REPERTOIRE DE JURISPRUDENCE I
AVIS DE L'AVOCAT GENERAL
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Avis de M. BENMAKHLOUF, Premier avocat général
Le présent pourvoi a été formé le 5 juillet 2000 par M. Michel X... contre un arrêt rendu le 9 mai 2000 par la cour d'appel de Grenoble dans une instance l'opposant à l'ASSEDIC de l'Ain et des Deux Savoie. Cet arrêt est attaqué par les mêmes moyens qu'un arrêt précédemment censuré. Par ordonnance du 15 mars 2002, le premier président a ordonné le renvoi du pourvoi devant l'Assemblée plénière. La question posée est la suivante : les dommages-intérêts alloués à un salarié en cas de violation par l'employeur d'une clause de garantie d'emploi insérée dans un contrat de travail à durée indéterminée peuvent-ils se cumuler avec les allocations d'assurance chômage au titre de la période de la garantie d'emploi restant à courir ? * * * *
ELEMENTS DE LA CAUSE I . Faits et procédure M. X... a été engagé comme directeur des ventes par la société Agedis à compter du 1er janvier 1993. Son contrat, à durée indéterminée, comportait une clause de garantie d'emploi (1) de deux ans. A la suite de son refus d'une modification du contrat, il a été licencié le ler septembre 1993. Il s'est inscrit aux ASSEDIC. Par jugement du 8 avril 1994, le conseil de prud'hommes de Fontainebleau lui a alloué 327.500 F de dommages et intérêts représentant le montant des salaires dus pour la période séparant la fin de la période de préavis de la fin de celle prévue par la clause de garantie d'emploi (soit, un an et un mois). Il lui a accordé, en outre, un franc de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que diverses autres sommes. L'ASSEDIC ayant refusé de le faire bénéficier des allocations de chômage avant le 31 décembre 1994, terme prévu par la garantie d'emploi, M. X... a saisi le tribunal de grande instance de Bourg-en-Bresse. Celui-ci l'a débouté. Le 27 juin 1996, la cour d'appel de Lyon a confirmé le jugement. Par arrêt du 6 mai 1998 (2) , la chambre sociale a cassé cette décision et désigné comme cour de renvoi la cour d'appel de Grenoble. Celle-ci
a confirmé à son tour le jugement.
II. Dispositions invoquées - Article L.351-1 du Code du travail En complément des mesures tendant à faciliter leur reclassement ou leur conversion, les travailleurs involontairement privés d'emploi, aptes au travail et recherchant un emploi, ont droit à un revenu de remplacement dans les conditions fixées au présent chapitre.
- Article 2 du règlement annexé à la convention du 1er janvier 1994 (alors applicable) relative à l'assurance chômage(3) Les
salariés involontairement privés d'emploi ou assimilés dont la
cessation du contrat de travail résulte :
- Article L.122-3-8, alinéas 1 et 2 du Code du travail (rédaction alors en vigueur (4)) Sauf accord des parties, le contrat à durée déterminée ne peut être rompu avant l'échéance du terme qu'en cas de faute grave ou de force majeure. La méconnaissance par l'employeur des dispositions prévues à l'alinéa précédent ouvre droit pour le salarié à des dommages et intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme du contrat sans préjudice de l'indemnité prévue à l'article L.122-3-4.
