LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE.

14 décembre 1999. Arrêt n° 2050. Rejet.

Pourvoi n° 97-20.304.

Sur le pourvoi formé par : 1°/ Mme Nicole Elleouet, mandataire liquidateur, demeurant 9, rue de Neptune, 29603 Brest, agissant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. François Pers, 2°/ Mme Annie Treguer, épouse Pers, demeurant 1, rue de Brest, 29290 Saint-Renan, en cassation d'un arrêt rendu le 27 juin 1997 par la cour d'appel de Paris (25e chambre civile, section B), au profit de la société BP France, société anonyme, dont le siège est 8, rue des Gémeaux, Cergy Saint-Christophe, 95800 Cergy Pontoise, défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux Moyens produits par la SCP Boré, Xavier et Boré, avocat aux Conseils pour Mme Elleouet, ès qualités,

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir écarté la nullité de l'ensemble des conventions ayant lié les parties ;

aux motifs que les dispositions de l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 et des articles 7,8 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 touchent à l'ordre public économique et que leur méconnaissance entache de nullité absolue les conventions en cause ; que la demande en nullité de ce chef formée par Maître ELLEOUET est recevable ; mais qu'en ce qui concerne le premier de ces textes, la société BP fait justement valoir que la preuve d'une action de sa part ou d'une position dominante par elle occupée sur le marché intérieur de nature à fausser le fonctionnement normal du marché n'est pas rapportée ; que les dispositions de l'article 7 de la seconde ordonnance impliquent que soit démontrée l'existence d'une action concertée sur le marché de référence susceptible d'influer sur le libre jeu de la concurrence ; qu'à supposer même défini le marché pertinent comme étant celui des produits pétroliers, ce que conteste formellement la société BP, la preuve d'une action concertée de la société BP n'est nullement rapportée ; que l'application de l'article 8 de l'ordonnance implique que la société BP occupe sur le marché pertinent une position dominante, ce qui n'est ni établi ni même sérieusement allégué ;

1/ alors qu'est prohibée l'exploitation abusive d'une position dominante sur une partie substantielle du marché intérieur lorsqu'elle a pour objet ou peut avoir pour effet d'empêcher, de restreindre le jeu de la concurrence sur un marché ; que la position dominante sur un marché est établie par la capacité de se comporter sans avoir à tenir compte de la concurrence, même vive, existant sur ce marché ; que, par ailleurs, la charge de la preuve de prix fixés conformément aux exigences du droit de la concurrence, incombe au bénéficiaire d'une position dominante ; qu'en l'espèce, Maître ELLEOUET, ès qualités, soutenait et établissait que, sur le marché local des carburants comme, d'ailleurs, sur l'ensemble du territoire national, la société BP FRANCE fixait, en sa qualité de commettant, les prix des carburants vendus dans la station-service appartenant à Monsieur PERS, à un niveau délibérément supérieur à celui pratiqué par les grandes surfaces qu'elle approvisionnait par ailleurs, ce qui établissait l'indépendance de comportement de la société B.P. FRANCE sur le marché des carburants vis-à-vis de la concurrence ; que Maître ELLEOUET ajoutait que la société B.P. FRANCE utilisait sa position dominante aux fins d'éliminer du marché, Monsieur PERS qui subissait, en conséquence des prix affichés à la pompe, une baisse catastrophique du litrage, non compensée par le produit des ventes de lubrifiants, eux-mêmes vendus trop cher à Monsieur PERS pour lui permettre de faire une concurrence efficace aux grandes surfaces, également approvisionnées en lubrifiants par la société B.P. sur le marché voisin des lubrifiants ; qu'en énonçant que Maître ELLEOUET n'établissait pas ni n'alléguait même sérieusement, un abus de position dominante sur le marché des produits pétroliers alors que celle-ci plaçait la discussion au regard du marché principal des carburants, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du N.C.P.C. ;

