LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE.

8 février 2000. Arrêt n° 370. Cassation.

Pourvoi n° 97-21.192.

Sur le pourvoi formé par la société Laboratoire diététique et santé, dont le siège est route de Castelnaudary, 31250 Revel, en cassation d'un arrêt rendu le 11 septembre 1997 par la cour d'appel de Toulouse (2e chambre, 2e section), au profit de la société Laboratoire Oenobiol, dont le siège est 59, boulevard Exelmans, 75016 Paris, défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Moyens produits par Me Choucroy, avocat aux Conseils pour la société Laboratoire diététique et santé ;

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'imitation par la société L.D.S. de la présentation des produits THALASSOVITAL HYDRATATION, au regard de celle d'OENOBIOL HYDRATANT constitue un fait de concurrence déloyale ;

AUX MOTIFS QUE si, après mise en garde adressée par la société SCHERER, la société L.D.S. a augmenté la taille des capsules et changé la nuance de la couleur utilisée, elle a cependant conservé la bicolorité et a adopté à la place du bleu clair la couleur verte ; que l'examen des capsules suffit à se rendre compte que les couleurs utilisées restent très semblables et que la bicolorité a été conservée sans qu'aucune prescription technique ne l'impose ; que de plus la société L.D.S. a passé outre à la mise en garde du façonnier, démontrant ainsi qu'elle était consciente de la valeur du produit concurrent ; que par ailleurs la lecture des emballages et notices des deux produits fait ressortir une composition semblable, la notice OENOBIOL indiquant que 'des acides gras essentiellement marins' entrent dans la composition du produit, alors que la notice THALASSOVITAL précise : 'chaque capsule vous apporte les acides gras d'origine marine' ; qu'enfin les emballages présentent une ressemblance d'ensemble, la différence revendiquée par L.D.S. quant à la fenêtre pratiquée permettant de visualiser les capsules de taille et couleurs similaires et de se raccrocher ainsi à la publicité d'OENOBIOL centrée depuis l'origine sur la visualisation de ses capsules ovales et bicolores présentées à l'intérieur et hors du flacon ouvert ; qu'ainsi L.D.S. s'est inspirée de la publicité de son concurrent dont elle a imité la commercialisation des capsules de beauté hydratante, quasiment de la même couleur et avec la même bicolorité ;

ALORS QUE, D'UNE PART, l'arrêt a dénaturé les termes des courriers échangés entre les sociétés L.D.S. et SCHERER dont la mise en garde du 24 février 1994 se limitait au seul choix retenu par L.D.S. le 17 janvier 1994 à la couleur verte et à laquelle celle-ci a déféré en faisant porter son choix définitif sur la couleur bleue suivant échantillon SCHERER du 17 mars 1994 ; que cette dénaturation est décisive en ce qu'il était ainsi établi que la société L.D.S. n'avait pas passé outre à ladite mise en garde et qu'il ne pouvait y avoir similitude de couleur verte entre les capsules THALASSOVITAL HYDRATATION et OENOBIOL HYDRATANT ; que l'arrêt a donc violé l'article 1134 du Code Civil ;

ALORS QUE, D'AUTRE PART, l'arrêt ne pouvait valablement reprocher à la société L.D.S. le choix de la bicolorité, qui, en soi, était d'usage courant pour les capsules pharmaceutiques ou parapharmaceutiques, dans la mesure où, comme le rappelaient les conclusions de l'exposante, cette bicolorité n'était pas déterminante dans la gamme des produits OENOBIOL dont certains étaient unicolores, alors qu'au contraire elle l'était dans la gamme des produits THALASSOVITAL dont ceux sur le bronzage et les cheveux et ongles hors débat ; que l'arrêt qui ne s'en explique pas est vicié pour défaut de base légale au regard de l'article 1382 du Code Civil ;

ALORS QUE, DE TROISIEME PART, l'arrêt ne pouvait prétendre à une identité de composition des produits en cause, même si la notice OENOBIOL fait état d'acides gras essentiellement marins, dès lors que tant la notice que l'emballage THALASSOVITAL font état d'acides gras exclusivement marins et que l'emballage OENOBIOL, faisant également état de 'CERAMIDES VEGETALES', établit avec sa notice une origine minoritairement marine, ainsi que le faisaient valoir les conclusions de l'exposante ; que l'arrêt est donc encore entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article 1382 du Code Civil ;

