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www.francetelecom.com/fr/espaces/investisseurs/gouvernement/ textes/att00001799/commentaires.doc
transformation
en société anonyme et ouverture du capital
la métamorphose
juridique de France Télécom Article
paru dans "La Semaine Juridique - édition Entreprise et Affaires du
26 mars 1998 Le 20 octobre 1997, l’action France Télécom a été cotée pour la première fois à la Bourse de Paris et au New York Stock Exchange (“ NYSE ”). Avec près de 42 milliards de Francs mis sur le marché boursier, c’est l’opération la plus importante jamais réalisée en France. Le nombre d’actionnaires ayant souscrit à l’Offre à Prix Ferme (“ OPF ”) est à ce jour le record fra nçais, dépassant
les précédents Paribas et Elf Aquitaine (respectivement 3,8 millions et
3,096 millions), l’offre institutionnelle a été près de 20 fois
sur-souscrite, et plus de 70% du personnel a souscrit à l’Offre Réservée
au Personnel (“ ORP ”). Le succès
de cette opération est d’autant plus exceptionnel que le 30 décembre
1996, France Télécom était encore un exploitant public, régi par des
textes peu familiers des marchés financiers. Pour mieux
comprendre cette mutation juridique considérable, il est nécessaire
d'expliquer à la fois la transformation de France Télécom en société
anonyme, pour laquelle on a forgé le néologisme de “ sociétisation ” et les modalités de l’ouverture de
son capital, qui l’a transformée en "public
company". I - La
metamorphose de l'exploitant public en société anonyme : la "sociétisation". 1) Le processus Le
processus d'autonomisation s'inscrit en réalité dans un mouvement amorcé
depuis le début du 20e siècle mais accéléré très récemment. En
1923, le service public des PTT est devenu le budget annexe, et en 1971 a
été créée la Direction générale des Télécommunications. Le 1er
janvier 1991 naissait l'“ exploitant public ” France Télécom,
doté pour la première fois de la personnalité morale, dont le statut
particulier, institué par la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 et le décret
portant statut du 12 décembre 1990, ne devait durer que 6 ans, jusqu’au
30 décembre 1996. Une mutation en cours d’exercice A compter
du 31 décembre 1996, France Télécom est devenue une société anonyme,
par l’effet de la loi n° 96-660 du 26 juillet 1996, relative à
l'entreprise nationale France Télécom, et du décret n°96-1174 du 27 décembre
1996, approuvant ses statuts, qui l’a dotée d'un capital de 25
milliards de Francs, divisé en un milliard d’actions d’une valeur
nominale de 25 F. A cet égard,
le qualificatif d’ “ entreprise
nationale ” accolé par l’article 1er-1-1 de la loi de 1990
est sans conséquence sur le statut juridique de l’entreprise. Il
s’agit d’une simple clause de style. Elle s’explique par le fait que
l’Etat doit, selon le même article, conserver la détention directe de
plus de la moitié du capital social. Au cours de
l’exercice 1996, France Télécom aura donc revêtu deux formes
juridiques distinctes : exploitant public jusqu’au 30 décembre 1996
inclus, et société anonyme le 31 décembre 1996. La clôture des comptes
de l’exercice 1996 a ainsi été réalisée selon le formalisme requis
pour les sociétés anonymes, mais toutes les décisions intervenues avant
le 31 décembre ont été prises dans le cadre légal et réglementaire régissant
le statut d’exploitant public. Cette
transformation a été opérée le 31 décembre à 0 heure, et non le 1er
janvier comme on aurait pu s’y attendre (et comme on l’avait
d’ailleurs fait lors de la transformation de la DGT en exploitant public
au 1er janvier 1991), à la fois pour affirmer la continuité de la
personne morale et pour permettre d’importants ajustements financiers. Conformément
à l’article 49-2 de la loi du 2 juillet 1990 modifiée, le montant du
capital de l’entreprise nationale a été établi à partir des fonds
propres de l’exploitant public et “ en tenant compte des
dispositions de la présente loi ”. Le capital de la société au
31 décembre 1996 et le bilan de l’exploitant public au 1er janvier 1996
ont été fixés par arrêté conjoint du ministre de l’économie et des
finances, du ministre délégué au budget, et du ministre délégué à
la poste, aux télécommunications et à l’espace, en date du 30 décembre
1996, en intégrant l’effet sur la situation financière consolidée de
France Télécom des mesures
exceptionnelles suivantes, prévues par la loi : - le
transfert à l’Etat français, à titre gratuit, des immobilisations, évaluées
à 1.100 millions de francs, détenues par l’exploitant public dans le
cadre de ses obligations au titre de l’enseignement supérieur des Télécommunications
a été imputé sur les fonds propres initiaux ; - le
paiement à l’Etat français d’une contribution forfaitaire
exceptionnelle (la “soulte ”) de 37.500 millions de francs
relative aux retraites des fonctionnaires a été imputé à hauteur de 27
329 millions de francs sur les fonds propres initiaux, et à hauteur de
10.171 millions sur les réserves ; - la prise
en charge des “ congés de fin de carrière ” pour les
personnels âgés de 55 ans ou plus et justifiant de 25 années
d’ancienneté, dont le coût actuariel s’élève à 24 737 millions de
francs, a été imputée sur les fonds propres initiaux. De plus le
changement du statut légal des actifs immobiliers antérieurement classés
dans le domaine public de France Télécom, l’évolution rapide des
technologies et la baisse généralisée des prix du marché immobilier
ont conduit France Télécom à réexaminer la valeur d’inventaire de
ses actifs immobilisés au 31 décembre 1996, et à enregistrer des dépréciations
exceptionnelles. La
transformation de France Télécom en société anonyme au 31 décembre
1996 a ainsi permis d’imputer ces mesures exceptionnelles sur les
comptes de l’exercice clos le 31 décembre 1996, et de neutraliser leur
impact sur les comptes de l’exercice 1997, au titre duquel les nouveaux
actionnaires de France Télécom auront droit aux dividendes. Une transformation par voie d’amendements Sur le plan
rédactionnel, la technique retenue par le législateur est originale, en
ce sens que l'on a procédé au changement de statut par voie
d'amendements à la loi de 1990, qui avait elle-même transformé France Télécom
