REPERTOIRE DE JURISPRUDENCE I

AVIS DE L'AVOCAT GENERAL (SUITE)
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AVIS DE L'AVOCAT GENERAL

Dans l'affaire n° 2 (S^té Go Sport) la clause de non-concurrence interdisait à la salariée d'entrer au service, en France et pendant un an, d'une entreprise ayant pour activité principale ou secondaire la vente au détail de vêtements et matériel de sport grand public, alors qu'elle était âgée de 54 ans et avait 20 ans d'expérience professionnelle dans ce secteur.

La cour d'appel de Paris, par l'arrêt attaqué, a déclaré nulle et non avenue cette clause en estimant qu'elle interdisait à la salariée de retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle, sauf pour elle à s'expatrier.

C'est cette affaire qui pourrait vous permettre de prolonger votre arrêt Martinez, précité, en énonçant la nullité de principe des clauses de non-concurrence ou en tout cas leur inopposabilité au salarié - lorsqu'elles portent atteinte à la seule liberté du travail. Vous pourriez, en outre, pour faire bonne mesure, rappeler qu'en cas de faute au préjudice de son ancien employeur, commise par le salarié dans son nouvel emploi, celui-ci devrait en répondre, alors d'ailleurs, que l'entreprise bénéficie de la protection de la loi pénale, en cas de divulgation des secrets de fabrication ou de corruption d'employé.

Ainsi serait fortement posé le principe que toute clause de non-concurrence portant nécessairement atteinte à la liberté du travail est nulle, sauf exception lorsque l'employeur rapporte la preuve que les règles de la concurrence déloyale ne suffisent pas à protéger les intérêts légitimes de l'entreprise ⁽²⁵⁾.

Si vous ne faites pas ce choix radical et si, néanmoins, vous voulez rénover votre jurisprudence il vous reste la possibilité de resserrer votre contrôle - ponctuel - de proportionnalité mais, surtout, de subordonner la validité de l'obligation de non-concurrence post contractuelle à l'existence d'une contrepartie financière afin d'inciter l'employeur à ajuster l'amputation de la liberté du salarié à la seule impérieuse nécessité de protection de l'entreprise ⁽²⁶⁾.

o       L'éventuelle extension du contrôle de proportionnalité et l'exigence d'une contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence pour l'après contrat

Le contrôle de proportionnalité - notion empruntée au droit communautaire - est, aujourd'hui, exercé, non seulement par votre chambre sociale, au regard de la liberté du travail, mais aussi par la chambre commerciale, au regard de celle du commerce et de l'industrie ⁽²⁷⁾.

L'arrêt Godissart, précité, est la meilleure illustration du recours à ce principe pour limiter la liberté contractuelle et de son côté, le législateur l'a consacré par l'article L. 120-2, également précité.

La mesure de la proportionnalité doit être faite concrètement, au cas par cas, ce qui vous amènerait sans doute, un jour, - si vous n'optez pas pour la nullité de principe des clauses de non-concurrence - à trancher le problème de l'opposabilité de la clause au salarié licencié pendant la période d'essai ou "trop vite pour qu'il ait eu le temps d'acquérir un savoir faire ou un contact avec la clientèle utilisables par un concurrent" ⁽²⁸⁾...

L'exercice de ce contrôle de proportionnalité vous conduirait, bien sûr, à sanctionner par la nullité pure et simple de la clause l'absence totale d'intérêt légitime.

Mais, la plupart du temps, la clause apparaîtra seulement excessive et la réduction sera, alors, la sanction normale ⁽²⁹⁾. C'est dans cette voie que vous vous êtes engagés, par un arrêt du 25 mars 1998 ⁽³⁰⁾, en admettant qu'une cour d'appel ait "pu décider qu'il y avait lieu de réduire le champ d'application géographique de la clause aux seuls départements dans lesquels (l'intéressé) avait exercé effectivement ses fonctions".

L'arrêt attaqué par le pourvoi inscrit sous le n° 8 du rôle s'insère dans la ligne novatrice de cette décision. Les juges ont, en l'espèce, limité la validité de la clause de non-concurrence d'un chargé de mission du GAN Vie aux seuls clients qu'il lui avait apportés, après avoir relevé que la clause litigieuse constituait, en raison de la spécificité de l'activité professionnelle de l'intéressé, de son âge et de la composition de sa famille, une entrave à sa liberté de travailler.

Cet arrêt qui affine encore le contrôle de proportionnalité nous paraît donc devoir être approuvé.

Cependant, quelque poussé qu'il soit, le contrôle de la proportionnalité présente le grand inconvénient de laisser le salarié dans l'incertitude sur l'étendue de ses obligations et, donc, d'entraîner un important contentieux.

Plus énergique et sans aucun doute modératrice serait l'exigence par votre Chambre d'une contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence après expiration du contrat de travail, exigence qui figure déjà dans la plupart des législations des Etats membres de l'Union européenne ⁽³¹⁾.

Mais en l'état actuel du droit positif français alors pourtant qu'une telle obligation fait peser sur le salarié une contrainte qui peut être lourde, dans un contexte économique de reprise supposant une grande mobilité, ni la loi, ni la jurisprudence ne prévoient de contrepartie pécuniaire à son profit.

Bien au contraire, votre jurisprudence est fermement fixée dans le sens du refus de soumettre la validité de la clause de non-concurrence à l'existence d'une contre-prestation fournie par l'employeur ⁽³²⁾.

