Sur le pourvoi formé par la société Rallye, société anonyme, dont le siège est 171, avenue Charles de Gaulle, 92521 Neuilly-sur-Seine, en cassation d'un arrêt rendu le 5 mars 1996 par la cour d'appel de Paris (1re chambre, section Concurrence), au profit : 1°/ du ministre de l'Economie, domicilié Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, bureau B 1, bâtiment 5, 59, boulevard Vincent Auriol, 75703 Paris Cedex 13, 2°/ du procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié en son Parquet, 4, boulevard du Palais, 75001 Paris, défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Moyens produits par la SCP Célice et Blancpain, avocat aux Conseils pour la société Rallye.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le pourvoi fait reproche à l'arrêt attaqué d'avoir réformé la décision du Conseil de la Concurrence et d'avoir prononcé à l'encontre de la société RALLYE une sanction pécuniaire de 7 millions de Francs ;

AUX MOTIFS, D'UNE PART, QU"il est établi que la société RALLYE a proposé à la société PAUL RENARD un budget de référencement dont la contrepartie était fictive dès lors que cette société était déjà référencée auprès du réseau DISQUE BLEU avec un nombre de références plus important que dans le réseau RALLYE ; que si le responsable de la société PAUL RENARD a cherché sans succès à obtenir une contrepartie, il n'en demeure pas moins que la proposition de négociation faite par la société RALLYE s'inscrit, comme celles précédemment examinées, dans la pratique généralisée par RALLYE, auprès de ses fournisseurs, tendant à restreindre ou fausser le jeu de la concurrence' ; ET QUE 'l'entreprise PAUL RENARD, n'ayant pu négocier un accord à un niveau financier supportable par elle, compte tenu de l'absence de contrepartie, n'a pas été en mesure de prolonger ses relations commerciales avec le Groupe RALLYE' ;

ALORS QUE la Cour d'appel ne pouvait poser en postulat que la société PAUL RENARD aurait cherché en vain à obtenir une contrepartie à la demande formulée par la société RALLYE de bénéficier immédiatement d'une remise de 2,7 % sans répondre aux conclusions d'appel de celle-ci qui faisaient valoir (p. 40 et 41) que le paiement différé de ladite remise en fonction de la progression du chiffre d'affaires ne se justifiait plus dès lors que par l'effet mécanique de la fusion intervenue entre RALLYE et DISQUE BLEU, le chiffre d'affaires stipulé était nécessairement acquis ; de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 455 du N.C.P.C. ;

QU'AU SURPLUS, la Cour d'appel ne pouvait sans priver sa décision de base légale au regard des articles 1131 et 1134 du Code Civil déclarer que le référencement de la société PAUL RENARD auprès du réseau DISQUE BLEU antérieurement à l'absorption de celui-ci aurait rendu fictive la proposition du Groupe RALLYE, sans s'expliquer sur le moyen péremptoire selon lequel 15 références au sein de l'ensemble du Groupe correspondent nécessairement à une extension du référencement par rapport aux 15 références existant antérieurement dans une fraction de celui-ci (DISQUE BLEU) ;

AUX MOTIFS, D'AUTRE PART, QUE 'l'accord de participation publicitaire entre le groupe DISQUE BLEU et la société SOPALIN, daté du 20 mars 1990, prévoit un budget de 218.940 F à facturer en juin pour 118.940 F et en novembre pour 100.000 F ; que les deux factures dont le libellé porte 'participations publicitaires' correspondant aux termes de cet accord, démentent ainsi l'affirmation de RALLYE selon laquelle le budget de 218.940 F décomposé en deux versements de 188.940 F et 100.000 F aurait concerné uniquement une prestation de référencement et aurait été distinct du budget de 100.000 F, prévu pour la participation publicitaire ; que, contrairement à l'affirmation de RALLYE, l'état statistique des factures fournisseurs fait mention de la somme de 100.000 F versée par KIMBERLEY-CLARK-SOPALIN au titre des participations publicitaires ; que cette mention atteste du paiement et se trouve corroborée par les mentions des deux factures précitées, même si celles-ci ne sont pas signées ; que RALLYE indiquant, pour sa part, que la prestation n'a pas eu lieu, le versement de 100.000 F, seul retenu dans la notification de griefs, a donc été fait sans contrepartie ; que les termes de la déclaration du responsable de la société SOPALIN sur ce point, ne permettent pas d'interpréter autrement ces documents et d'établir l'existence d'une contrepartie' ;