en exploitant public, au lieu d'utiliser la procédure habituelle de
promulgation d'une loi spécifique. Ce procédé
témoigne d’un double souci de simplicité et de continuité de la part
du Gouvernement. Simplicité
car il souhaitait limiter les modifications du statut de l’exploitant
public à ce qui était indispensable pour donner le jour à une société
anonyme. L’objectif était de faire une loi “ minimaliste ”,
pour éviter de rediscuter au Parlement toutes les particularités du
statut, notamment en matière de personnel et d’affaires sociales, qui
devaient rester globalement inchangées. Continuité
pour des raisons très pratiques : La loi de 1996 a opté pour la
transformation directe en société par une sorte de “ coup de
baguette magique ” du législateur au cours de l’exercice
comptable 1996, plutôt que de recourir au terme de l’exercice à une
structure ad hoc, à laquelle on
aurait apporté le patrimoine de l’exploitant public. Ce choix fut guidé
par le souci de préserver la continuité de la personne morale, gage de sécurité
pour l’entreprise et ses actionnaires, notamment au regard des risques
d’exigibilité anticipée des contrats financiers en cours. Le conseil
d’administration a été par ailleurs maintenu en fonction, pour éviter
en particulier d’avoir à réorganiser les élections des représentants
du personnel qui venaient de se tenir un an plus tôt. 2) Le cadre juridique de la nouvelle société Le régime
juridique de la société France Télécom est empreint d’une certaine
complexité du fait de l’enchevêtrement de textes, parfois obscurs ou
contradictoires, qui n’ont pas la limpidité du code Napoléon. Les
temps où Stendhal lisait chaque jour une page du code civil pour
s'exercer à la rigueur du langage sont bien révolus. Pour emprunter une
métaphore à l’architecture, on est en présence d’une pyramide à
trois niveaux : Loi du 2 juillet 1990, loi du 26 juillet 1983 dite “ démocratisation
du secteur public ” et loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés
commerciales. Ces trois niveaux reflètent la triple nature de
l’entreprise : société anonyme, entreprise du secteur public,
exploitant public doté d’un régime dérogatoire en matière sociale. La clé de
voûte est bien la loi du 2 juillet 1990 modifiée par la loi du 26
juillet 1996. Cette loi renvoie de façons opposées à la loi de 1966 et
à celle de 1983. L’article
1er-1-1 rend applicable à France Télécom toutes les dispositions législatives
concernant les sociétés anonymes, dans la mesure où elles ne sont pas
contraires à la loi de 1990 (ex: composition du conseil
d’administration, mode de nomination des commissaires au comptes par arrêté
interministériel). Il convient de préciser à cet égard que la loi n°
85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation
judiciaires des entreprises n’est pas applicable à France Télécom. En
ce qui concerne les procédures collectives, il est en effet communément
admis qu'une société créée par une loi ne peut être dissoute et
liquidée que par une autre loi, conformément à la règle du parallélisme
des formes et des compétences. Sous cet angle, la "sociétisation"
de France Télécom n'induit aucun changement majeur. La chambre
sociale de la Cour de Cassation (arrêts des 17/4 et 6/11/1991) a jugé,
en ce sens, que les dispositions relatives au redressement et à la
liquidation judiciaire des entreprises sont inconciliables avec les textes
régissant le fonctionnement de la SEITA (Société d'économie mixte
transformée en S.A. par la loi du 13 juillet 1984) et de la Compagnie Air
France (elle-même soumise aux lois sur les sociétés commerciales en ce
qu'elles ne sont pas contraires au Code de l'Aviation Civile). En revanche
la loi de 1983 ne s’applique que dans la mesure où la loi de 1990 s’y
réfère expressément: Il s’agit des articles 5 à 13 (composition du
conseil), 14 à 20 (élection des représentants du personnel au conseil),
37 dernier alinéa (dérogation à l’obligation d’avoir 7
actionnaires). Cette situation originale découle de ce que l’on n’a
pas modifié en 1996 l’architecture conçue pour l’établissement
public France Télécom en 1990. Elle ne prévoyait l’application de la
loi de 1983 que par renvoi sur certains points, dans la mesure où cet établissement
ne rentrait dans aucune des catégories juridiques mentionnées à
l’article 1er de ladite loi, qui en définit le champ d’application.
Aujourd’hui France Télécom relève en théorie de la catégorie
mentionnée à l’article 1er-4. de la loi de 1983, mais la loi spéciale
et postérieure du 2 juillet 1990 fait obstacle à l’application générale
de cette loi. Il convient
du reste d’observer que la loi de 1990 déroge elle-même aux articles
de la loi de 1983 qu’elle rend applicables, compte tenu des particularités
de l’entreprise. Ainsi le conseil a été maintenu à 21 membres, alors
que l’article 5 de la loi de 1983 limite le nombre des administrateurs
à 18. De même, la présence d’une majorité de fonctionnaires à
France Télécom empêchait l’application pure et simple des articles 14
à 20 sur les modalités d’élection des représentants du personnel,
conçues par référence aux institutions représentatives du code du
travail. La loi de 1990 (art. 12) renvoie à un décret en Conseil d’Etat
pour les adaptations nécessaires (art. 5 et 6 du décret du 27 décembre
1996). 3)Les organes décisionnels de la société A.L’assemblée
des actionnaires C’est en
simplifiant, la principale conséquence de la sociétisation. Elle marque
l’arrivée du propriétaire de l’entreprise, détenteur du capital
nouvellement créé : l’actionnaire. A la différence
de l’établissement public France Télécom, dont les organes dirigeants
étaient constitués du seul conseil d’administration et de son président,
France Télécom S.A., par la référence faite dans l’article 1-1 de la
loi du 2 juillet 1990 modifiée aux “ dispositions législatives
applicables aux sociétés anonymes ”, est désormais dotée
d’une assemblée des actionnaires. La répartition
des compétences entre les deux organes se fera donc en fonction des
dispositions de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales
et de celles de l’article 7 de la loi DSP (rendu
applicable à France Télécom S.A. par l’article 10-1 de la loi