2/ alors que (à titre subsidiaire), en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était invitée par les conclusions d'appel, quel était le marché pertinent des carburants à prendre pour référence et si la société BP qui disposait d'autres débouchés, notamment, auprès des grandes surfaces ainsi que le constate, d'ailleurs, la Cour d'appel (arrêt, p. 8 alinéa 4), d'une part, grâce au contrat de commission pour la distribution des carburants, lui imposait des prix de détail supérieurs à ceux de la concurrence entraînant une baisse des ventes et, par là même, une baisse de la commission destinée à couvrir les frais de distribution des carburants, outre sa rémunération et, d'autre part, imposait à Monsieur PERS, sur le marché voisin des lubrifiants, des prix de vente en gros pour les lubrifiants qui l'empêchaient de pratiquer des prix de détail concurrentiels et si ce double comportement de la société pétrolière caractérisait des 'pratiques discriminatoires' en ce qui concerne les lubrifiants ou le 'choix abusif d'un mode de distribution' pour les carburants, de nature à conduire à l'asphyxie du distributeur et à son élimination et, par là même, à la réduction de la concurrence sur les marchés respectifs des carburants et des lubrifiants, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945, dans sa rédaction issue de la loi du 2 juillet 1963, puis l'article 8 alinéa 1er de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

et aux motifs que l'exploitation abusive par la société BP de l'état de dépendance économique de l'exploitant ne saurait être retenue dès lors que M. PERS qui n'était lié au pétrolier par aucune clause d'exclusivité, disposait de solutions équivalentes pour s'approvisionner ; que la société BP n'a pas pratiqué de prix discriminatoires relatifs aux lubrifiants ainsi qu'il a été dit, que la seule constatation que la société BP ait vendu à un prix plus élevé les lubrifiants à Monsieur PERS qu'aux grandes surfaces ne saurait suffire à caractériser une pratique de prix abusif et, surtout, que la clause d'approvisionnement en lubrifiants, incluse dans une convention relevant du régime de la distribution intégrée, porte sur une activité marginale ;

3/ alors que l'abus de dépendance économique peut résulter de pratiques discriminatoires de prix ou de toutes autres pratiques mettant dans l'impossibilité d'affronter la concurrence sur le ou les marchés pertinents, un cocontractant ne disposant pas de solution équivalente ; que l'existence d'une clause d'exclusivité prive le cocontractant de solution équivalente de rechange pendant l'exécution d'un contrat qu'il ne peut résilier sans préjudice ; qu'en l'espèce, en écartant l'abus de dépendance économique allégué en énonçant que Monsieur PERS n'était lié à la société B.P. par aucune clause d'exclusivité alors que l'existence de la clause d'exclusivité de stockage dans les installations, propriété de la société B.P., et de distribution des carburants de marque B.P. était constante, admise par les deux parties, la société B.P. se bornant à soutenir que Monsieur PERS pouvait mettre fin à son empire par la résiliation du contrat, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du N.C.P.C. ;

4/ alors qu'en énonçant par ailleurs que Monsieur PERS pouvait 's'approvisionner en lubrifiants auprès de fournisseurs concurrents et que, surtout, l'approvisionnement en lubrifiants faisait l'objet d'une clause marginale' du contrat de commissionnaire relatif à la distribution des carburants, la Cour d'appel dénaturé, par commission, le contrat de commissionnaire (conditions particulières) qui ne comporte aucune clause accessoire d'approvisionnement et a, par là même, violé l'article 1134 du Code civil ;

5/ alors qu'en ne recherchant pas si la clause de la convention d'approvisionnement en lubrifiants de 1983, dont elle a elle-même relevé l'existence (arrêt, p. 8 alinéa 5), selon laquelle Monsieur PERS était tenu de respecter des quotas annuels, à peine de résiliation à ses torts moyennant le paiement d'une indemnité, produisait des effets équivalents à ceux d'une clause d'exclusivité en vérifiant si les quotas imposés couvraient, voire excédaient, les besoins de la station-service en lubrifiants, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 8-2° de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir écarté l'action en responsabilité pour abus dans la fixation des prix ;