ALORS QUE seul un grief ayant donné lieu à notification dans les conditions prévues par l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 peut être retenu à l'encontre de l'entreprise concernée ; qu'en l'occurrence, il ressortait de la notification des griefs que l'accord n° 416 du 20 mars 1990 d'un montant de 218.940 F correspondait à une extension du référencement dont la réalité n'était pas contestée et qu'il était seulement reproché à l'exposante de ne pas avoir fait mention dans cet accord d'un autre budget publicitaire de 100.000 F dont les parties seraient convenues le 12 février 1990 et qui, lui, n'aurait pas donné lieu à une contrepartie ; qu'en estimant cependant que l'accord n° 416 du 20 mars 1996 portait sur le budget publicitaire de 100.000 F, cette somme étant comprise dans celle de 218.940 F susvisée, la Cour d'appel a méconnu les termes et les limites de la notification de griefs qui fixait l'étendue du litige et, partant, violé les articles 7 et 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

ET, SUBSIDIAIREMENT, QUE la Cour d'appel a violé l'article 455 du N.C.P.C. en retenant une entente entre RALLYE et KIMBERLEY-CLARK-SOPALIN de nature à modifier le libre jeu du marché, sans répondre aux conclusions d'appel de l'exposante faisant valoir (p. 27) que le montant litigieux de 100.000 F représentait seulement 0,01 % du chiffre d'affaires réalisé par cette société en 1990 (716 millions de francs), ce qui ne permettait aucunement de caractériser un effet anticoncurrentiel ;

AUX MOTIFS, ENFIN, QU"en ce qui concerne la société BAHLSEN, la notification des griefs ne retient que l'existence d'un accord donnant lieu au paiement d'une facture de 300.000 F annulée et remplacée par deux factures distinctes concernant le versement d'un budget de référencement de 180.000 F et de 120.000 F de budget publicitaire ; qu'enfin, aux termes de la notification de griefs, la pratique de RALLYE portant sur la renégociation des remises ou ristournes, ne concerne que les trois sociétés BAHLSEN, DELACRE et PAUL RENARD ; (...) que la justification avancée par le directeur de la centrale d'achat du groupe RALLYE est fondée sur la contrepartie pour le fournisseur d'augmenter sa part de marché dans le nouveau réseau et à l'amélioration du dynamisme commercial de la nouvelle enseigne RALLYE ; que l'accord de participation publicitaire, initialement conclu avec la société BAHLSEN pour 300.000 F le 22 octobre 1990, a été ensuite converti en deux budgets, l'un de référencement, de 180.000 F, l'autre, publicitaire, de 120.000 F ; mais, qu'en premier lieu, pour ce qui concerne le budget publicitaire, la fiche d'affectation produite ne comporte ni date ni signature et impose les mêmes conclusions que précédemment ; qu'en second lieu, le chiffre d'affaires de la société BAHLSEN réalisé avec la nouvelle entité a connu, entre 1990 et 1991, une diminution d'une importance significative puisque de l'ordre de 45 % et que, dès lors, la réalité de la contrepartie au budget de référencement qui avait pour objet une augmentation d'activité, ne saurait être sérieusement soutenue ; qu'en outre, si le référencement de deux des trois produits prévus n'est pas contesté, il n'est justifié, par la production de l'état des stocks, d'un référencement certain du troisième de ces produits (PEPPI'S POMME) qu'au 31 décembre 1991, alors que l'année sur laquelle portait le contrat de référencement était l'année 1990' ;

ALORS QUE seul un grief ayant donné lieu à notification dans les conditions prévues par l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 peut être retenu à l'encontre de l'entreprise concernée ; qu'en l'occurrence, s'agissant de la société BAHLSEN, la notification des griefs ne faisait reproche à l'exposante que d'avoir imposé à cette société le versement sans contrepartie d'un budget de référencement de 180.000 F, ce que rappelait expressément le Groupe RALLYE dans ses conclusions d'appel, de sorte que la Cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, en faisant reproche à l'exposante d'avoir également perçu un budget publicitaire de 120.000 F qui aurait été dénué de contrepartie pour la société BAHLSEN ;

ET ALORS QUE l'existence et la réalité de la cause s'apprécie au moment de la formation du contrat et que prive sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du Code Civil la Cour d'appel qui considère que le budget de référencement intervenu entre RALLYE et BALHSEN serait dépourvu de contrepartie du fait de la chute des ventes des produits BAHLSEN intervenue postérieurement et conjoncturellement.

