LES RESPONSABILITÉS CIVILE ET PÉNALE
DU PRÉPOSÉ ET L'ARRÊT DE L'ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE 
DU 25 FÉVRIER 2000

Etude de Monsieur Roland KESSOUS, Avocat général à la Cour de cassation et de 
Monsieur Frédéric DESPORTES, Conseiller référendaire à la Cour de cassation

Dans plusieurs arrêts rendus au cours des dernières décennies, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a précisé les cas dans lesquels un commettant peut s'exonérer de la responsabilité de plein droit qui pèse sur lui en vertu de l'article 1384, alinéa 5, du Code civil (Ass. plén., 10 juin 1977, Bull. n° 3, p. 5 ; 17 juin 1983, Bull. n° 8, p. 11 ; 15 nov. 1985, Bull. n° 9, p. 12 ; 19 mai 1988, Bull. n° 5, p. 7). L'arrêt du 19 mai 1988 énonce que le commettant s'exonère de sa responsabilité lorsque le salarié a agi hors de ses fonctions, sans autorisation, à des fins étrangères à ses attributions. Il peut en être déduit que dans cette situation, le salarié est personnellement responsable de ses actes. Mais cette déduction laisse entier le problème de la responsabilité du salarié qui agit dans le cadre de ses fonctions et commet une simple faute portant préjudice à un tiers. La deuxième chambre civile ayant été saisie d'une affaire soulevant précisément la question des limites de la responsabilité personnelle dans le cadre d'une activité organisée ne relevant pas du choix de l'auteur, un renvoi devant la formation plénière de la Cour de cassation a été décidé.

Dans son arrêt Costedoat du 25 février 2000, l'Assemblée plénière a, au visa des articles 1382 et 1384, alinéa 5, du Code civil, posé le principe que "n'engage pas sa responsabilité à l'égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant" (BICC, n° 512, p. 1, concl. M. Kessous, rapp. Mme Ponroy ; RJDA 2000, p. 395, obs. J.-P. Dorly ; D. 2000, jur., p. 673, note Ph. Brun ; JCP, 2000, éd. G. II, 10 295, note M. Billiau ; JCP 2000, éd. G, I, 241, n° 5, obs. G. Viney ; Resp. Civ. et assur, 2000, chron. n° 11, obs. H. Groutel ; Bull. Joly, 2000, n° 146, note J.-F. Barbièri ; Droit et patrimoine, 2000, n° 82, p. 107, obs. F. Chabas ; RTDC 2000, p. 582, obs. P. Jourdain).

Comme souvent en matière de responsabilité civile, ce n'est qu'au fil des espèces, à l'épreuve de la diversité des situations concrètes, que la portée de ce principe nouveau pourra être exactement appréciée. La jurisprudence déterminera en effet progressivement les cas dans lesquels il est possible d'affirmer qu'un préposé a agi dans les limites de sa mission et ceux dans lesquels cette condition ne peut être tenue pour remplie. La présente étude n'a pas pour objet d'anticiper sur les débats et les décisions à venir. Il s'agit ici de présenter l'origine et les justifications du principe posé par l'Assemblée plénière avant d'évoquer la question majeure de l'incidence de ce principe sur la responsabilité, civile et pénale du préposé, auteur d'une infraction.

I. PRINCIPE DE L'IRRESPONSABILITÉ CIVILE DU PRÉPOSÉ AGISSANT DANS LES LIMITES DE SA MISSION

Les articles 1382 et 1383 du Code civil qui énoncent le principe de la responsabilité personnelle constituent le fondement du droit de la responsabilité. Toute personne qui commet volontairement ou involontairement une faute doit réparation du dommage dont elle est l'auteur. L'article 1384 du Code civil complète ce principe en indiquant qu'on est également responsable du dommage causé par le fait des personnes dont on doit répondre ou des choses que l'on a sous garde. Cet article a donné lieu à une abondante jurisprudence et de nombreux commentaires ont souligné que l'on s'orientait vers une conception objective de la responsabilité détachée de la notion de faute de manière à parvenir à une indemnisation des victimes quasiment dans tous les cas.

Cette tendance se retrouve dans de nombreuses lois. L'on citera, à titre d'exemple, la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail qui a instauré un régime d'indemnisation forfaitaire automatique détaché de la faute, la loi du 26 mai 1977 relative à la responsabilité civile et à l'obligation d'assurance des propriétaires de navire pour les dommages résultant de la pollution des mers par les hydrocarbures, la loi du 31 décembre 1991 sur les victimes de transfusions sanguines contaminées par le virus du SIDA, la loi du 5 juillet 1985 tendant à l'amélioration de la situation des victimes d'accidents de la circulation et à l'accélération des procédures d'indemnisation, la loi du 9 septembre 1986 relative à la lutte contre le terrorisme et aux atteintes à la sûreté de l'État, la loi du 4 janvier 1993 relative à la sécurité en matière de transfusion sanguine, la loi du 19 mai 1998 sur la responsabilité du fait des produits défectueux. On ne saurait oublier dans cette liste non exhaustive l'article 489-2 du Code civil issu d'une loi du 3 janvier 1968 sur les incapables majeurs qui prévoit expressément qu'une personne sous l'empire d'un trouble mental qui cause un dommage à autrui est tenue à réparation. Le législateur a également instauré des fonds de garantie dont les plus connus du monde judiciaire sont les fonds de garantie en faveur des victimes des accidents de la circulation, des accidents de chasse, des actes de terrorisme et d'autres infractions aux personnes. Ces fonds consacrent un véritable droit à indemnisation pour toutes les victimes de dommages corporels.

L'article 1384, alinéa 5, du Code civil sur la responsabilité de plein droit de l'employeur pour les dommages dont son préposé est l'auteur se situe dans cette mouvance. Jusqu'à l'arrêt de l'Assemblée plénière du 25 février 2000, il

était admis que la responsabilité de l'employeur n'excluait pas celle du salarié. Cependant, le fondement même de cette responsabilité et la situation de subordination du salarié, justifiaient que la responsabilité personnelle de celui-ci fût, sinon supprimée, du moins cantonnée. La lettre du texte ne l'interdisait pas et des précédents jurisprudentiels incitaient à s'engager dans cette voie.