du 2 juillet 1990 modifiée), les statuts de la société renvoyant à cet
égard aux dispositions législatives. L’assemblée
des actionnaires de France Télécom s’est à ce jour réunie deux fois
depuis la transformation en société anonyme pour délibérer sur des
questions relevant de sa compétence exclusive. La première assemblée,
appelée à autoriser l’émission d’emprunts obligataires (dans la
limite de 80 milliards de francs sur cinq ans) s’est réunie le 15
janvier 1997, et la seconde s’est réunie le 5 mai 1997 pour statuer sur
l’approbation des comptes et l’affectation des résultats. Ces assemblées
se sont tenues en toute simplicité, l’Etat étant l’unique
actionnaire. La prochaine assemblée, la première après l’ouverture du
capital, qui se tiendra au printemps prochain, sera évidemment d’une
toute autre ampleur, maintenant que l’entreprise compte plusieurs
millions d’actionnaires. B-
Administration et direction Les SA de
type classique sont administrées et dirigées par le conseil
d'administration et le président directeur général. A cet égard, la
loi s'inscrit dans la continuité du statut de l'exploitant public, fixé
par le décret du 12 décembre 1990, à une exception significative près,
concernant la répartition des pouvoirs entre le conseil
d’administration et de son président. Le statut de l’exploitant
public conférait en effet au conseil d’important pouvoirs propres : création
de filiales et prises de participations, autorisation des emprunts, définition
des conditions de gestion du patrimoine et des procédures de conclusion
des marchés avec les fournisseurs etc. Les
pouvoirs propres du président étaient plus limités : gestion du
personnel, fixation du niveau des primes dans la masse salariale, désignation
des représentants de France Télécom dans les filiales du groupe. Cette
distinction était largement atténuée en pratique en raison des délégations
de pouvoirs consenties par le conseil à son président, comme l’y
autorisait le statut. L’article
17 des statuts de la société anonyme France Télécom dispose
classiquement que le président est investi des pouvoirs les plus étendus
pour agir en toutes circonstances au nom de la société, sous réserve
des pouvoirs que la loi attribue aux assemblées et au conseil
d’administration, et dans la limite de l’objet social. Les membres
de l'actuel conseil d'administration sont, aux termes de l'article 49-5 de
la loi de 1990 modifiée, maintenus en fonction jusqu'au terme de leur
mandat. L’ouverture
du capital va cependant conduire à une modification dans la composition
du conseil. La catégorie des personnalités qualifiées doit disparaître
et laisser place à celle des administrateurs élus par l’assemblée générale,
à côté des 7 représentants du personnel élus par les salariés et des
représentants de l’Etat, actionnaire majoritaire, nommés par décret.
Il faut noter que, dérogeant là encore à un des articles applicables de
la loi de 1983, la loi de 1990 prévoit, à partir du moment où l’Etat
ne détient plus la totalité du capital, la nomination d’au moins un
administrateur représentant les actionnaires minoritaires (art. 10-1).
C- Le
contrôle de la société Les commissaires aux comptes L’ancien
statut de France Télécom résultant du décret du 12 décembre 1990
organisait déjà le contrôle de l’exploitant public par les
commissaires aux comptes. Néanmoins si la mission de ceux-ci doit être
conduite dans le cadre du droit commun, la procédure de désignation des
auditeurs est en revanche spécifique. L’article 15 de la loi du 2
juillet 1990 dispose que les commissaires aux comptes de France Télécom
sont désignés par le ministre chargé de l’économie et le ministre
chargé des postes et télécommunications. Cette disposition n’a pas été
amendée par la loi du 26 juillet 1996, et constitue donc une entorse à
la loi du 24 juillet 1966, aux termes de laquelle la nomination des
commissaires aux comptes est de la compétence exclusive de l’assemblée
des actionnaires. Mais la loi de 1966 ne s’applique qu’en ce qu’elle
n’est pas contraire à la loi du 2 juillet 1990 modifiée... Les mandats
des premiers commissaires aux comptes de France Télécom ayant expiré au
terme de 6 années d’exercice à l’issue de l’assemblée générale
statuant sur les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 1996 (5 mai
1997), ceux-ci ont été renouvelés par arrêté en date du 14 mai 1997. L’Etat En sa
qualité d’entreprise publique investie d’une mission de service
public, France Télécom fait en outre l’objet d’un double contrôle
par l’Etat, à la fois technique et économique. Un
commissaire du Gouvernement, nommé par le ministre des télécommunications,
siège au conseil avec voix simplement consultative. Il doit veiller à ce
que la politique générale de France Télécom et de ses filiales
respectent les orientations du Gouvernement et les dispositions du “ cahier
des charges ”, document prescrit par la loi de 1990 initiale et
dont l’abrogation a été omise dans la loi de 1996, alors qu’il fait
manifestement double emploi avec le système des licences prévu par le
code des P et T. Le cahier des charges est défini par le décret n°96-1225
du 27 décembre 1996. Le contrôle
économique et financier de l’Etat s’exerce dans les conditions prévues
par le décret n° 55-733 du 26 mai 1955 modifié, sous la forme d’une
mission chargée du contrôle de France Télécom et de certaines
filiales. La mission de contrôle commune à La Poste et France Télécom,
qui avait fonctionné entre 1991 et 1996 (art. 39 du statut de 1990) a été
supprimée. Le contrôleur d’Etat a entrée au conseil
d’administration et à l’assemblée, de même qu’aux comités créés
par le conseil d’administration. Pas plus que le commissaire du
gouvernement il n’est doté de pouvoirs de décision. En revanche il bénéficie
d’un large droit d’accès à l’information interne, pour les besoins
de sa mission. France Télécom
reste également soumise au contrôle de la Cour des Comptes et de la
Commission supérieure du service public des postes et télécommunications.
Par contre
le changement de statut a entraîné la suppression de certains organes de
contrôle, comme la commission consultative des marchés de France Télécom.