aux motifs que pour démontrer l'exécution de mauvaise foi de ses obligations par le pétrolier, Me ELLEOUET ès qualités soutient que celui-ci aurait abusé de son droit en fixant le prix de vente des lubrifiants de manière unilatérale puisqu'en vendant ces produits plus cher, l'exploitant, pour compenser sa perte, a été obligé de vendre aux consommateurs ces mêmes produits à un prix plus élevé que celui pratiqué par les grandes surfaces, ce qui était de nature à détourner la clientèle ; mais que la seule constatation que la société BP ait vendu à un prix plus élevé les lubrifiants à Monsieur PERS qu'aux grandes surfaces ne saurait suffire à caractériser une pratique de prix abusif ; qu'en effet, s'il est exact que la convention de graissage stipule que les lubrifiants sont vendus au client au prix résultant du tarif revendeur de la société BP en vigueur au jour de la livraison, aucune des énonciations de ce contrat ne prévoit une clause d'approvisionnement exclusif, mais seulement l'obligation pour l'exploitant d'acheter une quantité convenue sauf à se voir opposer la résiliation du contrat avec indemnité ; que l'exploitant disposait donc de la faculté de s'approvisionner auprès d'un autre pétrolier ; que, surtout, Me ELLEOUET, ès qualités, ne démontre pas quel serait le prix de référence significatif et méconnaît les coûts pris en compte par le pétrolier pour déterminer son tarif et la stratégie commerciale par lui adoptée ;

1/ alors que le contrat d'approvisionnement en lubrifiants, assorti d'une clause d'exclusivité ou d'une clause de quotas couvrant les besoins de la station-service, doit être exécuté de bonne foi par le fournisseur pétrolier, bénéficiaire de la clause, en fixant le prix de vente des lubrifiants au pompiste à un niveau qui lui permette de pratiquer des prix concurrentiels sur le marché de détail ; que la Cour d'appel qui a constaté que la société BP a vendu les lubrifiants à Monsieur PERS à un prix plus élevé qu'aux grandes surfaces mais qui a écarté l'existence d'un abus dans la fixation de leur prix de vente motif pris de l'absence d'une clause d'exclusivité d'approvisionnement, sans rechercher si la clause de quotas dont la violation, ainsi qu'elle le relève par ailleurs, exposait le revendeur à la résiliation à ses torts avec indemnité à sa charge, couvrait les besoins de la station-service en lubrifiants et produisait ainsi des effets équivalents à ceux d'une clause d'exclusivité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions combinées des articles 1134 alinéa 2 et 1147 du Code civil, puis 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

et aux motifs que Me ELLEOUET, ès qualités, fait encore grief à la société BP de s'être réservée la maîtrise du prix de vente (des carburants) sans permettre à son distributeur de réaliser un volume suffisant, eu égard à la rémunération contractuellement convenue, pour équilibrer les charges incompressibles d'exploitation ; que le contrat de commission stipule que le commissionnaire vend, sans exclusivité, pour le compte de la société BP, au détail, les carburants de sa marque moyennant une commission assise sur les ventes ; mais que la fixation du prix à la pompe ne suffit pas à démontrer que la société BP ait abusé de la prétendue situation de dépendance économique de son commissionnaire dès lors qu'il n'est pas établi que les parties contractantes aient eu des intérêts divergents et que la rémunération de Monsieur PERS, librement acceptée, dépend des prix pratiqués par les stations-service environnantes et du comportement de la clientèle ; qu'en cet état, l'abus allégué dans la fixation des prix de vente et non pas du prix de revente à la clientèle de l'exploitant, lubrifiants (sic) comme celui des carburants n'est pas établi ; que pas davantage l'affirmation tenant au comportement fautif de la société BP qui n'aurait pas donné à son exploitant la possibilité de pratiquer des prix concurrentiels permettant une exploitation normalement rentable de la station-service ne saurait résulter de la seule constatation des résultats de l'exploitation ; qu'il n'est pas démontré que la société BP ait fixé un prix anormalement élevé par rapport à celui pratiqué, d'une part, dans les autres stations-service de son réseau, d'autre part, par les autres pétroliers ; que cette critique tend seulement à remettre en cause l'économie du contrat librement acceptée par les parties ;

2/ alors que l'existence de la clause d'exclusivité de stockage et de distribution des carburants de marque B.P. liant les parties était constante, la société B.P. admettant elle-même l'existence de cette clause en se bornant à soutenir que Monsieur PERS pouvait mettre fin à son empire par la résiliation du contrat ; qu'en déniant son existence, admise par les deux parties, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige qui lui était soumis en violation de l'article 4 du N.C.P.C. ;