III. Thèses en présence La première thèse soutient qu'en l'absence de disposition le prohibant, le cumul des dommages et intérêts alloués en raison de la violation de la garantie d'emploi avec les indemnités de chômage, est régulier. Ces dommages et intérêts ne constituent pas un remplacement du salaire mais une indemnisation contractuelle sanctionnant le défaut de respect par l'employeur de son obligation de maintenir l'emploi pendant la durée stipulée au contrat. Le régime juridique applicable au contrat à durée indéterminée ne doit pas être assimilé à celui concernant le contrat à durée déterminée, régi par l'article L.122-3-8. La seconde thèse soutient qu'inspirée du régime des contrats à durée déterminée, la réparation de la violation d'une clause de garantie d'emploi n'est pas laissée à l'appréciation du juge du fond mais, "forfaitisée" par la jurisprudence, elle est égale au montant des salaires restant à courir jusqu'à la fin de la période garantie. Compensant une perte de salaires, cette indemnité de rupture anticipée constitue, indépendamment de l'indemnisation du préjudice résultant du caractère injustifié du licenciement, un revenu de substitution. Le salarié ne peut prétendre à un revenu de remplacement de salaires sous forme d'indemnités de chômage puisqu'il a déjà bénéficié de ce remplacement : il n'y a pas lieu à cumul. La chambre sociale, pour censurer l'arrêt de la cour d'appel de Lyon a, au visa des articles L.351-1 du Code du travail et 2 du règlement annexé à la convention de 1994, prononcé ainsi : Attendu que, pour rejeter la demande de M. X... en vue d'obtenir d'être admis au bénéfice du régime de l'assurance chômage, la cour d'appel retient qu'en l'absence de texte il convient de raisonner comme en matière de contrat de travail à durée déterminée ; que si, en cette matière, l'article L.122-3-8 qualifie les sommes allouées, en cas de rupture anticipée du contrat, de dommages-intérêts, il n'en demeure pas moins qu'elles compensent une perte de salaires et ont le caractère d'un substitut de salaire ; qu'elle ajoute qu'il en est de même, en l'espèce, puisque le conseil de prud'hommes a alloué au salarié son salaire jusqu'à la fin de la période de garantie d'emploi, peu important le terme de dommages-intérêts donné à cette indemnisation et qu'un même préjudice ne peut faire l'objet d'une double indemnisation ; Attendu, cependant, que les dommages-intérêts alloués à un salarié en cas de violation par l'employeur d'une clause de garantie d'emploi peuvent, en l'absence de texte l'interdisant, se cumuler avec les indemnités de chômage servies par les ASSEDIC.
Le moyen unique du pourvoi, en trois branches, reproche pour l'essentiel à la cour d'appel : - de n'avoir constaté l'existence d'aucun texte prohibant le cumul des dommages et intérêts alloués en cas de violation d'une clause de garantie d'emploi avec les indemnités de chômage servies par les ASSEDIC (violation des deux premières dispositions précitées) ; - de n'avoir pas recherché si, par son mode de calcul et son absence de prise en compte pour diverses cotisations et le calcul des droits, l'indemnité était, non pas une indemnité équivalente aux revenus perdus tels qu'ils existaient avant le licenciement, mais une indemnité réparant la faute de l'employeur (violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile) ; - de s'être, en ce qui concerne le caractère indemnitaire des dommages et intérêts, prononcée par un motif inopérant et d'avoir ainsi privé sa décision de base légale.
L'arrêt attaqué énonce que l'article L.351-1 affirme le droit à un revenu de remplacement des travailleurs privés d'emploi, et que le droit à l'indemnité d'assurance naît à la fois de la privation d'emploi et de la privation des revenus nés de l'emploi. Il observe que le conseil de prud'hommes a condamné l'employeur à des dommages et intérêts strictement égaux au salaire garanti et dit que l'ex-salarié ne démontrait de manière certaine aucun autre préjudice, sinon implicitement de principe, puisque un franc de dommages et intérêts a été alloué ; que M. X... n'a donc pas, jusqu'à la fin de l'année 1994, été privé des revenus nés de l'emploi que la juridiction lui a fait retrouver et que le premier juge a, en conséquence, valablement dit qu'une double indemnisation n'était pas possible. Il considère enfin que le caractère indemnitaire des dommages et intérêts alloués pour faute contractuelle, invoqué par l'appelant, n'a pas de conséquence intrinsèque puisqu'une indemnité peut représenter en tout ou en partie un gain dont le créancier a été privé et qu'en matière de contrat à durée déterminée l'indemnité allouée en application de l'article L.122-3-8 a elle aussi un caractère indemnitaire (Soc. 1er juillet 1998) et ne peut se cumuler avec l'indemnité de chômage (Soc. 14 janvier 1997).