Le code des marchés publics ne s’applique plus depuis 1991 et le
nouveau cahier des charges ne fait plus aucune référence à une réglementation
des marchés. Cependant France Télécom reste soumise aux directives
communautaires dites directives “ secteurs exclus ”
(transposées essentiellement par les lois n° 92-1282 du 11 décembre
1992, et n° 93-1416 du 29 décembre 1993) en raison même de son statut
d’entreprise publique au sens de ces directives. En tout état
de cause aux termes de l’article 25 (non modifié) de la loi du 2
juillet 1990, “ les relations
de France Télécom avec ses usagers, ses fournisseurs et les tiers sont régies
par le droit commun ”. Le droit privé s’applique donc
d’ores et déjà en ce domaine depuis 1991. Si les changements
statutaires ont été importants, l’environnement juridique général de
France Télécom a subi peu de changements, exception faite bien entendu
de la réglementation des télécoms qui a été profondément remaniée. D- Le
personnel Les
dispositions relatives au personnel sont restées inchangées, sous réserve
de quelques aménagements comme l’arrêt du recrutement de
fonctionnaires après 2001 ou la suppression des limitations juridiques au
recrutement de salariés de droit privé. L’évolution
du statut apporte en revanche un changement majeur en ce qui concerne la
participation des salariés aux résultats. Les agents de France Télécom
exploitant public pouvaient bénéficier de l’“ intéressement ”,
mais étaient exclus du régime des chapitres II et III du titre IV du
livre IV du code du travail ; autrement dit ils ne pouvaient pas bénéficier
de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise. La
nouvelle rédaction de l’article 32 de la loi de 1990 permet à
l'ensemble des personnels de France Télécom, quel que soit leur statut,
d’y prétendre. L’accord de participation a été signé le 19/XI/97
avec les syndicats. E-
mesures spéciales et transitoires Une
transformation aussi exceptionnelle justifiait l’adoption de certaines
mesures dérogatoires : - La première
est le maintien en place des membres du conseil. L’application du droit
commun des sociétés aurait en effet conduit à renommer l’ensemble des
administrateurs après la succession de la société anonyme à l’établissement
public. Ce que l’on a souhaité éviter en introduisant une disposition
à cette fin, pour ne pas avoir à organiser de nouvelles élections au
sein du personnel. Ceci fait, la question s’est posée de la continuité
du mandat du président. L'article
12 de la loi de 1990 dispose que "les
membres du conseil d'administration de France Télécom en fonction le 30
décembre 1996 constituent le conseil d'administration de l'entreprise
nationale France Télécom jusqu'à la date d'expiration de leur
mandat" (soit le 18 décembre 2000, sous réserve de
l'application des articles 12 et 13 de la loi du 26 juillet 1983). Le président
est un des membres du conseil d'administration : à ce titre il fait
partie intégrante du conseil de la SA France Télécom au 31 décembre
1996. Le président étant nommé pour la durée de son mandat
d'administrateur (art. 1er du décret n° 94-582 du 12 juillet 1994), on
pouvait légitimement considérer que la consécration législative de la
pérennité de son mandat d'administrateur impliquait le maintien du
mandat du président. Toutefois
cette position a suscité certaines réserves, basées notamment sur le précédent
Renault : la loi n° 90-560 du 4 juillet 1990 relative au statut et au
capital de la Régie nationale des usines Renault disposait en effet en
son article 2 que “ le président
directeur général et les autres administrateurs de la Régie nationale
des usines Renault, en fonction à la date de l’inscription modificative
(de la société anonyme au registre du commerce et sociétés) constituent
le premier conseil d’administration de la société anonyme ”.
Bien que la loi France Télécom ait visé l’ensemble des
administrateurs, on aurait pu aussi considérer que le silence du législateur
sur la durée des fonctions du président pouvait être interprété, a
contrario, comme obligeant l’autorité de nomination à procéder à une
nouvelle désignation. Il a été décidé de le faire par prudence. Conformément
à l’article 14 des statuts de France Télécom, le conseil
d’administration s’est réuni spécialement le 31 décembre 1996 pour
proposer la nomination de Michel Bon en qualité de président du conseil
d’administration, nomination actée par décret en conseil des ministres
en date du 3 janvier 1997. Il convient ici de préciser que pour pallier
les risques liés à la “ vacance ” de la présidence entre
ces deux dates, le conseil d’administration a délégué temporairement,
et jusqu’à la date de nomination par décret de son président, à
Michel Bon, administrateur, les pouvoirs les plus étendus pour assurer la
gestion des affaires de la société. - France Télécom
était déjà un acteur important des marchés obligataires avant sa
transformation en SA, et comptait bien procéder dès le début de
l'exercice 1997 à d'importants appels à des ressources financières extérieures,
notamment aux fins de financer la contribution forfaitaire exceptionnelle
prévue au d) de l'article 30 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990
modifiée, d'un montant de 37,5 milliards de Francs. Or,
l’article 285 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 interdisait l'émission
par la société France Télécom d'emprunts obligataires, dans la mesure
où elle ne pouvait pas, par construction, justifier de deux années
d'existence sous forme de société anonyme et de deux bilans approuvés
par ses actionnaires. On se trouvait donc dans une situation où France Télécom
ne pouvait plus légalement faire appel au marché obligataire, cette
interdiction pesant sur la société à compter du 31 décembre 1996 et
jusqu'au milieu de l'année 1999. Afin que
France Télécom puisse faire face à ses besoins de financement aux
conditions normales du marché, la situation de l'entreprise nationale au
regard de l'article 285 de la loi du 24 juillet 1966 a du être précisée
par voie législative. Il a été ainsi incorporé à l’article 46-I de
la loi de finances pour 1997 (n° 96-1181 du 30 décembre 1996) une
disposition précisant que “ l’entreprise
nationale France Télécom (...) est autorisée à émettre des emprunts
obligataires à compter du 1er janvier 1997 ”. - un
certain nombre de décisions importantes devaient être prises très
rapidement par les nouveaux organes sociaux de France Télécom (en
particulier l’autorisation d’émettre des emprunts obligataires), dès
les premiers jours de l’exercice 1997. Or le formalisme du droit des
sociétés, notamment du point de vue des délais de procédure, pouvait
freiner considérablement la prise de décision. Pour s’affranchir
temporairement de ces contraintes, une disposition spécifique a été intégrée
à l’article 10 du décret en Conseil d’Etat approuvant les statuts de
France Télécom, à savoir : “ Par dérogation aux stipulations des statuts approuvés par le présent
décret et aux dispositions des articles 123 et suivants du décret n°
67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales, l’assemblée générale
et le conseil d’administration de la société anonyme France Télécom
peuvent être convoqués sans condition de délai et de formalité, dans
le premier mois suivant la transformation de France Télécom en société,
pour prendre d’urgence les décisions nécessaires à son bon
fonctionnement. ” Cette première
phase, dite de sociétisation, a été parachevée par l'ouverture d'une
partie minoritaire du capital, dont les conséquences sont certainement
plus novatrices pour l’entreprise. II- De
l'entreprise publique à la "public
company" L’ancien
statut de France Télécom était un profond sujet d'étonnement et de
perplexité pour ses interlocuteurs ou partenaires étrangers, notamment
anglo-saxons. La principale source d'incompréhension tenait d'abord au
malentendu créé par le terme "entreprise publique", qui revêt
pour eux une acception opposée, dans la mesure où "public
company" signifie société cotée en bourse, et donc ouverte au
public... France Télécom
est devenue une public company,
mais sans pour autant perdre sa qualité d'entreprise publique. La loi
dispose que l'Etat restera l'actionnaire majoritaire de France Télécom.