3/ alors que le contrat de commission doit être exécuté de bonne foi, notamment, en ce qui concerne la détermination du prix des prestations de service incombant au prétendu commissionnaire, tenu d'une exclusivité ; qu'il est constant que la société pétrolière a fixé le montant de la 'commission' sur la base d'un pourcentage du prix du carburant à la pompe, lui-même fixé par la société pétrolière ; et que celle-ci pratiquait les prix les plus élevés pour les carburants vendus par l'intermédiaire du commissionnaire ; d'où il suit qu'en fixant le montant de la commission par voie de référence aux prix des carburants qu'elle affichait unilatéralement, la Compagnie pétrolière a entaché l'exécution du contrat d'un abus dans la détermination du prix de la prestation de service et d'un manquement à l'obligation de bonne foi ; qu'en écartant la faute de la société B.P. FRANCE, la Cour d'appel a violé par refus d'application les articles 1134 alinéa 2 et 1147 du Code civil, puis 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

4/ alors qu'il incombait en tout état de cause à la Compagnie pétrolière de démontrer que le prix des carburants correspondait à un véritable prix de marché comme procédant du jeu de la concurrence et non pas d'une stratégie de prix pratiquée au bénéfice de ses pouvoirs au sein du réseau intégré dont dépendait le commissionnaire ; qu'en dispensant la société B.P. FRANCE de cette preuve, la Cour d'appel a violé les articles 1315 alinéa 2 du Code civil et 1er de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

LA COUR, en l'audience publique du 4 novembre 1999, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Mouillard, conseiller référendaire rapporteur, MM. Leclercq, Poullain, Métivet, Mmes Garnier, Lardennois, conseillers, MM. Huglo, Boinot, Mme Champalaune, conseillers référendaires, Mme Piniot, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

Donne acte à Mme Pers de son désistement de pourvoi ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué (Paris, 27 juin 1997) que M. Pers, propriétaire d'une station-service à Saint Renan (29), et la SA BP France (BP) étaient, dans le dernier état de leurs relations, liés par une 'convention de graissage' pour la vente de lubrifiants en date du 10 juin 1983, et par un contrat de commission pour la distribution de carburant du 2 janvier 1984 ; que la société BP s'était en outre portée caution le 10 juin 1983, du remboursement de deux emprunts contractés par M. Pers ; que M. Pers ayant décidé de mettre fin à leurs relations contractuelles, un arrêté de compte faisant apparaître un solde à son débit de 702 291,05 francs a été établi en novembre 1987 ; que M. Pers a été mis en liquidation judiciaire le 3 décembre 1991 ; que prétendant avoir été victime de la part de la société BP de prix discriminatoires, il l'a assignée en annulation des contrats pour abus de position dominante, lui reprochant en outre un abus dans la fixation des prix, et une exécution de mauvaise foi ; que le liquidateur, Mme Elleouet, a repris la procédure ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Attendu que Mme Elleouet, ès qualités, reproche à l'arrêt d'avoir refusé d'annuler les conventions alors, selon le pourvoi, qu'est prohibée l exploitation abusive d une position dominante sur une partie substantielle du marché intérieur, lorsqu elle a pour objet ou peut avoir pour effet d empêcher, de restreindre le jeu de la concurrence sur un marché ; que la position dominante sur un marché est établie par la capacité de se comporter sans avoir à tenir compte de la concurrence, même vive, existant sur ce marché ; que, par ailleurs, la charge de la preuve de prix fixés conformément aux exigences du droit de la concurrence incombe au bénéficiaire d une position dominante ; qu en l espèce, Mme Elleouet, ès qualités, soutenait et établissait que, sur le marché local des carburants comme, d ailleurs, sur l ensemble du territoire national, la société BP fixait, en sa qualité de commettant, les prix des carburants vendus dans la station-service appartenant à M. Pers à un niveau délibérément supérieur à celui pratiqué par les grandes surfaces qu'elle approvisionnait par ailleurs, ce qui établissait l indépendance de comportement de la société BP sur le marché des carburants vis-à-vis de la concurrence ; que Mme Elleouet ajoutait que la société BP utilisait sa position dominante aux fins d éliminer du marché M. Pers qui subissait, en conséquence des prix affichés à la pompe, une baisse catastrophique du litrage, non compensée par le produit des ventes de lubrifiants, eux-mêmes vendus trop cher à M. Pers pour lui permettre de faire une concurrence efficace aux grandes surfaces, également approvisionnées en lubrifiants par la société BP sur le marché voisin des lubrifiants ; qu en énonçant que Mme Elleouet n établissait pas ni n alléguait même sérieusement un abus de position dominante sur le marché des produits pétroliers, alors que celle-ci plaçait la discussion au regard du marché principal des carburants, la cour d appel a méconnu les termes du litige en violation de l article 4 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ainsi que l'arrêt le relève, Mme Elleouet, dans le dernier état de ses écritures signifiées le 16 janvier 1997, reprochait à la société BP un abus de position dominante sur le marché des produits pétroliers et non sur celui des carburants ; que le grief manque en fait ;

Sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche et sur le second moyen, pris en sa première branche, réunis :

Attendu que Mme Elleouet, ès qualités, reproche encore à l'arrêt d'avoir refusé d'annuler les conventions et d'avoir écarté son action en responsabilité pour abus dans la fixation du prix alors, d'une part, qu'en ne recherchant pas si la clause de la convention d approvisionnement en lubrifiants de 1983, dont elle a elle-même relevé l existence, selon laquelle M. Pers était tenu de respecter des quotas annuels, à peine de résiliation à ses torts moyennant le paiement d une indemnité, produisait des effets équivalents à ceux d une clause d exclusivité, en vérifiant si les quotas imposés couvraient, voire excédaient, les besoins de la station-service en lubrifiants, la cour d appel a privé sa décision de base légale au regard de l article 8-2° de l ordonnance du 1er décembre 1986 ; et alors, d'autre part, que le contrat d approvisionnement en lubrifiants, assorti d une clause d exclusivité ou d une clause de quotas couvrant les besoins de la station-service, doit être exécuté de bonne foi par le fournisseur pétrolier, bénéficiaire de la clause, en fixant le prix de vente des lubrifiants au pompiste à un niveau qui lui permette de pratiquer des prix concurrentiels sur le marché de détail ; que la cour d appel, qui a constaté que la société BP a vendu les lubrifiants à M. Pers à un prix plus élevé qu aux grandes surfaces, mais qui a écarté l existence d un abus dans la fixation de leur prix de vente motif pris de l absence d une clause d exclusivité d approvisionnement, sans rechercher si la clause de quotas dont la violation, ainsi qu elle le relève par ailleurs, exposait le revendeur à la résiliation à ses torts avec indemnité à sa charge, couvrait les besoins de la station-service en lubrifiants et produisait ainsi des effets équivalents à ceux d une clause d exclusivité, a privé sa décision de base légale au regard des dispositions combinées des articles 1134, alinéa 2, et 1147 du Code civil, puis 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Mais attendu que, n'ayant pas soutenu en cause d'appel que la clause de quotas d'approvisionnement en lubrifiants qui liait M. Pers à la société BP couvrait les besoins de son exploitation et devait être assimilée à une clause d'exclusivité, Mme Elleouet ne saurait reprocher à la cour d'appel de ne pas avoir procédé à cette recherche, qui ne lui était pas demandée ; que le grief n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches, et sur le second moyen, pris en ses trois dernières branches, réunis :