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DISCUSSION A la lumière des éléments ci-dessus exposés, il apparaît que la question du cumul de l'indemnité allouée en cas de violation d'une clause de garantie d'emploi (ou clause de stabilité d'emploi) avec les indemnités de chômage est dépendante de la nature juridique de cette indemnité. Or le fondement juridique prêté à celle-ci est double : contractuel, salarial. Il convient d'examiner ce double aspect, avant de proposer une solution.
I. Nature juridique de l'indemnité Au cours de la discussion devant les juges du fond, la question s'est trouvée posée de savoir si un même préjudice peut, dans la matière particulière du droit du travail et contrairement aux principes généraux du droit commun, faire l'objet d'une double indemnisation.
A) Aspect contractuel La question, en elle-même, ne présente pas de difficulté si l'on considère qu'il s'agit de deux préjudices distincts : celui résultant de la violation de la clause de garantie d'emploi et celui né du licenciement sans cause réelle et sérieuse. C'est d'ailleurs au titre de son seul licenciement que M. X... fondait sa demande de prise en charge par l'assurance chômage. Il importe peu, dans le cas présent, que le conseil de prud'hommes n'ait accordé qu'une somme symbolique (5) en réparation du dommage subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette juridiction, qui avait condamné l'employeur à l'indemnité dont il s'agit à titre de "garantie de salaire", avait énoncé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse mais qu'aucun préjudice n'était démontré de façon certaine par le salarié. Le dispositif de sa décision n'en portait pas moins condamnation. Pour autant, la somme allouée en violation de la clause de garantie d'emploi n'a-t-elle de "dommages et intérêts" que le nom ? A propos de contrat à durée déterminée, l'arrêt censuré de la cour d'appel de Lyon avait considéré que si l'article L.122-3-8 du Code du travail qualifie les sommes allouées de dommages et intérêts, il n'en demeure pas moins qu'elles compensent la perte de salaires et ont ainsi le caractère d'un substitut de salaire. Cette cour d'appel avait ajouté qu'il en était de même en l'espèce, le conseil de prud'hommes ayant accordé à l'intéressé son salaire jusqu'à la fin de la période de garantie d'emploi, peu important le terme de dommages et intérêts donné à cette indemnisation. Selon ce point de vue, l'appellation de "dommages et intérêts" serait donc sans incidence sur la nature des sommes allouées, celles-ci s'appréciant au regard de l'ajustement exact de leur montant par rapport à celui des salaires dont le salarié a été privé. Dès lors il serait possible de dire, à l'instar de l'ASSEDIC (6) , que l'on ne remplace pas un revenu déjà remplacé. La juridiction administrative a considéré (7) , quant à elle, que les dommages et intérêts prévus par l'article L.122-3-8 sont imposables comme des traitements et salaires. Enfin, il a été jugé (8) que le contrat à durée indéterminée ne peut être rompu pendant la période de garantie d'emploi contractuellement prévue qu'en cas de faute grave du salarié rendant impossible le maintien des relations contractuelles. On a pu remarquer (9) , à ce sujet, que le régime juridique de la rupture du contrat à durée déterminée prévu à l'article L.122-3-8 du Code du travail, avait été appliqué à cette période. La responsabilité de l'employeur n'en reste pas moins de nature contractuelle puisque fondée sur une stipulation du contrat et reposant sur la méconnaissance d'une obligation découlant de celui-ci (10). Ainsi, a-t-il été jugé (11) que devait être censurée une décision qui avait reconnu à une indemnité conventionnelle de licenciement le caractère d'un substitut de salaire et décidé qu'elle ne pouvait se cumuler avec les allocations