Or selon une jurisprudence constante du Conseil d'Etat, l'appartenance à
la catégorie des entreprises publiques s'apprécie au regard du critère
de la détention par l’Etat de la majorité du capital (Compagnie Air
Inter, 10 juillet 1972 ; Syndicat national du personnel du CEA-CFDT et
Schwartz, 24 novembre 1978). 1) Les modalités de la mise en bourse d'une partie
du capital de FRANCE TÉLÉCOM A. Les
principes régissant l'ouverture au public des entreprises du secteur
public L'article
34 de la constitution dispose que la loi fixe les règles relatives au
transfert de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé.
La privatisation des entreprises publiques de premier rang, c'est-à-dire
de celles dont l'Etat détient plus de la moitié du capital, ou des
entreprises entrées dans le secteur public par voie législative implique
donc l'intervention préalable du Parlement. Bien
qu’il ne s’agisse pas à proprement parler d’une “ privatisation ”,
l’ouverture du capital de France Télécom à des actionnaires
minoritaires (opération prévue par la loi du 26 juillet 1996) devait néanmoins
être conduite dans le strict respect des dispositions relatives aux
privatisations des entreprises publiques (lois de juillet et août 1986 et
de juillet 1993). Ces lois prévoient notamment, outre la nécessité
d’un décret décidant l'ouverture du capital au public, la saisine par
le ministre de la Commission de la Privatisation et la mise en place de
conditions préférentielles pour les salariés. B- L’évaluation
de l'entreprise, rôle de la Commission de la privatisation Le rôle de
la Commission de la privatisation est de déterminer la valeur des
entreprises, donner son avis sur les procédures de mise sur le marché et
se prononcer sur le choix de l'acquéreur pour les éventuelles
cessions de gré à gré. L'avis de la commission est publié au Journal
Officiel pour garantir la transparence à l'égard du public, et le
ministre de l'économie est tenu de respecter son évaluation en tant que
prix plancher. En
application de l'article 3 al.6 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986, les
évaluations de la commission doivent être établies selon les méthodes
objectives couramment pratiquées en matière de cession totale ou
partielle d'actifs, en tenant compte, selon une pondération appropriée
à chaque cas, de la valeur boursière des titres, de la valeur des
actifs, des bénéfices réalisés, de l'existence des filiales et des
perspectives d'avenir. La
commission de la privatisation a rendu son avis le 6 octobre 1997 et fixé
la valeur minimale de France Télécom à 165 milliards de francs. C- l’Offre
Réservée au Personnel Conformément
à l’article 11 de la loi du 6 août 1986 et à l’article 32-1 de la
loi du 2 juillet 1990, une offre à des conditions préférentielles a été
réservée aux membres du personnel de France Télécom et des sociétés
dont elle détient la majorité du capital. On sait que
la loi du 6 août 1986 définit très largement les bénéficiaires de
l’offre aux salariés. Elle inclut non seulement les salariés de
l’entreprise et de ses filiales, tant en France qu’à l’étranger,
en activité au moment de l’offre publique, mais aussi les anciens
salariés ayant au moins 5 ans d’ancienneté. L’évolution
du statut de France Télécom depuis 1990 a posé un problème particulier
dans la définition du périmètre des ayants-droit, pour les anciens
personnels. En effet, avant le 1er janvier 1991 les fonctionnaires de
France Télécom étaient membres de corps communs à la Poste et aux Télécommunications.
Ils faisaient leur carrière en passant aussi bien par les services
centraux du ministère, la direction générale de la Poste ou celle des Télécoms.