ALORS QUE, DE QUATRIEME PART, l'arrêt ne s'est pas non plus expliqué sur les différences substantielles affectant tant les emballages que la publicité, pourtant rappelées aux conclusions de l'exposante ; qu'en effet l'emballage THALASSOVITAL HYDRATATION était de dimension plus importante et était à dominante bleue au lieu de blanche, tout en signalant par slogan et emblème l'origine exclusivement marine du produit qui ne figurait pas sur l'emballage OENOBIOL HYDRATANT ; que toute la publicité de la société L.D.S. au regard de l'ensemble des produits de la gamme THALASSOVITAL était exclusivement centrée sur 'les bienfaits de la mer' et des algues et sur leur composition d'origine uniquement marine, ce qui se traduisait aussi par la fenêtre destinée à les visualier, qui avait été découpée dans tous les emballages de cette gamme de produits, ce qui constituait la réalisation d'une idée publicitaire originale par rapport à celle d'OENOBIOL ; que l'arrêt est donc également vicié pour défaut de base légale au regard de l'article 1382 du Code Civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit et jugé que les agissements de la société L.D.S. en ce qui concerne ses produits THALASSOVITAL HYDRATANT constituent des faits de concurrence déloyale par parasitisme, entraînant l'interdiction d'exploiter à quelque titre que ce soit et sous leur forme actuelle ces produits sous astreinte, et condamnation à indemnité de 300 000 F ;

AUX MOTIFS QUE les caractéristiques communes entre ces produits et les produits OENOBIOL HYDRATANT en raison de l'apparence de la capsule ovale bicolore et de l'emballage reprenant partiellement la même couleur, eu égard à l'imitation du produit et à l'usurpation de la publicité, traduisent que l'objectif de la société L.D.S. est de se placer dans le sillage de renommée d'une entreprise rivale et de profiter des initiatives commerciales de celle-ci grâce à une reproduction fidèle des produits concurrents qui lui permet de s'approprier la notoriété requise grâce aux investissements publicitaires de la société OENOBIOL, avec l'idée de bénéficier par ricochet de sa célébrité pour réaliser une économie injustifiée ;

ALORS QUE, D'UNE PART, ainsi qu'il a été exposé lors du moyen précédent, l'arrêt n'a pas en l'état caractérisé l'imitation du produit et l'usurpation de publicité, ce qui traduit un défaut de base légale au regard de l'article 1382 du Code Civil ;

ALORS QUE, D'AUTRE PART, l'arrêt ne pouvait légalement caractériser le parasitisme à partir de simples apparences limitées au niveau de la couleur de l'emballage et de la capsule bicolore, en sorte qu'il a violé directement l'article 1382 du Code Civil ;

ALORS QUE, DE TROISIEME PART, le fait de mettre sur le marché un produit concurrent à un produit déjà notoirement connu ne saurait constituer un acte de parasitisme économique, mais au contraire un acte de saine concurrence destiné à éviter une situation de monopole, ce qui était le cas d'espèce ; que l'arrêt a donc violé encore l'article 1382 du Code Civil.

LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 14 décembre 1999, où étaient présents : M. Dumas, président, Mme Champalaune, conseiller référendaire rapporteur, M. Métivet, conseiller, M. Raynaud, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Laboratoire Oenobiol (société Oenobiol) commercialise depuis 1989 des produits pour la peau aux propriétés hydratantes et protectrices, sous l'appellation Oenobiol ; que ces produits ayant la forme de capsules ovales et bicolores sont fabriqués par la société Scherrer ; que la société Diététique et santé (société LDS) diffuse également, depuis 1994, des capsules ovales, bicolores et hydratantes fabriquées par la même société Scherrer sous la marque Thalassovital ; que le 2 janvier 1995 la société Oenobiol estimant qu'il y avait des similitudes de présentation entre ses produits et ceux distribués par la société LDS l'a assignée devant le tribunal de commerce en dommages-intérêts pour faits constitutifs de concurrence déloyale ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que pour déclarer la société LDS coupable de faits constitutifs de concurrence déloyale, l'arrêt énonce que si, après la mise en garde adressée par la société Scherrer, la société LDS a augmenté la taille des capsules et changé la nuance des couleurs utilisées, elle a cependant conservé la bicolorité et a adopté à la place du bleu clair la couleur verte ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que, selon les conclusions de la société LDS et les documents sur lesquels était fondée son argumentation, la société LDS avait modifié la couleur des capsules Thalassovital hydratation en adoptant la couleur bleue à la place de la couleur verte, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé l'article susvisé ;

Et sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que pour déclarer la société LDS coupable d'agissements anticoncurrentiels, l'arrêt énonce que contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, il résulte de la lecture même des emballages et notices des deux produits que leur composition est semblable ; qu'en effet la notice Oenobiol indique que des 'acides gras essentiellement marins' qui entrent dans la composition du produit sont extraits des poissons des mers froides, alors que la notice Thalassovital précise 'chaque capsule vous apporte des acides gras d'origine marine' ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société LDS qui soulignaient que, tant la notice Thalassovital que l'emballage Thalassovital faisaient état d'acides exclusivement marins alors que l'emballage Oenobiol se référait, pour son produit, à une composante de 'Céramides végétales', ce qui excluait que les produits puissent être similaires, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et quatrième branches du premier moyen, ainsi que sur le second moyen, pris en ses diverses branches :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 septembre 1997, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau ;

Condamne la société Laboratoire Oenobiol aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé.

Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller référendaire, les observations de Me Choucroy, avocat de la société Laboratoire diététique et santé, les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; M. DUMAS président.