de chômage. La chambre sociale a énoncé qu'en assimilant des dommages et intérêts pour privation d'emploi, à arbitrer par le juge, avec des rémunérations du travail, une cour d'appel avait violé l'article L.351-1 du Code du travail. De même, a été cassée (12) une décision qui avait alloué une indemnité conventionnelle de licenciement en plus de l'indemnité légale au motif que, fondée uniquement sur le salaire et l'ancienneté, elle ne devait pas être assimilée à une clause pénale pour manquement aux obligations contractuelles. La chambre sociale a observé que, stipulée par le protocole d'accord, cette indemnité avait pour objet de réparer le préjudice résultant de la rupture du contrat et pouvait être modérée par la juridiction saisie. Comme l'a observé un commentateur (13) de l'arrêt du 6 mai 1998, intervenu dans la présente affaire, l' "assimilation (avec des rémunérations du travail) est impossible lorsque les sommes ont été fixées par un juge qui est présumé irréfragablement avoir, pour apprécier le préjudice subi par le salarié (...), tenu compte du droit de celui-ci au revenu de remplacement". On pourrait soutenir qu'il importe peu que le montant des dommages et intérêts ait été ajusté exactement par la juridiction du fond sur le montant des salaires non perçus : le juge évalue souverainement le préjudice causé, sans que cette coïncidence dans les montants puisse autoriser à confondre le fondement de chacun des préjudices réparés. Dès lors, pourrait-on penser, si le conseil de prud'hommes a évalué de la sorte le préjudice, rien ne l'obligeait à procéder ainsi et il aurait pu, de manière tout aussi régulière, en fixer le montant en-deçà ou au-delà du montant exact global des salaires non perçus. La condamnation à un franc de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse marque, symboliquement mais certainement, que l'indemnité dont il s'agit reposait sur un fondement juridique différent. Au demeurant, calculée sur le salaire net (14) , elle n'avait pas fait l'objet de cotisations au titre du chômage pas plus qu'elle n'avait été assujettie au paiement de cotisations de sécurité sociale ; elle n'avait pas davantage été prise en compte par l'ASSEDIC pour le calcul des droits. Or, comme on le sait, le caractère salarial d'une indemnité emporte comme conséquence le versement par l'employeur de cotisations sociales.
B) Aspect salarial Au cours de la procédure, l'ASSEDIC avait fait valoir (15) que le salarié ayant obtenu des dommages et intérêts qui, comme les allocations de chômage, ont le caractère d'indemnisation réparatrice du préjudice causé par la rupture anticipée du contrat, elle ne pouvait indemniser M. X... avant le terme prévu par la garantie d'emploi. Y a-t-il, dans ce point de vue, confusion entre les dommages et intérêts accordés par le conseil de prud'hommes et le versement d'allocations dans le cadre de l'assurance chômage ? Une partie de la doctrine (16) est d'avis que l'on peut se demander si dans les relations de travail entre l'employeur et le salarié, ces indemnités ne deviennent pas un véritable substitut de salaire en application du contrat dont ils constituent un mode particulier d'exécution. On estime (17) de même, que dans le cas où le salarié met en jeu la responsabilité de l'employeur pour rupture du contrat à durée déterminée, l'indemnité qu'il reçoit étant destinée à réparer la perte du salaire et non un préjudice quelconque, emprunte au salaire sa nature juridique. Il a toutefois été soutenu (18) que les sommes ainsi allouées n'ont pas la nature juridique d'un salaire et n'en suivent pas le régime, même si elle constituent une créance privilégiée et sont couvertes, sous certaines conditions, par l'A.G.S. en cas de redressement ou de liquidation judiciaire. Rappelons que l'allocation dégressive est versée en application