Il était donc impossible de distinguer juridiquement les agents de la
Poste et ceux de France Télécom, simples services de l’Etat sans
personnalité morale. Or, on ne pouvait envisager de proposer la tranche
salariée à la totalité des retraités des P et T. Du reste, après 1990
les agents des P et T à la retraite n’ont pas été administrativement
affectés à l’un ou l’autre des exploitants publics. Le remboursement
des charges de pension à l’Etat par les exploitants publics (art. 30
loi 1990) se faisait en fonction d’une clé de répartition globale. Il avait
donc été décidé, dans le projet voté par le Parlement et promulgué
le 26 juillet 1996, de ne compter les anciens salariés que dans la mesure
où ils pouvaient justifier de 5 années d’ancienneté chez France Télécom
exploitant public. Cela revenait à exclure tous ceux partis à la
retraite avant le 1er janvier 1996. Dans un souci d’équité, on a procédé
ultérieurement à un toilettage de l’article 32-1 de la loi de 1990,
afin d’inclure tous les fonctionnaires partis à la retraite entre le
1er janvier 1991 et le 31 décembre 1995, qui pouvaient justifier d’une
ancienneté supérieure à 5 ans dans un service relevant de l’ancienne
Direction Générale des Télécommunications ou de France Télécom. Les titres
ainsi réservés au personnel ont fait l’objet d’une tranche séparée,
limitée à 10 % du nombre total d’actions objet de l’ouverture du
capital, conformément à l’article 11 de la loi du 6 août 1986 modifiée,
et ont été offerts selon plusieurs formules : - deux
formules dans le cadre du Plan d’Epargne Groupe (“ PEG ”),
ABONDIX (privilégiant l’abondement de l’entreprise) et
MULTIPLIX (basée sur un prêt bancaire) sont indisponibles pendant
un délai de cinq ans, sauf cas de déblocages anticipés prévus par la
loi. -
les titres souscrits dans le cadre de la formule SIMPLIX, hors PEG,
sont également indisponibles, pendant une durée de deux ans. Ces trois
formules se caractérisent par un rabais de 20 % sur le prix OPF, et des
facilités de paiement. - enfin, la
formule DISPONIX, hors PEG également, correspondant aux conditions
financières de l’OPF, à savoir un prix de 182 F et un règlement au
comptant. Il convient
de préciser que la loi de finances rectificative pour 1997, en date du 29
décembre 1997, a ajouté un § 32-2 à l’article 32 de la loi du 2
juillet 1990, qui vise à faire bénéficier rétroactivement les anciens
personnels de la Direction Générale des Télécommunications ayant pris
leur retraite avant le 1er
janvier 1991, et ayant travaillé au moins 5 ans consécutifs auprès
d’un service de la DGT, d’un avantage consistant en un remboursement
de 20% du prix de l’OPF en contrepartie d’un engagement de
conservation des titres pendant 3 ans. Il est demandé aux intéressés
d’attester sur l’honneur qu’ils ont bien passé au moins 5 ans dans
un service de la DGT. Des contrôles aléatoires seront faits. D- la
protection des intérêts nationaux Le montant
des titres cédés à des personnes physiques ou morales étrangères ou
sous contrôle étranger ne devra pas excéder 20% du capital de
l'entreprise. Cette disposition figurait initialement à l’article 10-1,
L. 10 août 1986, et a été abrogée par l’article 49-2°, L. 12 avril
1996. Le principe reste néanmoins spécifiquement applicable à France Télécom,
directement visée par l’article L.33-1-III du code des postes et télécommunications
modifié par la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications,
lequel dispose que l’établissement et l’exploitation des réseaux
ouverts au public sont autorisés par le ministre chargé des télécommunications,
et que ladite autorisation, “ lorsqu’elle concerne un réseau
utilisant des fréquences radioélectriques, ne peut être accordée à
une société dans laquelle plus de 20 % du capital social ou des droits
de vote sont détenus, directement ou indirectement, par des personnes de
nationalité étrangère”. Avec un
capital “ flottant ” n’excédant pas 25% du capital total
au terme des opérations d’ouverture du capital, et offert pour une
partie très significative aux actionnaires individuels (“ grand
public ”) français, cette disposition a été respectée sans
difficulté. 2) les différentes étapes juridiques de
l'ouverture du capital : La
promulgation du décret du 13 janvier 1997, autorisant le transfert au
secteur privé d’une participation minoritaire de l’Etat au capital de
France Télécom, a été le premier acte officiel de cette opération :
France Télécom a alors immédiatement mis en place le centre d’appel
“ 1010 ” (numéro “ vert ”), service
d’information sur la transformation et l’ouverture du capital de
France Télécom. S’inscrivant
dans le cadre de l’engagement de France Télécom d’être exemplaire
dans le domaine de l’information et de la communication, la mise en
oeuvre de ce service a néanmoins été étudiée en collaboration étroite
avec la COB, aux fins notamment de garantir l’égalité de traitement
des investisseurs et épargnants devant l’information, et de lancer un
service qui puisse être performant, sans être pour autant constitutif
d’un acte de “ démarchage ” au sens de la loi n° 72-6 du
3 janvier 1972 modifiée, relative au démarchage financier. Outre cette
information destinée au grand public, France Télécom a également
organisé un certain nombre de présentations aux analystes, lesquelles
ont classiquement impliqué la mise en place de certaines restrictions
(“ black-out period ”,
etc..) concernant l’utilisation d’informations relatives à France Télécom
et la distribution des rapports de recherche, en particulier du fait des
contraintes résultant du droit américain. La société,
ses banques conseils (BNP, Merrill Lynch, Lazard), les banques conseils de
l’Etat (Paribas et Deutsche Morgan Grenfell), et leurs conseils
juridiques respectifs (Gide Loyrette
Nouël et Shearman & Sterling pour la société, Cleary,
Gottlieb, Steen & Hamilton pour les banques) ont longuement et
minutieusement préparé les documents destinés à l’information du
public, sous le contrôle des autorités de marchés, notamment la COB et
la Securities and Exchange Commission (SEC). Le “ document de référence ”
a été enregistré par la COB le 18 avril 1997. Le prospectus préliminaire
américain (“ pink-herring ”) a été déposé à la SEC le
21 avril 1997, au même titre que les prospectus japonais et canadiens. Le
soir du 21 avril était prononcée la dissolution de l’Assemblée
Nationale... Puis
s’est constitué un consensus politique renforçant la crédibilité de
l’opération : On a d’abord noté que dans son discours de politique générale
du 19 juin, le Premier Ministre avait classé l’entreprise France Télécom
dans le secteur public concurrentiel. Dès lors les impératifs stratégiques
et économiques, ainsi que l’intérêt de l’entreprise l’ont emporté.