A. Justification du principe

1) Fondements de la responsabilité civile de l'employeur

L'article 1384, alinéa 5, du Code civil dispose que les maîtres et commettants sont responsables du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. Il s'agit d'une responsabilité de plein droit. La doctrine a beaucoup écrit sur cet article. Elle s'est notamment demandé si cette responsabilité nécessitait une faute du salarié. Une jurisprudence ancienne considère que la responsabilité du commettant ne peut être engagée qu'en cas de faute du préposé (Civ. 2, 8 oct. 1969, Bull. n° 269). Cette exigence est évidente en droit pénal lorsque le préposé est poursuivi et que l'employeur est cité en qualité de civilement responsable. Elle l'est moins en matière civile où les textes ne font pas référence à un fait illicite mais au dommage. Seul est donc nécessaire le lien entre le dommage et le fait du préposé agissant dans le cadre de ses fonctions. Cette interprétation est conforme aux dernières orientations de la Cour de cassation en matière de responsabilité du fait d'autrui. (Fullenwarth, Ass. plén., 9 mai 1984, Bull. n° 4 ; Blieck, Ass. plén., 29 mars 1991, Bull. n° 1 ; Bertrand, Civ. 2, 22 mai 1995, Bull. n° 154, Civ. 2, 19 février 1997, Bull. n° 56).

Les auteurs les plus éminents se sont penchés sur les fondements juridiques de cette responsabilité. Dans ses conclusions dans l'arrêt de l'Assemblée plénière du 19 mai 1988 (Ass. plén., Bull. n°5) l'avocat général Dorwling-Carter a parfaitement exposé l'évolution doctrinale de la question. Il a démontré que de la notion de faute de l'employeur dans le choix ou la surveillance de son préposé, on était passé à la notion de profit, le commettant tirant avantage de l'activité de son préposé. La théorie du risque a ensuite été énoncée, l'employeur qui entreprend un travail acceptant les risques que celui-ci engendre. L'idée de représentation de l'employeur par le préposé a également été développée. L'activité du salarié ne serait que le prolongement de celle de l'employeur dans l'incapacité d'exercer seul toutes les fonctions de l'entreprise. La thèse du cautionnement des faits du salarié par l'employeur a aussi été soutenue. On s'est ainsi rapproché d'une autre interprétation : celle de la garantie des actes du salarié. C'est aujourd'hui, semble-t-il, la théorie qui recueille le plus de suffrages. Demain, d'autres fondements seront trouvés et on peut avancer, sans grand risque d'erreur, que chacune de ces théories comporte ou comportera une part de vérité.

On observera que ces fondements n'impliquent pas la responsabilité personnelle du préposé agissant pour le compte de son commettant. Bien au contraire, l'idée de risque lié à l'activité de l'entreprise justifie que le commettant réponde seul des conséquences dommageables entraînées par cette activité.

2) Situation du préposé

Dans le cadre du contrat de travail, le salarié est soumis aux ordres et directives de l'employeur et à ce titre se trouve dans un état de subordination. C'est ce dernier qui organise son travail, décide des biens et services mis sur le marché, des méthodes instruments et rythmes de travail. C'est encore lui qui peut mettre fin au contrat de travail en cas de faute ou d'insuffisance professionnelle du salarié. Cette analyse doit être nuancée lorsque les salariés disposent d'une déontologie professionnelle qui leur confère une indépendance dans l'exercice de leurs fonctions. Les nouvelles modalités du travail qui permettent aux salariés d'organiser librement leur travail, en dehors de l'entreprise, en fonction d'objectifs fixés par l'employeur, rendent moins visible le lien de subordination, mais dans tous les cas, les salariés ne travaillent pas pour eux-mêmes et se trouvent dans un état de dépendance économique à l'égard de l'employeur. Ces considérations sont importantes pour apprécier leur responsabilité, puisque les conditions de travail qui leur sont imposées peuvent être déterminantes dans la commission du dommage qu'ils causent à autrui ou dans leur comportement fautif.

Ces mêmes considérations se retrouvent dans leur situation juridique et ce aussi bien en leur faveur qu'en leur défaveur.

Pour permettre l'application de l'article 1384, alinéa 5, et l'indemnisation des victimes, la jurisprudence considère traditionnellement que le préposé n'est pas gardien des objets qu'il utilise bien qu'il en ait souvent l'usage, la direction et le contrôle (Ass. plén., 22 déc. 1988, Bull. n° 10, 2^e arrêt). L'article L. 121.12, alinéa 3, du Code des assurances ne permet pas à l'assureur du commettant d'exercer une action récursoire contre le salarié, sauf faute intentionnelle. Même si le fait personnel du salarié est indispensable pour engager la responsabilité de l'employeur, il est admis que celle-ci puisse être recherchée sans que celle de l'auteur du dommage le soit (Civ. 2, 21 avr. 1966, B. n° 454). En cas de poursuite pénale engagée contre le préposé, la victime peut se constituer partie civile contre l'employeur sans qu'il soit nécessaire que l'action civile soit aussi dirigée contre le salarié (Crim., 26 oct. 1982, B. n° 233 ; 17 mai 1976, B. n° 164). Enfin l'exigence d'une faute lourde pour que l'employeur puisse agir contre un salarié confère à ce dernier une protection certaine.

En revanche, le salarié assigné en responsabilité par un tiers ne dispose pas des recours de droit commun à l'égard de son employeur. L'article 1384, alinéa 5, du Code civil ayant pour finalité de garantir les droits des tiers, le salarié assigné par un tiers sur le fondement de l'article 1382 ne peut appeler en garantie son employeur (Civ. 2, 6 févr. 1974, B. n° 53) alors que ce dernier, seul assigné, peut l'appeler en garantie. Il ne peut davantage exercer un recours contre le commettant sur le fondement de l'article 1384, alinéa 5, la victime ayant seule qualité pour engager la responsabilité de l'employeur (Civ. 2, 28 oct. 1987, B. n° 214). Lorsque employeur et salarié sont assignés en responsabilité et que le premier est mis hors de cause, le second n'a pas qualité pour contester cette décision. Le salarié condamné à payer une indemnité provisionnelle à une victime est sans qualité pour se prévaloir de la responsabilité civile de la société qu'il a dirigée (Crim., 23 mars 1999, pourvoi n° 98-82.085) (non publié).