du régime légal d'indemnisation du risque chômage en contrepartie d'une cotisation payée par les employeurs et les salariés et qu'il s'agit d'une assurance, terme utilisé par la loi. L'ASSEDIC soutient que le conseil de prud'hommes a entendu permettre au salarié de bénéficier du versement des salaires qu'il aurait perçus s'il avait normalement poursuivi sa mission au sein de l'entreprise. Il s'agirait, dès lors, d'un revenu qui ne saurait se cumuler avec les allocations de chômage sauf à accroître les ressources de l'intéressé et à porter atteinte au principe de subsidiarité (19) sur lequel repose, en application de l'article L.351-1, l'assurance-chômage. Ces "dommages et intérêts" auraient ainsi pour seul objet de compenser une perte de revenus. On peut toutefois observer que, même dans le cas prévu par l'article L.122-3-8, la rupture prématurée et non justifiée du contrat à durée déterminée ouvre droit pour le salarié à des dommages et intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme du contrat, d'où il résulte que la "forfaitisation" de la réparation voulue par le législateur ne joue qu'a minima. Cela a été récemment (20) rappelé : les dispositions du deuxième alinéa de l'article L.122-3-8 du Code du travail fixent seulement le minimum des dommages-intérêts que doit percevoir le salarié dont le contrat à durée déterminée a été rompu de façon illicite et l'attribution d'une indemnisation complémentaire, fût-ce au titre d'un préjudice moral, relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. On sait, d'autre part, qu'un salarié dont la réintégration a été ordonnée par une décision de justice et à qui a été allouée une somme équivalente au montant intégral de ses salaires depuis la rupture du contrat jusqu'à sa réintégration, n'est pas fondé à cumuler cette indemnité compensatrice avec les allocations de chômage(21) . Mais il a pu être également observé (22) que dans cette hypothèse, les sommes perçues par le salarié sont expressément qualifiées de salaires par le Code du travail ce qui expliquerait l'impossibilité de cumul. Dès lors, quelle solution adopter ?
III. Proposition de solution Il importe de savoir si, à l'instar de l'arrêt critiqué, on doit raisonner comme en matière de contrat à durée déterminée. A) Convergence des deux catégories de contrats ? On peut être tenté d'assimiler, à certains égards, les deux types de contrats. Le contrat à durée déterminée est par définition d'une durée pré-délimitée. D'une certaine façon il en va de même pour le contrat à durée indéterminée assorti d'une clause de stabilité d'emploi puisque, bien qu' "indéterminé", il présente cette particularité de garantir une durée préfixe. De ce point de vue, comme le souligne le mémoire en défense (23) , il existe une proximité entre les deux situations. On a pu observer (24) que la solution retenue par l'arrêt du 6 mai 1998 a pour effet d'accorder un sort plus avantageux aux bénéficiaires des clauses de garantie d'emploi dans les contrats à durée indéterminée qu'aux titulaires de contrats à durée déterminée. Le même commentateur a pu s'étonner du fait que cette décision se soit fondée sur l'absence de texte interdisant le cumul des dommages-intérêts avec les allocations de chômage, alors que l'argument aurait pu être invoqué de la même manière dans le cadre du cumul des allocations des dommages-intérêts pour rupture anticipée du contrat à durée déterminée. Il a cependant été observé (25) qu'alors que l'arrêt du 6 mai 1998 vise les dommages et intérêts alloués à un salarié en cas de violation par l'employeur d'une clause de garantie d'emploi, les arrêts (26) relatifs à la rupture anticipée d'un contrat de travail à durée déterminée évoquent les dommages et intérêts prévus en cas de rupture anticipée d'un contrat à durée déterminée et qui doivent être d'un