Attendu que Mme Elleouet, ès qualités, fait enfin grief à l'arrêt d'avoir refusé d'annuler les conventions et d'avoir écarté son action en responsabilité pour abus dans la fixation du prix alors, d'une part, qu'en ne recherchant pas, ainsi qu elle y était invitée par les conclusions d appel, quel était le marché pertinent des carburants à prendre pour référence et si la société BP qui disposait d autres débouchés, notamment, auprès des grandes surfaces ainsi que le constate, d ailleurs, la cour d appel, en premier lieu, grâce au contrat de commission pour la distribution des carburants, lui imposait des prix de détail supérieurs à ceux de la concurrence entraînant une baisse des ventes et, par là même, une baisse de la commission destinée à couvrir les frais de distribution des carburants, outre sa rémunération et, en second lieu, imposait à M. Pers, sur le marché voisin des lubrifiants, des prix de vente en gros pour les lubrifiants qui l empêchaient de pratiquer des prix de détail concurrentiels et si ce double comportement de la société pétrolière caractérisait des 'pratiques discriminatoires' en ce qui concerne les lubrifiants ou le 'choix abusif d un mode de distribution' pour les carburants, de nature à conduire à l asphyxie du distributeur et à son élimination et, par là même, à la réduction de la concurrence sur les marchés respectifs des carburants et des lubrifiants, la cour d appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 50 de l ordonnance du 30 juin 1945, dans sa rédaction issue de la loi du 2 juillet 1963, puis l article 8, alinéa 1er, de l ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, d'autre part, que l abus de dépendance économique peut résulter de pratiques discriminatoires de prix ou de toutes autres pratiques, mettant dans l impossibilité d affronter la concurrence sur le ou les marchés pertinents un cocontractant ne disposant pas de solution équivalente ; que l existence d une clause d exclusivité prive le cocontractant de solution équivalente de rechange, pendant l exécution d un contrat qu il ne peut résilier sans préjudice ; qu en l espèce, en écartant l abus de dépendance économique allégué en énonçant que M. Pers n était lié à la société BP par aucune clause d exclusivité, alors que l existence de la clause d exclusivité de stockage dans les installations, propriété de la société BP, et de distribution des carburants de marque BP était constante, admise par les deux parties, la société BP se bornant à soutenir que M. Pers pouvait mettre fin à son empire par la résiliation du contrat, la cour d appel a méconnu les termes du litige en violation de l article 4 du nouveau Code de procédure civile ; alors, au surplus, qu'en énonçant par ailleurs que M. Pers pouvait 's approvisionner en lubrifiants auprès de fournisseurs concurrents et que, surtout, l approvisionnement en lubrifiants faisait l objet d une clause marginale' du contrat de commissionnaire relatif à la distribution des carburants, la cour d appel a dénaturé le contrat de commissionnaire (conditions particulières) qui ne comporte aucune clause accessoire d approvisionnement et a, par là même, violé l article 1134 du Code civil ; alors, en outre, que l existence de la clause d exclusivité de stockage et de distribution des carburants de marque BP liant les parties était constante, la société BP admettant elle-même l existence de cette clause en se bornant à soutenir que M. Pers pouvait mettre fin à son empire par la résiliation du contrat ; qu en déniant son existence, admise par les deux parties, la cour d appel a méconnu les termes du litige qui lui était soumis en violation de l article 4 du nouveau Code de procédure civile ; alors, de plus, que le contrat de commission doit être exécuté de bonne foi, notamment, en ce qui concerne la détermination du prix des prestations de service incombant au prétendu commissionnaire, tenu d une exclusivité ; qu il est constant que la société pétrolière a fixé le montant de la 'commission' sur la base d un pourcentage du prix du carburant à la pompe, lui-même fixé par la société pétrolière et que celle-ci pratiquait les prix les plus élevés pour les carburants vendus par l intermédiaire du commissionnaire ; d où il suit qu en fixant le montant de la commission par voie de référence aux prix des carburants qu elle affichait unilatéralement, la compagnie pétrolière a entaché l exécution du contrat d un abus dans la détermination du prix de la prestation de service et d un manquement à l obligation de bonne foi ; qu en écartant la faute de la société BP, la cour d appel a violé par refus d application les articles 1134, alinéa 2, et 1147 du Code civil, puis 36 de l ordonnance du 1er décembre 1986 ; et alors, enfin, qu il incombait en tout état de cause à la compagnie pétrolière de démontrer que le prix des carburants correspondait à un véritable prix de marché, comme procédant du jeu de la concurrence et non pas d une stratégie de prix pratiquée au bénéfice de ses pouvoirs, au sein du réseau intégré dont dépendait le commissionnaire ; qu en dispensant la société BP de cette preuve, la cour d appel a violé les articles 1315 alinéa 2 du Code civil et 1er de l ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Mais attendu qu'ayant retenu, d'un côté, qu'en ce qui concerne les carburants, il n'est pas établi que la société BP ait imposé à M. Pers des prix de vente supérieurs à ceux qu'elle pratiquait dans les autres stations-services de son réseau ni à ceux pratiqués par les autres pétroliers et, de l'autre, que s'agissant des lubrifiants, M. Pers n'était pas lié à la société BP par une clause d'exclusivité d'approvisionnement et son activité à ce titre ne représentait qu'une partie marginale de son chiffre d'affaires, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, abstraction faite de tous autres surabondants et sans inverser la charge de la preuve, justifié sa décision et pu considérer que la société BP n'avait commis aucun abus, ni en profitant d'une position dominante ou de la dépendance économique de M. Pers, ni dans la fixation des prix des marchandises ; que les moyens ne peuvent être accueillis ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme Elleouet, ès qualités, aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société BP France.

Sur le rapport de Mme Mouillard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Xavier et Boré, avocat de Mme Elleouet, ès qualités, de Me Blanc, avocat de la société BP France, les conclusions de Mme Piniot, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; M. DUMAS président.