Pour ces raisons, certains auteurs ont avancé que la responsabilité du salarié ne devrait être engagée qu'en cas de faute lourde du salarié comme la chambre sociale l'a jugé dans les rapports commettant-préposé.

Une telle solution, défavorable aux victimes puisqu'elle rendrait exceptionnelle la responsabilité du salarié, peut paraître contraire à l'évolution générale du droit de la responsabilité vers une indemnisation quasi automatique des victimes. En effet pour aboutir à ce résultat, il paraît logique de retenir la responsabilité de tous ceux qui ont concouru au dommage. La responsabilité du salarié pour la faute la plus légère constitue-t-elle une véritable garantie pour les tiers victimes ? Les dommages qui découlent de l'activité d'une entreprise sont en général sans commune mesure avec ceux commis par un simple particulier dans sa vie quotidienne. Il est dès lors permis de se demander s'il appartient au salarié de les supporter et ce d'autant plus que, dans la majorité des cas, il sera dans l'impossibilité matérielle d'indemniser les victimes.

Dès avant l'arrêt Costedoat, la situation particulière de celui qui agit sous la direction et pour le compte d'une autre personne a été prise en considération pour limiter sa responsabilité personnelle, de sorte que cet arrêt apparaît autant comme le point de départ d'une construction jurisprudentielle nouvelle que comme l'aboutissement d'une évolution.

B. Précédents jurisprudentiels

1) Jurisprudence administrative

La jurisprudence administrative la première, dès le XIX^e siècle, a fait la distinction pour les agents publics entre la faute de service et la faute personnelle (Pelletier, Trib. Confl., 30 juillet 1873, D.P. , 1874, III, page 5, concl. David). Laferrière dans ses conclusions dans l'affaire Laumonnier-Carriol (Trib. Confl., 5 mai 1877, Rec. Lebon, 1877, p. 437) a exposé dans des termes connus de tous les juristes qu'il y a faute de service si l'acte dommageable est "impersonnel, révèle un administrateur plus ou moins sujet à erreur" tandis que la faute personnelle révèle "l'homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences ...". L'agent public qui commet une faute personnelle en répond devant les tribunaux de l'ordre judiciaire, tandis qu'en cas de faute de service la responsabilité de l'administration est appréciée par les juridictions administratives.

Il est apparu rapidement que cette distinction devait être précisée de manière à permettre l'indemnisation des victimes par l'administration dans le plus grand nombre possible de cas. La notion de faute personnelle est donc devenue très restrictive. La jurisprudence l'a définie comme étant une faute détachable du service en raison de son caractère intentionnel ou d'extrême gravité. La faute lourde en quelque sorte. Cependant, le tribunal des conflits a jugé dans l'affaire Thepaz (Trib. Confl., 14 janv. 1935, Rec. Lebon, 1935, p. 1224) qu'une faute de service qui n'engage pas la responsabilité civile de l'agent public peut constituer une faute pénale. Dans ce cas, l'action civile est portée devant la juridiction administrative.

Etendant toujours les situations où l'administration est responsable devant les tiers, le Conseil d'État a jugé que la responsabilité de l'administration est engagée en raison du lien entre la faute personnelle et le service lorsque les fautes ont été commises "avec des moyens du service" (CE, 23 déc. 1987, Rec. Lebon, 1987, p. 431, Epoux Bachelier) ou "en raison de facilités procurées par le service" (CE, 18 nov. 1988, Rec. Lebon, 1988, p. 416, Ministre de la Défense c. Epoux Raszewski). Mais dans ces cas, en raison de l'existence d'une faute personnelle, la victime dispose d'un double recours. La responsabilité de l'agent est jugée par les tribunaux de l'ordre judiciaire, celle de l'administration par la juridiction administrative, l'administration disposant alors d'une action récursoire contre l'agent.

La jurisprudence administrative distingue en définitive trois catégories de faute. La faute personnelle dépourvue de tout lien avec le service engageant la seule responsabilité de l'agent, la faute personnelle non dépourvue de tout lien avec le service engageant la responsabilité de l'agent et celle de l'administration et la faute de service dont l'administration répond.

2) Jurisprudence judiciaire

a) Dès avant l'arrêt Costedoat, dans un arrêt du 12 octobre 1993 (Bull. IV, n° 338, p. 245), la Chambre commerciale s'était engagée dans la voie désormais tracée par l'Assemblée plénière. Elle avait alors jugé que deux salariés de la société Rochas à qui il était reproché d'avoir commis des actes de concurrence déloyale n'avaient pas commis une faute personnelle susceptible d'engager leur responsabilité. Même s'il s'agit d'un arrêt de rejet, l'attendu qui énonce cette règle a toutes les apparences d'un attendu de principe. Il mérite d'être reproduit :

"Mais attendu que la Cour d'appel après avoir relevé que la qualité de salariés de la société Valières de M. Foret et de Mme Duchesne n'était pas contestée, a retenu qu'ils avaient agi dans le cadre de la mission qui leur était impartie par leur employeur et qu'il n'était pas établi qu'ils en avaient outrepassé les limites ; qu'elle a pu déduire de ces constatations et appréciations qu'aucune faute personnelle susceptible d'engager leur responsabilité n'était caractérisée à l'encontre de ces préposés dans la réalisation des actes dommageables ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé".