montant au moins égal aux rémunérations que le salarié aurait perçues jusqu'au terme du contrat. Le même auteur observe que, d'un côté, « les dommages et intérêts » sont laissés à la libre appréciation du juge, à son arbitrage. De l'autre, « les dommages et intérêts » sont fixés par la loi, le juge étant tenu de respecter un minimum correspondant aux rémunérations que le salarié aurait perçues si le contrat de travail à durée déterminée n'avait pas été rompu par anticipation. L'essentiel, dans cette perspective, revient donc à constater que le contrat à durée indéterminée ne fait pas l'objet d'une disposition législative semblable à celle relative à l'indemnisation en cas de rupture anticipée d'un contrat à durée déterminée. Bien plus, la loi prévoit (27) une disposition spécifique au contrat à durée indéterminée que l'on ne retrouve pas en ce qui concerne le contrat à durée déterminée : au cas de rupture sans cause réelle et sérieuse (si l'ancienneté du salarié est d'au moins deux ans et si l'entreprise compte au moins onze salariés), le tribunal ordonne le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage dans la limite de six mois d'indemnités. Enfin, l'article 2 du règlement annexé à la convention de 1994 prévoit parmi les salariés qui peuvent prétendre à un revenu de remplacement ceux, notamment, dont la cessation du contrat de travail résulte d'un licenciement ou d'une fin de contrat de travail à durée déterminée, différence de rédaction qui justifierait une distinction dans le régime des deux catégories de contrats. A propos du contrat à durée déterminée, la chambre sociale a jugé(28)que les dommages et intérêts en cas de rupture anticipée, qui doivent être d'un montant au moins égal aux rémunérations que le salarié aurait perçues jusqu'au terme du contrat, ne peuvent se cumuler avec les indemnités de chômage servies par les ASSEDIC au titre de cette période. Par ces décisions, a-t-on estimé (29) , la Cour n'autorise aucunement les juges du fond à en déduire que le versement des dommages et intérêts visés à l'article L.122-3-8 du Code du travail est assimilable au paiement du salaire initialement convenu entre les parties ou que ces dommages et intérêts constituent un complément de salaire ou, encore, qu'ils ont la nature juridique d'un revenu de remplacement. Selon le commentaire paru au rapport annuel de1997 (30 de la Cour de cassation, "bien entendu, la solution retenue ne s'applique qu'en cas de rupture anticipée d'un contrat à durée déterminée et non en cas de rupture d'un contrat à durée indéterminée". On a estimé (31) de même, que la portée de la solution ainsi dégagée paraît devoir être circonscrite au cas de rupture anticipée de contrat à durée déterminée. A propos de l'arrêt du 6 mai 1998, un auteur (32) a observé que la solution retenue avait posé les limites de l'assimilation avec le régime du contrat à durée déterminée, par une solution radicalement différente de celle retenue en cas de rupture anticipée et abusive d'un contrat à durée déterminée. La chambre sociale avait précisé (33) auparavant que l'article L.122-3-8 imposant une réparation forfaitaire minimum, celle-ci ne peut subir aucune réduction. On sait qu'antérieurement à cette disposition du Code du travail (34), il appartenait au juge du fond en cas de rupture anticipée injustifiée d'apprécier souverainement le montant de la réparation. Est-ce toujours le cas en ce qui concerne le contrat à durée indéterminée ? B) Convergence des mécanismes d'indemnisation Assurément, en l'absence de disposition semblable à celle intervenue pour régir le contrat à durée déterminée, on ne saurait admettre l'assimilation pure et simple de la garantie d'emploi avec le mécanisme propre à ce type de contrat. Il n'importe, à cet égard, que l'article L.122-3-8 qualifie les sommes qu'il prévoit de