- DEUXIEME MOYEN DE CASSATION -

Le pourvoi fait reproche à l'arrêt attaqué d'avoir réformé la décision du Conseil de la Concurrence et d'avoir prononcé à l'encontre de la société RALLYE une sanction pécuniaire de 7 millions de francs ;

AUX MOTIFS QUE 'sur la qualification de l'entente : que l'acceptation par des fournisseurs de renégocier à la hausse les avantages précédemment consentis par le contrat les liant à un distributeur ne saurait, par elle-même, caractériser leur participation à une entente illicite ; en revanche, que l'acte par lequel un distributeur, à l'occasion d'une opération de concentration réalisée par lui, fait savoir à l'ensemble de ses fournisseurs d'une catégorie de produits, ou à une partie substantielle d'entre eux, qu'il entend, en raison de l'accroissement de sa puissance d'achat, renégocier certaines des conditions que ces fournisseurs lui ont consenties ou qu'il entend subordonner la poursuite des relations commerciales qu'il a nouées avec eux, à des conditions supplémentaires par rapport à celles qu'il avait acceptées, est susceptible d'être visé par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'en effet, à la différence d'une négociation bilatérale qui, sauf hypothèse d'abus de position dominante ou de dépendance économique non visées en l'espèce, doit être considérée comme l'exercice normal d'une négociation commerciale entre un vendeur et un acheteur, la généralisation, à tous les fournisseurs ou à une partie substantielle d'entre eux, d'une offre indifférenciée de conditions de renégociation, a pour objet ou pour effet d'entraîner leur adhésion à une harmonisation des pratiques et à une uniformisation des conditions de vente, partant, de neutraliser ou d'affaiblir le risque concurrentiel ; qu'en l'espèce, que pour décider qu'il n'était pas établi que la société RALLYE avait mis en oeuvre des pratiques prohibées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, le Conseil a relevé : - d'une part que la renégociation de remises et de ristournes n'était intervenue qu'avec sept entreprises alors que l'enquête n'avait porté que sur 27 des 3.300 fournisseurs et qu'ainsi cette pratique n'avait pas un caractère de généralité suffisant au regard des principes précédemment rappelés ; - d'autre part que si les demandes liées au versement de participations publicitaires avaient concerné la quasi-totalité des fournisseurs et pouvaient avoir en conséquence, un effet anticoncurrentiel, il n'était établi, ni que des paiements avaient eu lieu lorsqu'une prestation n'avait pas été fournie, ni que des prestations n'aient pas été fournies lorsque le paiement avait été effectif ; mais qu'il résulte des pièces versées et notamment des auditions des différents responsables des entreprises fournisseurs (annexes 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26) que l'objet de la renégociation à laquelle la société RALLYE les avait invitées, était leur participation financière à l'achat des sociétés DISQUE BLEU et GENTY-CATHARD ; que si les fournisseurs, qui avaient indiqué aux enquêteurs avoir participé sans contrepartie à 'la corbeille de la mariée' (LEVER, GERVAIS-DANONE, FRALIB), sont tous revenus ultérieurement sur leurs déclarations, il demeure cependant établi que l'objectif premier de la négociation a été la fixation du montant de la participation financière du fournisseur, la contrepartie commerciale n'ayant été négociée, au surplus en dehors de toute définition préalable et transparente de son contenu et de ses modalités, que postérieurement à la fixation du montant de ladite 'participation' ; qu'il ne peut dès lors, dans le cas d'espèce, être fait de distinction entre, d'une part, les pratiques de renégociation du contrat de coopération commerciale et, d'autre part, le versement de participations publicitaires qui, si elles ont théoriquement des objets différents, procèdent en fait d'une même entente ayant pour objet démontré, la participation au financement des opérations de rachat réalisées par RALLYE ; qu'il convient d'observer, à cet égard, que plusieurs entreprises ont reçu à la fois, une demande de renégociation des remises et ristournes et une demande de participation publicitaire (BAHLSEN, FLODOR, DELACRE, FINDUS), que certains versements ont d'abord été qualifiés par la société RALLYE de renégociation de ristourne pour être ensuite considérés comme des accords publicitaires et que, dans certains cas, RALLYE a laissé le choix de la qualification à l'appréciation du fournisseur ; qu'encore, dans un certain nombre d'autres cas (DELACRE), le fournisseur a été sollicité pour