L'utilisation des termes "faute personnelle" renvoie inévitablement aux concepts de la jurisprudence administrative et les commentateurs n'ont pas manqué de relever cette similitude. En réalité, la Chambre commerciale n'avait fait alors que prolonger, au profit des salariés, sa jurisprudence constante relative à la responsabilité des dirigeants de société. Elle juge en effet régulièrement que la responsabilité délictuelle de ces derniers ne peut être engagée à l'égard des tiers que lorsqu'ils commettent une faute séparable de leurs fonctions qui leur est imputable personnellement (Com., 22 janv. 1991, RJDA 2/92, n° 152 ; 27 janv. 1998, RJDA 5/98, n° 610, p. 428 ; 28 avr. 1998, RJDA 7/98, n° 874, p. 636, Bull., IV, n° 139 - JCP, 1998, p. 1917, note D. Ohl - JCP, éd. E, 1998, p. 1258, note Y. Guyon).

b) On retrouve cette notion de faute personnelle dans un arrêt du 30 octobre 1995 de la première Chambre civile (Civ. 1, 30 oct. 1995, n° 383, Bull. n° 383). Une sage femme salariée d'une clinique, surchargée de travail, à l'occasion d'un accouchement n'avait procédé à aucun "monitorage" et avait négligé d'appeler l'obstétricien de garde malgré la durée anormale de l'expulsion. La première Chambre civile a retenu la faute contractuelle de la clinique et la responsabilité quasi-délictuelle de la sage femme en considérant qu'elle disposait d'une complète indépendance fonctionnelle. En confirmant l'arrêt de la Cour d'appel qui avait jugé qu'elle avait commis une faute personnelle, elle a à son tour repris ce concept. Il peut être déduit de cette décision que la faute de la sage femme ne pouvait être rattachée à sa qualité de salariée et que s'agissant d'un grave manquement à des obligations professionnelles dont l'exécution ne dépendait que d'elle-même, cette faute revêtait un caractère personnel de nature à engager sa responsabilité in solidum avec celle de la clinique.

c) La deuxième Chambre civile, dans un arrêt du 22 novembre 1978 a retenu la responsabilité d'un salarié dès lors qu'il avait eu un comportement fautif (Civ. 2, Bull. n° 246, p. 189). Dans une décision non publiée du 10 juin 1999 (pourvoi n° Y 97-19.614) elle a jugé que la responsabilité d'un directeur salarié n'était pas subordonnée à la démonstration qu'il avait commis une faute lourde ou une faute détachable de ses fonctions. Elle a cependant appliqué aux responsables d'association la jurisprudence commerciale à l'égard des dirigeants sociaux en approuvant une cour d'appel d'avoir jugé que la responsabilité personnelle d'un président d'une association en liquidation judiciaire ne pouvait être engagée si aucune faute détachable de ses fonctions n'était établie à son encontre (Civ. 2, 19 févr.1997, Bull. n° 53).

d) La troisième Chambre civile a jugé dans le même sens le 17 mars 1999 (pourvoi Z 97-19.293, Civ. 3, Bull. n° 72, p. 50). Elle a considéré que le gérant d'une SCI ne pouvait être condamné personnellement à supprimer certains aménagements que si les fautes qui lui étaient reprochées étaient séparables de ses fonctions et lui étaient imputables personnellement.

e) La Chambre sociale connaît les problèmes de responsabilité du salarié à l'égard de son employeur et des autres salariés. Le préposé qui blesse un copréposé n'est personnellement responsable qu'en cas de faute intentionnelle en application de la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail. Concernant la responsabilité du salarié envers l'employeur, elle juge qu'il n'est responsable que s'il commet une faute lourde équivalente au dol (Soc. 27 nov. 1958, n° 1259, p. 963) et elle définit la faute lourde par l'intention de nuire du salarié (Soc. 29 nov. 1990, Bull. n° 599, p. 360).

Elle exige donc une faute d'une particulière gravité pour que le salarié réponde de ses actes devant son employeur. Ce dernier dispose cependant d'autres voies pour le sanctionner puisqu'il peut aller jusqu'à le licencier pour cause réelle et sérieuse ou pour faute grave ou lourde, ce qui dans ces derniers cas le prive de toute indemnité.

f) La Chambre criminelle connaît la responsabilité du salarié et du commettant à l'occasion de poursuites pénales dirigées contre le premier où le second est cité en qualité de civilement responsable. La jurisprudence, protectrice à l'égard des tiers victimes, tend à admettre très libéralement le lien entre la faute et l'emploi pour que l'employeur puisse être reconnu civilement responsable des actes de son préposé. Elle a ainsi jugé que l'assassinat d'un chef de service, commis sur les lieux du travail, par un de ses subordonnés venant d'apprendre son licenciement n'est pas indépendant du rapport de préposition et entraîne la responsabilité civile du commettant (Crim. 25 mars 1998, Bull. n° 113). Dans le cas d'un directeur de banque poursuivi pour faux et usage de faux dans son exercice professionnel, elle a jugé que la banque était civilement responsable de son préposé et devait être condamnée in solidum avec lui à réparer le préjudice de la victime (Crim.19 mars 1998, pourvoi C 97-80.453) (non publié). La deuxième Chambre civile suit la même démarche pour l'application de l'article 1384, alinéa 5, du Code civil. Lorsque l'employeur conteste sa responsabilité pour les conséquences des actes de ses préposés, elle apprécie très largement les liens entre le comportement du salarié et son emploi pour permettre aux victimes d'être indemnisées (Civ. 2, 4 mars 1999, Bull. n° 47 et n° 48).

A la veille de l'arrêt Costedoat, la jurisprudence des différentes Chambres de la Cour de cassation était donc assez contrastée. Si le principe de la responsabilité du fait personnel n'était pas remis en cause, dans son application, plusieurs chambres ne retenaient pas cette responsabilité lorsque les auteurs agissaient dans le cadre de sociétés ou d'associations où ils ne faisaient qu'accomplir les actes de leurs fonctions. Dans ces cas, la responsabilité de la structure l'emportait sur la responsabilité personnelle et devenait la règle. Or, au regard de cette jurisprudence, le maintien de la responsabilité du salarié fondée sur la simple faute apparaissait discutable, car le dirigeant de société ou d'association, exonéré pour les fautes commises dans l'exercice de ses fonctions, a délibérément accepté les responsabilités sociales qui sont les siennes et y trouve, le plus souvent, un intérêt direct, qu'il soit matériel ou intellectuel.

Par ailleurs, si la deuxième Chambre civile et la Chambre criminelle retenaient toujours la responsabilité des salariés à l'égard des tiers, dans les faits, l'employeur, responsable de plein droit de leurs actes, était le seul à indemniser les victimes. Il est en effet le plus souvent assuré pour les risques de l'entreprise et c'est en définitive l'assureur qui supporte la charge de l'indemnisation. Pour permettre cette indemnisation, les deux Chambres appréciaient en outre très largement le lien entre le dommage et l'emploi.