dommages et intérêts (35). Ce n'est pas parce qu'un contrat à durée indéterminée comporte une promesse de stabilité d'emploi qu'il doit être, pour autant, assimilé à un contrat à durée déterminée(36). Cependant, même dans le cas d'un contrat à durée indéterminée assorti d'une clause de garantie d'emploi, il a été jugé (37) que la violation de la clause oblige l'employeur à indemniser le salarié du solde des salaires restant dû jusqu'au terme de la période garantie. La situation présentant des traits propres aux contrats à durée indéterminée comme aux contrats à durée déterminée, a-t-on noté (38) , cette décision a retenu la qualification des uns et les effets des autres. De même, il a été constaté (39) que l'arrêt a calqué la solution sur les dispositions de l'article L.122-3-8 du Code du travail qui fixent la sanction de la rupture avant terme d'un contrat à durée déterminée. Enfin, la continuité avec la jurisprudence tendant à appliquer à la rupture du contrat pendant la garantie d'emploi le régime juridique du contrat à durée déterminée, a été relevée(40). La jurisprudence définie le 27 octobre 1998 a été confirmée(41) depuis lors, un arrêt (10 juillet 2001) énonçant de manière expresse que la sanction de la violation d'une clause de garantie d'emploi stipulée au contrat est encourue même si celui-ci est à durée indéterminée. Cette indemnisation, a-t-on observé (42), peut être considérée comme une réparation forfaitaire minimale incompressible et indépendante du préjudice subi. Quoi qu'il en soit, on se trouve dans la situation suivante : il existe, en matière de contrat à durée déterminée, un "plancher" légal de réparation du préjudice, d'où a été logiquement déduite l'impossibilité d'un cumul avec les indemnités de chômage. Mais il existe désormais, parallèlement, un "plancher" semblable, jurisprudentiel, en matière de contrat à durée indéterminée. La même conséquence doit donc être tirée quant à la question du cumul avec l'indemnisation du chômage : ce cumul n'est pas possible. Sans doute, ainsi que cela a pu être observé(43), ni l'assimilation des allocations de chômage à des dommages et intérêts venant réparer un préjudice résultant de la perte d'un emploi, ni l'assimilation de l'indemnité de rupture anticipée à un revenu de remplacement, ne sont pleinement satisfaisantes. Cependant, la nécessité de préserver une cohérence juridique d'ensemble, notamment dans la situation des salariés par delà la nature juridique de leur contrat de travail, ainsi que les considérations tenant à l'équilibre des comptes sociaux devraient conduire à se prononcer dans le sens de l'impossibilité du cumul. En tout état de cause, cette solution paraît commandée, on l'a vu, par les orientations définies tant par le législateur que par la jurisprudence.
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Je conclus, en conséquence, au rejet de la première branche du moyen unique. Je conclus également au rejet des deux autres branches et donc à celui du pourvoi.
1. Sur ces clauses, v. J. Savatier, Les garanties contractuelles de stabilité d'emploi, Droit social n° 5, mai 1991 2. Pourvoi n° 96-19.749, Bull. 1998, n° 230 ; D. 1999, somm. comm., p. 281, note D. Morel ; note P.-Y. Verkindt in Travail et Protection sociale, juillet 1998, p. 8, n° 228 ; note F. Taquet, Semaine juridique entreprise et affaires, n° 27, 2 juillet 1998, p. 1075 3. Arrêté du 4 janvier 1994 (JO, 8 janvier 1994, p. 505) 4. Les modifications apportées ultérieurement sont sans incidence sur la question posée 5. Quelles que soient, par ailleurs, les réserves qui peuvent être faites sur ces condamnations "symboliques", conformément à la doctrine de la Cour à cet égard. 6. Conclusions d'appel du 27 janvier, p. 70 7. CE 19 janvier 1983, n° 35399 8. Soc. 6 mai 1997, Bull. n° 164 9. Note P.