notification au

contractant. Ces mêmes principes admettent la preuve du contrat par tous moyens, et font

de la solidarité le principe en matière civile. Ils disposent que la cession de créance ne

requiert pas d’écrit ni aucune autre exigence de forme et qu’elle prend effet au moment de

l’accord sans régler la question de son opposabilité aux tiers. Ces solutions,

potentiellement dangereuses en matière civile et s’ajoutant à la judiciarisation des contrats,

inspireront sans doute des réserves aux civilistes français.

9. L’acte législatif n’est pas un acte unilatéral mais collectif. Notre propos commun était de

donner corps à une réforme générale du droit des obligations et de la prescription, dont

l’urgente nécessité devrait s’imposer à l’esprit du législateur national. Notre espoir est que

l’avant-projet serve l’entreprise qui donnera à la France un droit civil adapté à son époque

et une voix dans le concert européen.

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« Le plan que nous avons tracé de ces institutions remplira-t-il le but que nous nous

sommes proposé ? Nous demandons quelque indulgence pour nos faibles travaux, en

faveur du zèle qui les a soutenus et encouragés. Nous resterons au-dessous, sans doute, des

espérances honorables que l’on avait conçues de notre mission : mais ce qui nous console,

c’est que nos erreurs ne sont point irréparables ; une discussion solennelle, une discussion

éclairée les réparera ». Par ces mêmes mots, Portalis concluait le discours préliminaire.