L'arrêt du 25 février 2000 a donc précipité une évolution jurisprudentielle engagée depuis de nombreuses années. Afin de mettre le droit en accord avec la réalité économique et sociale il exclut la responsabilité du préposé pour les fautes commises par lui dans les limites de la mission impartie par son commettant, car c'est alors uniquement au profit de celui-ci et sous sa direction qu'il a exercé l'activité ayant causé le dommage.

A l'encontre de cette solution, on a pu faire valoir qu'elle risquait de déresponsabiliser les salariés. Mais l'acte du préposé étranger aux fins de l'entreprise, même commis dans l'exercice de ses fonctions, ainsi que celui commis hors des fonctions, sans autorisation, à des fins étrangères à ses attributions engagent sa responsabilité personnelle. De surcroît, sur un autre plan, toute faute dans le travail permet à l'employeur d'engager une procédure de licenciement pour cause réelle et sérieuse ou pour faute grave. Enfin, le fait qu'une faute ait été commise par un préposé dans les limites de sa mission n'exclut pas sa responsabilité pénale.

II. INCIDENCE DU PRINCIPE SUR LA RESPONSABILITÉ DU PRÉPOSÉ, AUTEUR D'UNE INFRACTION PÉNALE

De nombreux commentateurs se sont interrogés sur la portée du principe posé par l'arrêt du 25 février 2000 dans le cas où le préposé a commis une infraction pénale. Les développements qui suivent seront consacrés à cette question. Compte tenu de la nouveauté du sujet, ils ne peuvent, bien entendu, constituer l'expression de la doctrine de la Cour de cassation. Sous le bénéfice de cette précision, il apparaît que, lorsqu'un préposé est l'auteur d'une infraction, il peut désormais exister une dissociation de ses responsabilités civile et pénale. Toutefois, outre que cette dissociation ne constitue pas en soi un inconvénient, son importance doit être relativisée.

A. Dissociation des responsabilités civile et pénale du préposé

1) Absence d'incidence de la jurisprudence nouvelle sur la responsabilité pénale du préposé

Il va de soi que la solution retenue par l'arrêt Costedoat au visa des articles 1382 et 1384 du Code civil laisse hors de son champ d'application la responsabilité pénale. Cet arrêt n'a donc introduit dans notre droit aucune nouvelle immunité ou cause d'irresponsabilité en cette matière. Aujourd'hui comme hier, qu'il ait agi ou non dans les limites de sa mission, un préposé est pénalement responsable des infractions qui lui sont imputables. En particulier, un salarié qui, lors de l'exécution de son travail, cause une atteinte à la vie ou à l'intégrité physique d'autrui à la suite d'une négligence ou imprudence au sens de l'article 121-3 du Code pénal, se rend coupable d'homicide ou de blessures involontaires en application des articles 221-6 ou 222-19 de ce Code.

Il faut en outre rappeler que sa culpabilité demeure même lorsqu'il a agi sur l'ordre de son commettant. Un tel ordre ne constitue pas en effet le commandement de l'autorité légitime au sens de l'article 122-4 du Code pénal, seul de nature à exonérer l'exécutant de sa responsabilité pénale (Crim. 4 oct. 1989, Bull. n° 338 : dénonciation calomnieuse commise par une employée sur ordre de son directeur ; Crim. 13 mars 1997, Bull. n° 107 : fausses factures établies par un salarié sur instructions de son employeur). Il a en réalité pour seul effet d'engager la responsabilité pénale du commettant comme complice ou comme coauteur de l'infraction commise par le préposé.

2) Application de la jurisprudence nouvelle à la responsabilité civile du préposé, auteur d'une infraction pénale

S'il est évident que l'arrêt Costedoat n'affecte pas les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité pénale, on peut en revanche s'interroger sur son incidence en matière de responsabilité civile, lorsque celle-ci résulte d'une infraction commise par un préposé.

a) La première question est celle de savoir si, au-delà de l'analyse des situations concrètes, il existe un obstacle de principe à ce que la règle dégagée par l'Assemblée plénière puisse être appliquée en pareil cas, notamment lorsque la responsabilité civile du préposé est mise en cause devant la juridiction pénale par voie de constitution de partie civile.

Une réponse négative semble s'imposer. Lorsqu'il statue sur l'action civile, le juge pénal met en oeuvre les règles de fond de la responsabilité civile (Crim. 4 janv. 1995, Bull. n° 3). Il paraît donc naturel qu'il applique l'article 1384, alinéa 5, du Code civil, tel qu'interprété par l'arrêt du 25 février 2000. Une solution différente ne pourrait être justifiée que s'il existait une disposition spéciale posant en principe que l'auteur d'une infraction serait toujours personnellement responsable, sur le plan civil, du dommage qu'il a causé. Or, aucun texte n'énonce un tel principe.

En particulier, tel n'est pas le cas de l'article 2 du Code de procédure pénale qui dispose que "l'action civile en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage causé directement par l'infraction". Ce texte fondamental n'a pas pour objet de désigner la personne civilement responsable, ni même de délimiter le droit à réparation de la victime devant la juridiction pénale. Il se borne à désigner les personnes recevables à exercer l'action civile devant cette juridiction.

Il apparaît ainsi que le préposé qui a commis une infraction ne pourra désormais être déclaré civilement responsable, par le juge civil ou pénal, que s'il est établi qu'il a excédé les limites de la mission qui lui avait été impartie par son commettant.