-Y. Verkindt sous l'arrêt (TPS juillet 1997, n° 199, p. 6) 10. Soc. 28 avril 1994, Bull. n° 151 ; Soc. 13 février 1996, RJS 5/96, n° 512 11. Soc. 21 mars 1990, pourvoi n° 88-10.807 12. Soc. 5 juin 1986, Bull. n° 288 13. D. Morel (note précitée), qui souligne la continuité entre cette décision et celle du 21 mars 1990 évoquée supra 14. L'indemnité allouée en application de l'article L.122-3-8 du Code du travail doit être calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié aurait bénéficié : Soc. 7 octobre 1992, Bull. n° 497 15. Rappelé par les deux mémoires 16. C. Roy-Loustaunau (Droit social, mars 1997, p. 316), et les auteurs cités 17. T. Beranger qui cite G. Lyon-Caen, in Droit social, sept.-oct. 1980, p. 74 ; G. Poulain, Les contrats de travail à durée déterminée, éd. Litec, n° 445 ; P. Lafarge, note sous Paris 1er juin 1977, GP 1978, I, J., p. 63 18. Note P.-Y. Verkindt in Travail et Protection sociale, mars 1997, p. 7, n° 68 19. Soc. 24 mars 1988, Bull. n° 220 (si le cumul d'une indemnité de préavis et des allocations de chômage n'est pas possible, le seul fait du versement de celles-ci, qui n'ont qu'un caractère subsidiaire...ne saurait libérer l'employeur de ses obligations) 20. Soc. 12 mars 2002 (pourvoi n° 99-44.222) 21. Soc. 9 mars 1989, Bull. n° 198 (à propos d'un salarié protégé) 22. Semaine sociale Lamy, 3 mars 1997, n° 829, p. 9 23. Page 7 24. Observations sous l'arrêt, RJS 6/98, n° 775 25. Note D. Morel précitée 26. Soc.14 janvier 1997, cités supra 27. Articles L.122-14-4 et L.122-14-5 du Code du travail 28. Soc. 14 janvier 1997, Bull. n° 15 (plusieurs arrêts rendus le même jour) ; note P.-Y. Verkind in TPS, mars 1997, p. 7, n° 68, précitée. Cette solution a été confirmée à trois reprises au cours du mois de mars 1998 ainsi que le 27 février 2001 (RJS 5/01, n° 575, p. 406) 29. Note
D. Morel sous l'arrêt (Rec. Dall.
1998, somm. Comm., p. 239)
30. Page 195 31. Note sous l'arrêt in RJS 2/97, n° 188, p. 126 32. P.Y. Verkindt, TPS juillet 1998, précité 33. Soc. 31 mars 1993, Bull. n° 103 (il était notamment reproché à l'arrêt d'avoir refusé de prendre en compte le montant des indemnités journalières de sécurité sociale perçues pour maladie jusqu'à la date à laquelle le contrat à durée déterminée aurait dû expirer) ; JCP 1993, II, n° 22130, note F. Taquet 34. Ordonnance n° 82-130 du 5 février 1982 35. Il n'en a pas moins été rappelé que les sommes allouées au salarié en application de cette disposition conservent la nature de dommages et intérêts fixés par le juge (Soc. 1er juillet 1998, Bull. n° 355 -il était soutenu par le pourvoi que la somme allouée à ce titre et ses intérêts ne relèvent pas de l’appréciation du juge-) Soc. 1er juillet 1998, Bull. n° 355 (il était soutenu par le pourvoi que la somme allouée à ce titre et ses intérêts ne relèvent pas de l'appréciation du juge) 36. v. Soc. 21 février 1980, Bull. n° 169 ; v. également Soc. 7 novembre 1990, Bull. n° 524 (au visa de l'article 1134 du Code civil, est censurée une décision qui, argumentant sur le caractère déterminé ou non du contrat, avait refusé d'appliquer une clause de garantie d'emploi) 37. Soc. 27 octobre 1998, Bull. n° 455 ; D. 1999, J., p. 186 et s., note J. Mouly (qui observe, notamment, que le contrat comportant une clause de garantie d'emploi subit un "phénomène d'attraction" exercé par le contrat à durée déterminée) ; note G. Auzero in JCP n° 8-9, 24 février 1999, p. 428 et s. 38. V. Nicolas, Précisions sur les clauses de durée minimum ou maximum d'emploi (D. 1995, chron., p. 278) 39.
RJS 12/98 n° 1141, p. 881
40. TPS janvier 1999, n° 5, p. 9 (qui se réfère à Soc. 6 mai 1997, précité) 41. Soc. 2 février 1999, Bull. n° 498 ; Soc. 10 juillet 2001, RJS 10/01, n° 1106 42. V. Nicolas, préc. 43. Semaine sociale Lamy, n° 829 précité, p. 10
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