La capacité des sujets de droit a été étrangement
traitée, par les auteurs du Code civil, à propos de la conclusion des actes juridiques.
C’était voir seulement le côté actif de la capacité alors que notre société, soucieuse parfois
exagérément de principes, y verrait plutôt le côté passif du sujet. La capacité est d’abord
une question de droit des personnes.
Ainsi, peut-on se demander si le § 1 du projet sur la
capacité de jouissance ne trouverait pas plus sa place dans les articles phares du Code,
désormais les articles 16 et s., plutôt que dans des articles consacrés au droit des obligations. La
notion de « capacité naturelle » est maintenant familière à la doctrine dans ces matières et
mériterait une place à part.
Pour autant, et faute d’une réforme globale du code, il
n’était pas inutile d’affirmer le lien de la capacité de jouissance avec la personne
elle-même et d’y mentionner les rares incapacités de jouissance qui peuvent frapper certaines
personnes, essentiellement on le remarquera ( art.1116-2) pour des raisons limitées
d’opposition d’intérêts. En même temps il n’était pas non plus inutile de mentionner la
capacité de jouissance spéciale des personnes morales, sur laquelle le Code ne se prononçait
pas, tout en précisant le contenu de cette capacité dans une formule dont la jurisprudence
pourrait tirer profit. Le texte pourrait constituer l’amorce d’une théorie générale de
la capacité des personnes morales qui trouverait bien sa place dans un code civil
modernisé où ces personnes, apparues après le code de 1804, auraient enfin le statut qu’elles
méritent. Enfin les effets de l’apparition d’une incapacité de jouissance de l’une des parties
pendant un contrat justifiait aussi une précision.
L’essentiel devait, à l’évidence, être consacré aux
incapacités d’exercice. L’article 1117, qui affirme le principe et l’exception, aurait
précisément pu être intégré ailleurs puisqu’il s’agit d’un principe général qui dépasse de
beaucoup la conclusion des actes juridiques. Deux conséquences pratiques en découlent.
C’était, tout d’abord, l’occasion de consacrer, au moins théoriquement, la possibilité
d’organiser une future perte de l’incapacité d’exercice, prévue par le projet de réforme
du droit des incapacités, en voie d’adoption, sous l’appellation de mandat de protection
future.
C’était ensuite l’occasion de réaffirmer et généraliser
ce que les textes et la jurisprudence ont progressivement dégagé : la capacité
résiduelle de la personne protégée pour les actes conservatoires, les actes permis par la
loi ou l’usage et les actes relatifs à la personne. Sur ce dernier point, particulièrement
délicat, il a paru souhaitable de préciser la nécessaire distinction entre les conséquences
personnelles de ces actes, soumises au principe d’autonomie, et les conséquences patrimoniales
demeurées dans la sphère de la représentation. La jurisprudence aura inévitablement à
préciser cette frontière.
Il a paru nécessaire de préciser l’effet de l’incapacité
résultant de la minorité et le statut législatif en est sensiblement renforcé. Les
conditions de la rescision pour lésion et ses effets sont assez nettement précisées ainsi que le
droit d’agir en nullité des différentes parties à l’acte juridique. Le cantonnement de ce droit
d’agir en nullité ou en rescision pourrait indirectement favoriser une certaine extension
de la théorie des actes courants en ce que les tiers contractants se trouveraient mieux
garantis contre d’éventuelles actions en restitution de la personne protégée.
L’ajout d’un important dispositif législatif à propos de
la représentation traduit le souci de préciser une technique finalement assez peu
étudiée, sous le prétexte que toute représentation ressemblerait à un mandat, ce qui est
certainement faux pour la représentation légale ou judiciaire et a provoqué
d’importantes confusions, y compris en jurisprudence. Ainsi se trouve précisée la mission du
représentant éventuel en fonction des catégories d’actes à réaliser à défaut de précisions
suffisantes dans l’acte instituant la représentation. Les effets eux-mêmes de la
représentation sur les pouvoirs du représenté sont détaillés en distinguant, ce qui n’était pas
toujours clair, entre les effets de la représentation légale ou judiciaire et les effets de la
représentation conventionnelle. Dans cette dernière est affirmé le principe qu’on ne peut
accorder une représentation contre soi même sauf à observer une loyauté minimum envers le
représentant désigné.
La reprise, en les généralisant, des règles de
l’opposition d’intérêts, bien connues des spécialistes du droit des incapacités devrait donner
naissance à une véritable théorie générale, jamais construite, alors que l’hypothèse
concerne toutes les formes les plus diverses de représentations et pas seulement les cas de
représentation d’un incapable.
Comme on l’a remarqué au départ la question de la
capacité est une partie du droit des personnes plus qu’une partie du droit des
obligations. La capacité à être partie à un rapport d’obligation n’est qu’un élément de la question
plus vaste de la capacité de la personne à participer à la vie juridique en général et à
la vie contractuelle en particulier. Le projet limité au seul droit des obligations laisse donc
entière la question d’une refonte globale du Code civil dont la généralité de ce sujet
demeure symbolique.