Cette limite n'a cependant aucune incidence sur la recevabilité de la constitution de partie civile de la victime devant la juridiction pénale. En effet, la circonstance que le préposé ne puisse être personnellement condamné à payer des réparations civiles ne fait pas obstacle à ce que la victime se constitue partie civile à son encontre pour corroborer l'action publique. Il convient ici de transposer la solution retenue lorsque l'action civile est exercée contre un agent public auquel ne peut être imputé, sur le plan civil, qu'une faute de service (Crim. 22 janv. 1953, D. 1953, 109, rapp. Patin ; 14 déc. 1971, Bull. n° 34 ; 24 mai 1973, Bull. n° 238) ou encore lorsqu'elle est exercée par un salarié victime d'un accident du travail, contre son employeur (Crim. 15 oct. 1979, D. 1970, p. 733, note Costa ; 9 mars 1994, Bull. n° 91). On peut en outre se demander si, comme en matière de faute de service commise par un agent public ou de dommage causé par un accident du travail, les juridictions pénales pourront relever d'office le moyen pris de ce que le préposé dont la responsabilité civile est mise en cause, a agi dans les limites de sa mission.

b) La seconde question soulevée par la jurisprudence nouvelle est celle de savoir si, en cas d'irresponsabilité du préposé ayant agi dans les limites de sa mission, la responsabilité civile du commettant pourra être seule recherchée devant la juridiction pénale.

Une réponse affirmative ne fait guère de doute. Il est vrai que, selon la doctrine de la Chambre criminelle, la partie civile ne peut exercer son action contre une autre personne que le prévenu si la responsabilité de cette personne suppose la démonstration d'une faute lui étant imputable, distincte de celle retenue à l'encontre du prévenu (Crim. 11 juin 1970, Bull. n° 200 ; 3 déc. 1986, Bull. n° 366 ; 7 nov. 1990, Bull. n° 370 ; 12 nov. 1997, Bull. n° 385). Mais en l'espèce, l'Assemblée plénière n'a pas modifié le fondement de la responsabilité civile du commettant. Ce fondement demeure la présomption instituée par l'article 1384, alinéa 5, du Code pénal. Rien ne s'oppose, dès lors, à ce que le commettant soit déclaré civilement responsable par le juge pénal alors même que la faute pénale commise par le salarié n'engagerait pas la responsabilité civile de celui-ci en raison des circonstances de sa commission.

3) Conséquence : possibilité d'une responsabilité pénale du préposé sans responsabilité civile

Il résulte des développements qui précèdent qu'il est désormais possible qu'un préposé attrait devant la juridiction pénale soit déclaré pénalement responsable de l'infraction, objet de la poursuite, mais que sa responsabilité civile soit écartée au motif que les faits reprochés ont été commis dans les limites de la mission qui lui avait été impartie par son commettant.

Même si elle peut surprendre dans la mesure où l'on conçoit davantage une responsabilité civile sans responsabilité pénale, cette dissociation des responsabilités ne heurte aucun principe supérieur. Il existe d'ailleurs un précédent, bien connu et déjà évoqué, en matière de responsabilité des agents publics : l'agent public qui commet une faute de service constitutive d'une infraction pénale engage sa responsabilité pénale, mais non sa responsabilité civile (T. Confl. 14 janv. 1935, Thépaz).

C'est en tout cas en ayant présent à l'esprit cette dissociation qu'il convient d'apprécier la portée de l'arrêt rendu par l'Assemblée plénière. En effet, dans la mesure où il vient en quelque sorte équilibrer l'exonération de la responsabilité civile, le maintien de la responsabilité pénale personnelle du préposé constitue une réponse au moins partielle à ceux qui redoutent que l'arrêt du 25 février 2000 n'ait pour effet de "déresponsabiliser" de manière excessive les salariés et de favoriser ainsi les comportements dangereux. En tout état de cause, l'importance de la dissociation des responsabilités pénale et civile ne doit pas être exagérée. Il faut en effet déterminer si, en pratique, les conditions de cette dissociation seront fréquemment réunies.

B. Limites de la dissociation des responsabilités

Bien entendu, il n'y aura pas dissociation chaque fois que le préposé, auteur d'une infraction pénale, ne pourra prétendre avoir agi dans les limites de sa mission. Il sera alors responsable à la fois pénalement et civilement. Par ailleurs, il ne faut pas méconnaître l'existence de nombreuses dispositions pénales qui imputent la responsabilité de certaines infractions au seul commettant selon une logique assez proche de celle qui a inspiré l'arrêt Costedoat, de sorte que, pour ces infractions, le préposé n'est ni pénalement, ni civilement responsable.

1) Cas dans lesquels un préposé pénalement responsable ne sera pas exonéré de sa responsabilité civile

Pour qu'il y ait dissociation des responsabilités pénale et civile, il faut, par hypothèse, que l'on puisse considérer que le salarié auteur d'une contravention, d'un crime ou d'un délit, a agi dans les limites de la mission qui lui était impartie.

a) Pour tenter de déterminer les cas concrets recouverts par une telle hypothèse, l'on est naturellement tenté de se référer aux solutions appliquées en matière de responsabilité des agents publics. En cette matière, une faute pénale commise par un agent dans l'exercice de ses fonctions n'est considérée, sur le plan civil, comme une faute personnelle que si elle revêt une exceptionnelle gravité ou si l'agent a été inspiré par des motifs d'intérêt personnel, par une intention de nuire. Ainsi, ont été considérées comme des fautes personnelles des détournements de fonds, des vols, des violences injustifiées, mais également des infractions commises après un excès de boisson ou encore des propos injurieux, outrageants ou calomnieux (R.Chapus, Droit administratif général, t. 1, 1523 s.).

Il est cependant impossible, compte tenu du grand empirisme de la jurisprudence, de tracer une limite claire entre la faute de service et la faute personnelle en se référant simplement à la nature de l'infraction reprochée (V. P. Trouilly, Faute personnelle et faute de service : permanences et hésitations de la jurisprudence des années 1990, Cour. jur. des fin. et de l'Ind. 2000, n° 2).

Ainsi, selon sa gravité, une faute d'imprudence ou une omission fautive peut être qualifiée de faute de service ou de faute personnelle. La jurisprudence relative à la responsabilité des médecins des services hospitaliers illustre bien à cet égard le caractère nuancé des solutions retenues (pour la faute de service : Crim. 27 nov. 1984, Bull. n° 369 ; 7 oct. 1986, Bull. n° 274 ; 15 févr. 2000, Bull. n° 70 ; pour la faute personnelle : Crim. 2 oct. 1958, JCP 1958, n° 10834 ; CE 4 juill. 1990, D. 1991, somm. P. 291 ; Crim. 2 avr. 1992, Bull. n° 140).