Le Gouvernement a nommé au début de l’été M. Delebarre aux fins de
mener une concertation sociale approfondie à France Télécom. A la suite
du rapport Delebarre, le ministre de l’économie, des finances et de
l’industrie, par l’annonce faite le 8 septembre 1997, confirmée par
le communiqué en date du 22 septembre 1997, a lancé la procédure
d’ouverture du capital par mise sur le marché d’une partie des
actions de France Télécom détenues par l’Etat. Parallèlement
la note d’opération préliminaire recevait ce même 22 septembre 1997
le visa COB n° 7-501, et la
deuxième version du prospectus préliminaire (“ red
herring ”) était déposée à la SEC. La période
de “ pré-placement ” pouvait alors commencer, dès le 23
septembre. A cet égard il convient de préciser que si les road shows et la construction du livre d’ordres se sont déroulés
classiquement en ce qui concerne le pré-marketing dans le cadre du
placement “ institutionnel ” (encore que le calendrier ait
été très serré), en revanche le pré-marketing dans le cadre de l’OPF
a été novateur. Pour
assurer le succès de l’ouverture de son capital, exceptionnelle par sa
nature et son volume, en surmontant le désintérêt progressif du grand
public pour les précédentes privatisations, France Télécom et ses
conseils juridiques et financiers (notamment Gide Loyrette Nouel et la
BNP) ont créé le mécanisme de la “ réservation ”,
garantissant une moindre réduction des ordres passés par une personne
physique dans le cadre de ladite réservation, par rapport aux ordres passés
pendant la période d’OPF. Le Collège
de la COB, saisi du projet en décembre 1996, avait notamment relevé que
ce mécanisme permettait de recueillir des souscriptions en l’absence de
définition des modalités précises de l’opération. Le système mis en
place a permis de lever cette réserve, dans la mesure où la période des
réservations ne devait être ouverte qu’après la communication de la
note d’opération préliminaire, qui indique déjà la quasi-totalité
des modalités de l’offre, à l’exception du prix définitif ; La note
préliminaire mentionne toutefois une fourchette assez précise (en
l’occurrence entre 170 F et 190 F, avec une réduction de 5F pour l’OPF). En outre,
le principe de révocabilité de la réservation (tel qu’il avait été
déjà admis par la COB pour le mandat, concept sur lequel est basée la réservation)
permet au réservataire de révoquer son ordre à tout moment
jusqu’à la fin du quatrième jour de bourse de l’OPF. Il a par
ailleurs été admis que la réservation n’emportait aucune
discrimination au sein de la catégorie des personnes physiques, et
qu’elle s’analysait en une simple modalité de réduction, dans le
cadre prévu par l’article 13 de la loi du 6 août 1986. La mise en
place de ce système relevant, aux termes de l’article 13 précité, du
domaine règlementaire, il était donc nécessaire de modifier le décret
du 19 janvier 1993 pour y insérer la priorité des réservataires, caractérisée
par un taux de réduction inférieur à celui appliqué aux personnes
physiques ayant passé leurs ordres dans le cadre de l’OPF. Le décret
en Conseil d’Etat n° 97-388 du 22 avril 1997 modifiant le décret du 19
janvier 1993, a permis de servir les demandes ayant fait l’objet d’une
réservation au moins deux fois mieux que les demandes effectuées dans le
cadre de l’OPF au titre des ordres A, dans la limite de 30.000 F (164
actions). Après avis
de la commission de la privatisation, le ministre de l’économie, des
finances et de l’industrie a fixé le prix de l’OPF à 182 F, par arrêté
en date du 6 octobre 1997, et a signé la note d’opération définitive,
qui a reçu le visa COB n°97-548. L’OPF a
ainsi pu débuter le 7 octobre, pour être clôturée le 14 octobre. Par
arrêté en date du 17 octobre, le ministre de l’économie, des finances
et de l’industrie a fixé les règles d’allocation et publié les résultats
de l’OPF comme suit : - le nombre
d’actions cédées par la procédure d’OPF est porté de 94.000.000 à
105.000.000 par application de la clause de reprise (“ claw-back ”).
Cette clause est une stipulation conventionnelle figurant au contrat
global de garantie et de placement (passé entre l’Etat, l’entreprise
et le syndicat bancaire), par laquelle l’Etat se réserve le droit
d’accroître le volume de titres offerts au grand public dans le cadre
de l’OPF, en réduisant du montant correspondant le placement auprès
des investisseurs institutionnels français et étrangers. - le nombre
d’actions cédées dans le cadre du placement global garanti est (en
conséquence) réduit de 115.000.000 à 103.500.000. Ce nombre a
pu être ensuite augmenté, en application de la promesse de vente,
portant sur un nombre maximum de 16.000.000 d’actions supplémentaires,
qui avait été consentie par l’Etat aux banques garantes, aux termes de
l’article 11 du contrat global de garantie et de placement,. Cette
technique de rallonge des émissions d’actions est aujourd’hui
couramment admise dans le cadre des privatisations françaises, et a été
directement inspirée de la pratique boursière américaine de la “ green
shoe ”, du nom de
la première société américaine ayant eu recours à cette méthode (cf.
D. Carreau et R. Treuhold, in Rev. Sociétés, jan-mars 1994). Les
coordinateurs globaux ont notifié le 14 novembre 1997 à l’Etat français
leur décision d’exercer cette option d’achat, portant ainsi le nombre
d’actions cédées dans le cadre du placement global garanti de
103.500.000 à 119.500.000 actions. Le ministre
a par ailleurs fixé les conditions de réduction dans le cadre de l’Offre
Réservée au Personnel par arrêté en date du 26 novembre 1997. -
L’admission des titres au premier marché de la bourse de Paris et au
New York Stock Exchange (NYSE) a eu lieu le 20 octobre 1997. 3) Les incidences de l'ouverture au public du
capital de France Télécom A-Les
avantages -élargissement
de la gamme des outils du financement de France Télécom L'augmentation
de capital constitue un moyen de financement avantageux de par son faible
coût et son impact positif au regard des ratios d'endettement. France Télécom
était privée, par définition, de la possibilité de recourir à cette
technique de financement. -
faciliter la constitution d'alliances, dans la mesure où une société
dotée d'un capital peut procéder à des prises de participations croisées.
A cet égard, le ministre de l’économie, des finances et de
l’industrie a annoncé le 8 septembre 1997 que l’Etat comptait céder,
dès qu’un partenariat industriel renforcé aura été mis en place, une
part de capital de l’ordre de 7,5% du capital de France Télécom à
Deutsche Telekom dans le cadre de la mise en place de participations croisées. - rôle
positif des actionnaires minoritaires au regard des ambiguïtés de l'Etat
actionnaire : on peut citer à cet égard l'exposé des motifs du rapport
sur la loi relative à l'entreprise nationale France Télécom, présenté
au Sénat par la commission des Affaires économiques et du Plan :"La
présence d'actionnaires autres que l'Etat au sein du Conseil
d'Administration de France Télécom est de nature à enrichir sa réflexion
stratégique. Cela lui permettra de se prémunir d'une tutelle
d'autant plus envahissante qu'elle était exercée jusqu'à présent par
l'unique propriétaire de l'entreprise et lui évitera d'avoir à jouer
les "supplétifs" de la politique industrielle du gouvernement,
rôle auquel elle a, d'une certaine façon, été parfois conduite dans le
passé." Pour mieux
associer les actionnaires à la vie de l’entreprise, le club France Télécom
a été lancé en novembre 1997. Les membres du club bénéficieront, en
plus des droits légalement reconnus aux actionnaires, d’un certain
nombre d’avantages sur les produits et services de France Télécom. Ce
club sera un vecteur supplémentaire, au-delà des obligations légales,
de l’information des actionnaires, recourant à une large panoplie
d’outils divers, depuis la lettre aux actionnaires, le guide de
l’actionnaire, juqu’aux services d’information par Minitel ou sur le
Web, en passant par le service téléphonique du “ 1010 ”.
