Sur le pourvoi formé par la société Bec frères, société anonyme, dont le siège est BP n° 10, 34680 Saint-Georges-d'Orques, en cassation d'un arrêt rendu le 22 septembre 1993 par la cour d'appel de Paris (1e chambre, section concurrence), au profit de M. le ministre de l'Economie et des Finances, domicilié 139, rue de Bercy, 75012 Paris, défendeur à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Moyens produits par Me Boulloche, avocat aux conseils pour la société Bec Frères.

LE PREMIER MOYEN DE CASSATION fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours en annulation et subsidiairement en réformation d'une décision du Conseil de la Concurrence ayant infligé une sanction pécuniaire de 1.160.000 Frs à la Société BEC, par les motifs 'sur l'échange d'informations durant la phase négociée entre les entreprises PASCAL d'une part, BEC FRERES et QUILLERY d'autre part' ; 'qu'ont été découverts au siège de la Société PASCAL deux devis estimatifs de prix établis par un conducteur de travaux de cette entreprise, respectivement adressés aux entreprises BEC et QUILLERY et identiques à ceux déposés par celles-ci au mois d'août 1988 durant la phase négociée du marché à laquelle elles participaient, BEC FRERES ayant toutefois appliqué au total des prix un abattement dit 'conjoncturel' de 4 % ; que ces documents rapprochées des offres produites par les deux entreprises concernées montrent que leurs prix de soumission ont été établis par l'entreprise PASCAL concurrente sur le même marché' ;

alors que la connaissance d'un devis établi par un tiers et son utilisation par un concurrent pour présenter une offre comportant un rabais par rapport à ce devis constituent de simples circonstances matérielles ne suffisant pas, à elles seules, à caractériser l'élément intentionnel de l'entente prohibée par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'en se déterminant par ces seuls motifs, la Cour d'Appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de ce texte et de l'article 48 de la même ordonnance.

LE SECOND MOYEN DE CASSATION fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours en annulation et, subsidiairement, en réformation de la Société exposante contre une décision du Conseil de la Concurrence du 8 septembre 1992 lui ayant infligé une sanction pécuniaire de 1.160.000 Frs, par les motifs que 'BEC FRERES, SPIE MEDITERRANEE, PASCAL, GTMBTP soutiennent que ne doit être pris en considération pour la détermination du montant maximum de la sanction que le chiffre d'affaires du secteur d'activité où a été commise l'infraction, s'agissant de celui du génie civil pour les unes, limité à la construction des ponts pour d'autres ; que toutefois, aucune d'elles ne justifie que le Conseil a pris en considération des chiffres d'affaires réalisés hors les secteurs d'activité concernés par le marché, qui regroupent l'ensemble des travaux visés à l'appel d'offre et met en oeuvre des techniques et des matériels identiques, voisins ou complémentaires par des personnels de même qualification' et, en outre, par le motif pris de ce que 'BEC a établi l'offre qu'elle a produite lors de la phase négociée du marché public à partir des prix calculés par l'entreprise PASCAL ; que, pour les raisons sus-indiquées, il n'y a pas à déduire du chiffre d'affaire de référence retenu par le Conseil (1.164.507.949 Frs pour l'exercice de 1991), celui réalisé dans les activités de terrassement ; qu'en fonction des éléments généraux et individuels sus-visés, le Conseil a justement apprécié le montant de la sanction pécuniaire qui lui est infligée' ;

alors qu'en se déterminant par ces seuls motifs, sans apprécier, de façon concrète et particulière à l'entreprise BEC, les éléments techniques et économiques du marché de référence, ni s'il existait une proportionalité entre la peine prononcée, la gravité des faits relevés et le dommage porté à l'économie du marché de référence, la Cour d'Appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945.

LA COUR, en l'audience publique du 30 janvier 1996.