A l'inverse, une infraction de commission intentionnelle n'implique pas nécessairement une faute personnelle. Ainsi, a été considérée comme non détachable des fonctions la faute d'un fonctionnaire de l'équipement qui, en matière de plans d'urbanisme et avec l'accord du maire, s'était rendu coupable d'un faux en écriture public pour lequel il avait été pénalement condamné (TC. 18 oct. 1998, Préfet du Tarn, D. 1999, p. 127, obs. Gohin). De manière générale, il est des infractions dont l'élément intellectuel consiste en un simple dol général, dans le simple fait d'avoir violé en connaissance de cause une prescription légale ou réglementaire. De telles infractions, quoiqu'intentionnelles ne paraissent pas caractériser nécessairement une faute personnelle dans la mesure où elles n'impliquent pas une intention de nuire.

b) En tout état de cause, quel que soit l'intérêt que présente l'étude des solutions appliquées aux agents publics, on ne peut se borner à les transposer aux préposés des entreprises privées. Il existe en effet plusieurs définitions de la faute de service de l'agent public, les plus célèbres étant celles proposées par Laferrière et Blum. Or, outre qu'aucune de ces définitions n'a été expressément consacrée par les juridictions administratives ou par le tribunal des conflits, elles ne coïncident pas exactement avec celle retenue par l'Assemblée plénière pour désigner la faute du préposé engageant exclusivement la responsabilité civile du commettant.

Pour la Cour de Cassation, la faute "de service" du préposé est celle qui a été commise par l'intéressé alors qu'il agissait "dans les limites de la mission" qui lui était impartie. Toute la question est donc de savoir quelles sont les "limites de la mission". On se bornera ici à quelques observations.

Il est tout d'abord certain qu'il ne suffit pas qu'une infraction ait été commise "à l'occasion du travail" ou encore "sur les lieux et au temps du travail", pour que la responsabilité civile du préposé soit écartée. Ce rattachement à l'activité professionnelle est nécessaire pour mettre en cause la responsabilité civile du commettant (par ex : Crim. 23 juin 1988, Bull. n° 289, 9 arrêts ; 25 mars 1998, Bull. n° 113 ; 16 févr. 1999, Bull. n° 23, Dr. pén. 2000, chron. n° 9, rapp. D. Karsenty). Elle ne suffit pas bien entendu pour exonérer le préposé de la sienne.

Le préposé qui a commis une infraction pour l'exécution de sa mission entre en revanche, a priori, dans les prévisions du principe posé par l'arrêt du 25 février 2000. Il reste cependant à déterminer jusqu'à quel seuil de gravité, une infraction peut être considérée comme ayant été commise dans les limites de la mission du salarié, celle-ci impliquant certes un certain résultat mais également le respect de certains moyens. Le livreur qui, lors d'une course, commet une faute d'inattention et cause un accident corporel peut sans doute être considéré comme ayant agi dans les limites de sa mission. Mais la réponse est moins évidente en cas de faute de mise en danger délibérée et moins encore en cas de faute intentionnelle. On ne peut en tout cas affirmer à priori que telle catégorie de faute pénale constituerait nécessairement une faute "de mission" et telle autre une faute étrangère à la mission.

L'observation fait d'ailleurs surgir une interrogation. Lorsque le commettant donne pour mission au préposé de commettre une infraction pénale ou lorsque la mission confiée implique la commission d'une infraction, faut-il considérer que le préposé n'est pas civilement responsable au motif qu'en commettant l'infraction, il est resté dans les limites de sa mission ? Une réponse systématiquement affirmative paraît exclue. En réalité, le principe posé par l'Assemblée plénière paraît supposer l'existence d'une mission, sinon licite, du moins se rattachant de manière étroite à l'exécution normale du contrat de travail. Il va de soi que la Cour de cassation n'a pas entendu tracer les limites de la responsabilité civile des sicaires !

2) Cas dans lesquels le commettant est seul désigné comme pénalement responsable de l'infraction

Comme cela a été indiqué (A, 1°), il n'existe pas en matière de responsabilité pénale un principe général semblable à celui énoncé par l'Assemblée plénière en matière civile. Lors de la réforme du Code pénal, le législateur a renoncé à adopter une disposition, qui figurait dans les avant-projet de 1978 (art. 2101-2) et 1983 (art. 25-3°), désignant comme auteur "celui qui laisse commettre par une personne placée sous son autorité l'acte incriminé, lorsque cet acte consiste en la violation de prescriptions qu'il avait directement ou par délégation l'obligation de faire respecter".

Cela étant, le droit pénal n'est évidemment pas hermétique aux considérations qui ont inspiré la solution retenue par l'Assemblée plénière.

On rappellera tout d'abord, les dispositions originales des articles L. 263-2-1 du Code du travail et L. 21 du Code de la route (art. L. 121-1 à compter de l'entrée en vigueur de l'ord. n° 2000-930 du 22 sept. 2000) qui permettent, dans certaines conditions, de mettre à la charge du commettant, les amendes prononcées à l'encontre de son préposé, déclaré coupable d'une infraction à la législation du travail ayant entraîné une atteinte à la vie ou à l'intégrité d'autrui ou d'une infraction au Code de la route.

De manière plus générale, nombreuses sont les dispositions qui imputent directement au chef d'entreprise la responsabilité pénale d'infractions commises dans l'exécution du travail, même lorsqu'elles sont matériellement le fait d'un préposé.

Il s'agit, tout d'abord, de dispositions relatives aux manquements à la réglementation du travail, comme celles de l'article L. 263-2 du Code du travail ou encore celles de l'article 3 bis de l'ordonnance du 23 décembre 1958 qui incriminent le chef d'entreprise ayant, "en tant que commettant, laissé contrevenir, par toute personne relevant de son autorité ou de son contrôle", à la réglementation relative à la sécurité du travail dans les transports routiers.