Il ne s’agit bien évidemment pas ici de diffuser des “ informations
privilégiées ”, mais d’ouvrir le plus possible les moyens mis
à la disposition des actionnaires pour faciliter leur information. France Télécom
entend ainsi d’une certaine manière raviver l’affectio societatis bien souvent absent dans les sociétés
cotées, en développant une relation de partenariat avec ses
actionnaires. Un forum permanent est mis en place sur Minitel et sur
Internet, et des réunions d’échange se tiendront, en plus des assemblées
générales, physiquement et par téléconférences. Les actionnaires qui
le souhaitent pourront ainsi contribuer aux décisions de France Télécom
dans des domaines importants tels que l’image de l’entreprise, la
politique commerciale, les produits et services du groupe, etc... - salariés
actionnaires : Les mesures
visant à développer l'actionnariat salarié bénéficient bien entendu
aux personnels, de par leur caractère préférentiel et le régime fiscal
de faveur y afférent, mais sont également un outil de fidélisation pour
l'entreprise (le bénéfice de ces mesures est obtenu en général sur le
moyen terme), et de motivation (le dividende étant fonction des résultats
de l'entreprise). Les modalités
de l'exercice du droit de vote en assemblée par les salariés
actionnaires de France Télécom dépendront des formules choisies :
- Pour les actions souscrites dans le cadre du plan d'épargne
entreprise (formules ABONDIX et MULTIPLIX), la loi du 23 décembre 1988
relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières
ouvre une option entre le vote direct par les salariés et le vote par le
conseil de surveillance du fonds commun de placement. En l'espèce, France
Télécom a choisi la seconde solution : les règlements des fonds communs
de placement ABONDIX et MULTIPLIX (déposés à la COB) stipulent que les
droits de vote sont exercés par un mandataire désigné par les conseils
de surveillance de ces fonds. Il n'y a donc qu'un seul votant par fonds.
- Pour les actions acquises dans le cadre des formules SIMPLIX et
DISPONIX (formules hors plan d’épargne groupe), les salariés
actionnaires exerceront directement et individuellement leurs droits de
vote lors des assemblées générales, au même titre que les actionnaires
ayant souscrit à l’OPF. B-
Les contraintes : L’accroissement des obligations en termes
d'information financière Depuis
le 20 octobre 1997, une partie significative des actions de France Télécom
sont cotées à Paris et à New York. Comme toutes les sociétés cotées,
France Télécom est donc soumise à des obligations nouvelles en matière
de communication, et tous les salariés du groupe seront susceptibles d’être
concernés par les principes régissant la divulgation et l’exploitation
des “ Informations Privilégiées ”. Le respect des règles
applicables en matière de non-divulgation et de non-utilisation
d’informations privilégiées devient un élément nouveau et crucial
pour l’intégralité des personnels du Groupe France Télécom, et une
intense communication interne a donc été développée en ce domaine. Dans le cadre du principe fondamental
de l’égalité d’information des actionnaires, et en application des
dispositions de la loi de 1966 et des règlements édictés par la COB,
France Télécom s’est ainsi préparée à organiser une information périodique
et une information occasionnelle. - l’information périodique : L'information
périodique consiste d’une part en l'obligation de communiquer (par
l’intermédiaire du B.A.L.O. et des journaux économiques notamment) un
certain nombre d’informations récurrentes (comptes annuels,
semestriels, etc...), ainsi qu’un certain nombre de documents à tout
actionnaire qui en fait la demande (notamment les comptes annuels des
trois derniers exercices et les procès-verbaux des assemblées); et
d'autre part en l'obligation de tenir au moins une assemblée ordinaire
annuelle, et de réunir l'assemblée extraordinaire pour les décisions
exceptionnelles. Le droit de poser des questions écrites au président du
conseil d'administration est par ailleurs attribué par la loi à tout
actionnaire représentant, seul ou avec d'autres, au moins 10% du capital,
ainsi qu'aux associations d'actionnaires, sous certaines conditions. France Télécom
entend bien être une entreprise exemplaire à cet égard, et le lancement
du Club France Télécom évoqué plus haut s’inscrit notamment dans le
cadre de cet objectif d’optimisation de cette information. - l’information occasionnelle (ou
permanente) : L'information occasionnelle ou
permanente consiste surtout en l'obligation de porter à la connaissance
du public tout fait important susceptible d'avoir une incidence
significative sur le cours de bourse. Aux termes de l’article 2 du règlement
90-02 de la COB l’information donnée au public doit être exacte, précise
et sincère. A cet égard, France Télécom met en
place des procédures en ce qui concerne sa communication de telle sorte
qu’elle soit homogène, concertée avec les autorités de marchés (COB
et SEC notamment), et validée au préalable dans son contenu. CONCLUSION La métamorphose
juridique de France Télécom a pour objet essentiel de lui donner les
moyens d’affronter ses compétiteurs à partir du 1er janvier 1998, avec
les atouts dont dispose légalement toute grande entreprise. Cette réforme
est très étroitement liée à la libéralisation des télécoms en
Europe et dans le monde. France Télécom conserve toutefois par rapport
à ses concurrents deux originalités marquantes : Le contrôle du capital
par l’Etat et la majorité du personnel sous statut de fonctionnaire. Il
lui appartiendra de montrer le profit qu’elle peut en tirer dans la compétition. Olivier FAUQUEUX
Emmanuel GUILLAUME
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