Jusqu'à présent vous avez toujours estimé qu'à défaut de convention collective ou de clause particulière du contrat de travail l'employeur ne doit au salarié aucune contrepartie à l'engagement de celui-ci de ne pas travailler dans un secteur concurrentiel ⁽³³⁾.

Cette jurisprudence semble être mal acceptée par les juges du fond ⁽³⁴⁾ et elle est critiquée par de nombreux auteurs ⁽³⁵⁾ qui soulignent ⁽³⁶⁾ qu'elle heurte, d'abord, un souci d'équité : "le salarié ne saurait être privé de son libre droit au travail sans compensation" ⁽³⁷⁾ et que, d'autre part, alors que les conventions collectives prévoient presque toujours, dans une telle hypothèse, le versement d'une indemnité compensatrice, il peut paraître choquant que seuls les salariés dont la relation de travail n'est pas régie par une telle convention et qui, la plupart du temps, ne bénéficient pas d'une protection sociale étendue, en soient privés ⁽³⁸⁾.

Enfin, est-il observé, sur le plan strictement juridique, votre doctrine semble difficilement conciliable avec le principe fondamental du droit des obligations selon lequel la validité d'une obligation suppose l'existence d'une cause.

D'autre part, au milieu des années 1980, l'attention du ministre du Travail, de l'Emploi et de la Formation professionnelle, du garde des Sceaux, puis du ministre de l'Emploi et de la Solidarité a été appelée sur cette question par des parlementaires. Dans sa réponse de 1985 ⁽³⁹⁾, le ministre du Travail a indiqué "qu'il apparaît souhaitable d'assurer, en toute hypothèse, une légitime compensation aux salariés qui voient ainsi limiter leurs possibilités d'emploi" et précisé que "dans cet esprit le Gouvernement étudie actuellement les mesures propres à garantir une juste contrepartie aux salariés pendant la période d'interdiction de la concurrence". Ainsi les services du ministère du Travail avaient-ils envisagé d'harmoniser le droit positif non seulement avec la législation applicable en Alsace-Moselle ⁽⁴⁰⁾ mais également avec celle en vigueur dans certains Etats membres de l'Union européenne ⁽⁴¹⁾. Mais l'étude de ce projet semble avoir été mise en sommeil depuis 1990 "compte tenu des priorités définies par le Gouvernement". Par ailleurs, dans une autre réponse du 3 septembre 2001, le ministre estime "que toute proposition dans le domaine des clauses de non-concurrence doit faire l'objet d'une étude et d'une concertation approfondie avec les organisations représentatives des employeurs et des salariés afin de dégager une véritable solution qui permettra de concilier au mieux les intérêts des entreprises et la nécessité de préserver pour tous les salariés privés d'emploi un véritable accès au marché du travail".

En l'état de cette prise de position très récente, il nous paraîtrait opportun de renvoyer le jugement des affaires qui vous sont aujourd'hui déférées jusqu'à ce que le parquet général ait pu utilement prendre contact avec les services du nouveau ministre du Travail ou, encore, jusqu'à ce qu'il ait pu consulter les organisations syndicales, ouvrières et patronales, comme il l'avait fait lors de l'examen par votre Chambre des clauses d'exclusivité (arrêts précités, 11 juillet 2000).

Si, cependant, vous estimez qu'il convient de statuer, sans retard ⁽⁴²⁾, vous pourriez aussi envisager, outre la solution examinée au I. de ces conclusions, de remodeler votre oeuvre jurisprudentielle en appliquant strictement les règles du droit contractuel et en revenant donc sur votre refus de considérer l'existence d'une contrepartie financière comme nécessaire à la validité de l'obligation de non-concurrence post contractuelle. En ce sens, on peut, d'ailleurs, citer l'un de vos arrêts récents, l'arrêt Lemaire, du 2 février 1999, non publié ⁽⁴³⁾ par lequel vous avez approuvé la décision d'une cour d'appel déclarant nulle une clause de non-concurrence, après avoir relevé que ladite clause "qui n'était pas assortie d'une contrepartie financière, portait manifestement une grave atteinte à la liberté de travailler du salarié en raison de sa durée excessive et de son étendue (...)".

Cet important revirement de jurisprudence pourrait avoir lieu à l'occasion de l'examen des affaires n^os 3 et 4.

On peut noter, en faveur de cette solution :

·        -qu'elle suivrait la voie tracée par le législateur lui-même, avec l'article L. 120-2 du Code du travail,

·        -qu'elle serait en harmonie avec la pratique suivie par de nombreuses conventions collectives,

·        -qu'elle serait susceptible de réduire le contentieux en incitant les employeurs à ne recourir qu'à bon escient aux clauses de non-concurrence,

·        -qu'elle répondrait, enfin, aux critiques doctrinales et à la réticence des juges du fond, ci-dessus évoquées.

Si, malgré tout, vous ne souhaitez pas, non plus, franchir cette étape, une autre possibilité s'offrirait encore à vous : vous pourriez, dans l'affaire n° 4, poser le principe que l'atteinte à la liberté du travail, sans contrepartie financière, justifie une indemnisation qu'il appartient au juge du fond d'évaluer.

                                                                        * * * 

Au bénéfice de ces observations, nous concluons donc, en définitive :

·        -à titre principal, au renvoi des affaires 2 à 8 du rôle de cette audience, aux fins ci-dessus indiquées,

·        -subsidiairement à l'abandon de la jurisprudence refusant de subordonner la validité de la clause de non-concurrence pour l'après contrat à l'existence d'une contrepartie financière.

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