Attendu qu'il résulte des dispositions de l'arrêt attaqué (Paris, 22 septembre 1993) que l'Etat, maître d'ouvrage et maître d'oeuvre, a passé en 1988 un marché public pour la construction d'un pont de franchissement de la Durance à hauteur de Mirabeau (Vaucluse), comprenant la démolition du pont existant, la réalisation du nouvel ouvrage (tablier et piles) ainsi que les terrassements et chaussées ; que dans l'appel d'offres, deux solutions techniques étaient envisagées pour la construction du tablier : la première consistant en une poutre de béton précontraint ne faisait appel qu'à des compétences de génie civil, le marché étant réparti en un lot principal de construction, terrassement, chaussées et équipements et en un lot accessoire de démolition ; que la seconde, dite 'mixte', associait des travaux de génie civil et de construction métallique ; que dans ce cas, le marché était divisé en un lot principal, regroupant la partie béton de l'ouvrage, les terrassements, chaussées, équipements et en deux lots accessoires pour la partie métallique et les travaux de démolition ; que pour chaque solution, le règlement particulier de l'appel d'offres prévoyait que le marché serait conclu soit avec une entreprise générale intervenant seule pour l'ensemble des travaux, soit avec des entreprises 'groupées conjointes', chacune d'elles exécutant un ou plusieurs lots, ignorant l'offre des autres mais ayant la faculté d'entrer dans plusieurs groupes ; que la première hypothèse pour laquelle avaient été retenues les candidatures de sept entreprises et deux groupements n'a suscité qu'une offre pour des montants de 34 871 902,33 francs et de 34 216 388 francs très supérieurs à l'évaluation de l'Administration de 23 555 808 francs, alors que la seconde, pour laquelle avaient été sélectionnés une entreprise générale et douze groupements, a donné lieu à la présentation de neuf offres (la moins disante étant de 26 478 582 francs) excédant largement les prévisions du maître d'oeuvre (21 565 517 francs), de sorte que le 3 août 1988 l'appel d'offres a été déclaré infructueux ; qu'à la suite de l'ouverture d'un marché négocié limité à la seconde solution technique, les travaux ont été attribués le 15 novembre 1988 à un groupement de trois sociétés pour un montant de 23 868 264,83 francs ; que le ministre de l'Economie et des Finances a saisi le 2 juillet 1990, le Conseil de la concurrence de pratiques qu'il estimait anticoncurrentielles, sur le fondement de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, mises en oeuvre par diverses entreprises à l'occasion de deux phases de ce marché public ; que par décision en date du 8 décembre 1992, le Conseil a prononcé des sanctions pécuniaires à l'encontre de dix sociétés parmi lesquelles se trouvait la société Bec Frères ; que cette société a formé un recours devant la cour d'appel de Paris contre cette décision ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Bec Frères fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours, alors que, selon le pourvoi, la connaissance d'un devis établi par un tiers et son utilisation par un concurrent pour présenter une offre comportant un rabais par rapport à ce devis constituent de simples circonstances matérielles ne suffisant pas, à elles seules, à caractériser l'élément intentionnel de l'entente prohibée par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'en se déterminant par ces seuls motifs, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de ce texte et de l'article 48 de la même ordonnance ;

Mais attendu, que l'arrêt a relevé qu'un document avait été saisi à l'agence de Marseille de l'entreprise Chagnaud correspondant à la phase d'appel d'offres, où figuraient les noms de douze entreprises du génie civil admises à participer au marché, accompagnés de chiffres répartis sur quatre colonnes correspondant aux deux solutions de base et aux deux options architecturales envisagées, parmi lesquelles se trouvait le nom de l'entreprise Bec Frères ; qu'ayant constaté qu'avaient été découverts au siège de la société Pascal 'deux détails estimatifs de prix établis par un conducteur de travaux' de cette entreprise adressés aux deux entreprises Bec Frères et Quillery, et identiques à ceux déposés par celles-ci au mois d'août 1988 durant la phase négociée du marché à laquelle elles participaient, Bec Frères ayant seulement appliqué au total des prix reportés un abattement dit 'conjonctuel' de 4 %, c'est en justifiant légalement sa décision que la cour d'appel a retenu que ce document pouvait être retenu comme un élément de preuve pour établir les échanges d'informations ayant existé entre les sociétés ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que la société Bec Frères fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours, alors, selon le pourvoi, qu'en se déterminant par ces seuls motifs, sans apprécier, de façon concrète et particulière à l'entreprise Bec, les éléments techniques et économiques du marché de référence, ni s'il existait une proportionalité entre la peine prononcée, la gravité des faits relevés et le dommage porté à l'économie du marché de référence, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945 ;

Mais attendu, qu'il résulte des dispositions de l'article 13 de l'ordonnance, seul applicable en l'espèce, que le montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 5 pour 100 du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en france au cours du dernier exercice clos communiqué par les entreprises ; que la cour d'appel, s'est référée au chiffre d'affaires de la société Bec Frères, dont le Conseil de la concurrence avait précisé le montant, soit 1 164 567 949 francs ; que pour vérifier si la sanction pécuniaire infligée à la société Bec Frères était proportionnée à la gravité des faits, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise, l'arrêt s'est également référé à la décision du Conseil de la concurrence qui avait défini le marché pertinent comme étant celui d'un marché de travaux publics en retenant que la gravité des faits résultait de la participation d'opérateurs habitués aux marchés de cette nature à des pratiques qui enfreignaient les règles élémentaires de la concurrence par des concertations sur le prix des offres ; que l'arrêt a également constaté que les pratiques incriminées avaient obligé l'Etat à abandonner la procédure d'appel d'offres pour celles d'un marché négocié à l'occasion duquel la société Bec Frères avait échangé des informations avec les entreprises Pascal et Quillery en permettant à ces entreprises 'de déterminer leur prix à partir de données communiquées par une autre avec laquelle elles étaient apparemment en compétition pour l'attribution d'un contrat de travaux publics, supprimant ainsi toute dépendance de leurs offres' ; qu'en l'état de ces énonciations et constatations, la cour d'appel, qui a apprécié la proportionnalité de la sanction qui devait être retenue à l'encontre de cette société en fonction des critères de référence, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur la demande d'une indemnité présentée par le ministre de l'Economie et des Finances au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :

Attendu qu'il n'y a pas lieu d'accueillir cette demande ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE la demande formée au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

REJETTE le pourvoi.

Sur le rapport de M. le conseiller Léonnet, les observations de Me Boulloche, avocat de la société Bec frères, de Me Ricard, avocat du ministre de l'Economie et des Finances, les conclusions de M. Mourier, avocat général. M. BEZARD, Président.