Il s'agit également de nombreuses dispositions incriminant des faits commis à l'occasion de l'activité économique de l'entreprise. Ainsi, le dirigeant d'une société est pénalement responsable du délit de publicité illicite en faveur du tabac constitué par une opération publicitaire réalisée par la société à son profit (Crim. 28 oct. 1998, Bull. n° 281). Dans le même esprit, en matière de publicité mensongère, l'article L. 121-5 du Code de la consommation dispose que "l'annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée est responsable, à titre principal, de l'infraction commise. Si le contrevenant est une personne morale, la responsabilité incombe à ses dirigeants. La complicité est punissable dans les conditions de droit commun". De même, a été tenu pour pénalement responsable de démarchage à domicile en application de l'article L. 121-21 du même Code, le dirigeant d'une société, fournisseur de la marchandise vendue au domicile des consommateurs par des marchands forains placés en situation de dépendance à l'égard de la société, contractuellement liée à l'acheteur final (Crim. 18 janv. 2000, Bull. n° 27).

De manière plus remarquable encore, la Chambre criminelle a jugé que le délit d'abus de faiblesse, prévu par les articles L. 122-8 et L. 122-9 du Code de la consommation, commis à l'occasion de la vente de marchandises conclue, au cours d'une excursion, par l'intermédiaire d'un agent commercial, pour le compte de la société organisatrice de l'excursion, devait être imputé au dirigeant de celle-ci, en tant qu'auteur principal de l'infraction, dès lors que l'agent commercial s'était conformé aux directives de la société quant au procédé de ventes (Crim. 1er févr. 2000, Bull. n° 52).

Il va de soi cependant que, dans toutes ces hypothèses, la responsabilité pénale du commettant ne repose pas sur l'idée de risque ou de garantie, mais sur l'existence d'une faute, aussi ténue soit-elle, pouvant lui être imputée. Le principe de la responsabilité personnelle qui domine le droit pénal (art. 121-1, C. Pén.) s'oppose en effet à l'admission généralisée d'une responsabilité pénale du commettant du fait d'autrui. Il est cependant possible d'affirmer que, dans ces mêmes hypothèses, l'irresponsabilité pénale du préposé, qu'elle résulte de la lettre de l'incrimination ou de l'interprétation jurisprudentielle, peut être justifiée par des considérations assez proches de celles qui ont inspiré l'arrêt de l'Assemblée plénière.

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On relèvera, en conclusion de cette étude, que la portée de l'arrêt de l'Assemblée plénière dépasse la question de la responsabilité délictuelle du préposé. L'arrêt conforte en effet indirectement la jurisprudence qui limite la responsabilité délictuelle des dirigeants de société à l'égard des tiers aux cas où une faute séparable de leurs fonctions leur est imputable personnellement (v. arrêts précités supra I, Bull, 2° : Com. 22 janv. 1991 - 27 janv. 1998 - 28 avr. 1998...).

En ce domaine, un rapprochement, très relatif, entre les règles de la responsabilité civile et celles de la responsabilité pénale a été rendu possible par l'application des dispositions législatives relatives à la responsabilité pénale des personnes morales combinées avec celles, issues de la loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000, relatives à la définition de faute d'imprudence ou de négligence.

Depuis cette loi, qui a partiellement remis en cause le principe de l'identité des fautes pénale et civile, une faute d'imprudence ou de négligence susceptible d'engager la responsabilité civile de son auteur ne constitue plus nécessairement une faute pénale. En effet, en vertu des dispositions de l'article 121-3, alinéa 4 nouveau du Code pénal, lorsqu'une personne est l'auteur indirect d'un dommage causé à autrui, elle ne peut voir sa responsabilité pénale engagée que si elle a commis une faute d'une certaine gravité - qualifiée par la loi de "délibérée" ou de "caractérisée"- supposant dans tous les cas chez la personne responsable une conscience plus ou moins grande du risque auquel son comportement fautif exposait autrui.

Cependant, cette dépénalisation partielle des fautes d'imprudence ou de négligence ne s'appliquent qu'aux personnes physiques. Les personnes morales demeurent en revanche pénalement responsables, quelle que soit la gravité de la faute imputable à leurs organes ou représentants, des infractions commises, pour leur compte, par ces derniers (art. 121-2 C. Pén.). Il en résulte que l'organe ou le représentant d'une société qui commet, pour le compte de celle-ci, une faute ordinaire causant indirectement un dommage à autrui engage désormais exclusivement la responsabilité pénale de la société et non la sienne (Crim. 24 oct. 2000, publié au bulletin). La solution vaut d'ailleurs également lorsque la faute est le fait d'un préposé de la société, titulaire d'une délégation de pouvoirs, la Chambre criminelle ayant jugé qu'il devait être considéré comme un représentant au sens de l'article 121-2 du Code pénal et qu'il engageait donc la responsabilité pénale de la personne morale en cas de manquement aux prescriptions légales ou réglementaires qu'il avait l'obligation de faire respecter en vertu de sa délégation (Crim. 1er déc. 1998 ; Crim. 9 nov. 1999, Bull. n° 252, rapp. C. Cass. 1999, p. 430 ; RJDA 2000, n° 267 ; Dr. pén. 2000, comm. n° 56 ; 14 déc. 1999, Bull. n° 306 ; rapp. C. Cass. 1999, p. 430 ; Dr. pén. 2000, comm. n° 56 - 30 mai 2000, Bull. n° 206).

Bien entendu, l'exonération de responsabilité pénale de l'organe ou du représentant ne tient pas alors à ce que la faute pénale s'analyserait en une "faute de service". Elle résulte de la dépénalisation partielle des délits d'imprudence et de négligence et bénéficie à toutes les personnes physiques, qu'elles soient ou non organe ou représentant d'une personne morale, qu'elles agissent ou non dans le cadre de leur activité professionnelle. Il serait donc pour le moins contestable de pousser trop loin la comparaison entre les solutions applicables en matière civile et pénale. On peut toutefois retenir que les évolutions jurisprudentielles et les réformes législatives récentes tendent, sinon à une impossible unification, du moins à une certaine harmonisation des solutions applicables en matière civile, pénale et administrative. La tendance serait donc peut-être, après une longue phase de développements séparés, à une forme d'oecuménisme. L'arrêt Costedoat se situe dans cette tendance.