harmoniser ses conditions générales de vente entre les trois réseaux de distribution RALLYE, DISQUE BLEU et GENTY-CATHARD avec un alignement rétroactif, pour l'année 1989, sur les conditions d'achat les plus favorables ; que les demandes de renégociations, faites dans les conditions ci-dessus rappelées, qui ont concerné la quasi-totalité des 3.300 des fournisseurs du groupe RALLYE couvrant l'ensemble des produits distribués sur les marchés pertinents concernés (ultra-frais, épicerie sèche, produits d'entretien...), définis au regard du critère de leur substituabilité du point de vue de la demande, relèvent toutes, sous des habillages différents, d'une seule et même pratique ; que cette pratique qui a été de nature à entraîner l'adhésion desdits fournisseurs ou de certains d'entre eux, ou à affecter, à tout le moins, leur autonomie de décision, est susceptible d'être visée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'en conséquence, la critique faite par la société RALLYE à la décision attaquée, d'avoir substitué à la condition d'existence d'un accord de volontés entre distributeur et fournisseurs, un critère de pratique généralisée entre eux, pour rechercher si les pratiques dénoncées entraient dans le champ d'application de l'article 7 de l'ordonnance précitée, est dépourvue de fondement' ; (...) que les pratiques ci-dessus rappelées ne sauraient présenter un caractère anticoncurrentiel qu'à la condition de n'être assorties d'aucune contrepartie réelle pour le fournisseur, en termes d'extension de gamme ou d'opérations de promotion commerciale ; (...) Sur l'effet des pratiques : que la société RALLYE fait valoir qu'en tout état de cause les effets anticoncurrentiels susceptibles de résulter des pratiques incriminées, n'affectent pas de manière sensible les marchés et qu'en conséquence, lesdites pratiques ne sont pas sanctionnables ; mais peu important que les fournisseurs qui accordent des avantages sans contrepartie aient ou non conscience des effets de ces avantages, que les transferts obtenus sans contrepartie relevés ci-avant, dont a bénéficié le groupe RALLYE s'élèvent à un montant de l'ordre de 7,5 millions de Francs, constituant un avantage par rapport à ses concurrents ; qu'il convient de souligner que la demande de renégociation a, en fait, été adressée à la quasi-totalité des 3.300 fournisseurs du groupe et que l'entente, avérée dans au moins cinq cas sur les vingt-trois fournisseurs ayant fait l'objet de l'enquête, ne saurait, en conséquence être considérée comme mineure ; que le groupe RALLYE conteste également que le jeu de la concurrence entre les fournisseurs ait pu être affecté, que l'effet anticoncurrentiel n'est pas établi dès lors qu'aucun des fournisseurs pour lesquels des griefs ont été relevés, n'a été évincé du marché et qu'il n'est pas prouvé que des fournisseurs absents du marché en cause aient rencontré des difficultés pour y pénétrer ; mais qu'en premier lieu les avantages sans contrepartie versés par CHAMBOURCY et GERVAIS-DANONE sont de même ampleur en valeur absolue (3,3 MF et 3,8 MF) et pèsent, dès lors, en proportion beaucoup moins sur la seconde qui, par sa dimension, domine les marchés où ces deux opérateurs sont en concurrence ; que la potentialité de l'effet concurrentiel est en conséquence établi ; que l'entreprise PAUL RENARD, n'ayant pu négocier un accord à un niveau financier supportable par elle, compte tenu de l'absence de contrepartie, n'a pas été en mesure de prolonger ses relations commerciales avec le groupe RALLYE ; qu'enfin les fournisseurs qui ne peuvent accorder les mêmes avantages aux distributeurs concurrents, risquent de se voir sanctionner par ceux-ci, notamment par une restriction de leurs débouchés dans les magasins concurrents du groupe RALLYE' ;

ALORS, D'UNE PART, QU'en l'absence de tout accord multilatéral entre les fournisseurs et le distributeur, qui n'est ni établi ni même allégué en l'espèce, la généralité de l'offre de réviser les conditions d'achats adressée par le distributeur à ses fournisseurs et son acceptation par ces derniers ne pouvaient caractériser, à défaut de clause sortant du rapport fondamental distributeur-fournisseur, qu'une somme d'accords bilatéraux et non une entente au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, de sorte que l'arrêt attaqué qui se fonde sur la seule généralité de la renégociation des conditions d'achats intervenue entre RALLYE et chacun de ses fournisseurs, sous une forme ou sous une autre, pour condamner l'exposante à une sanction pécuniaire de 7 millions de francs prive sa décision de base légale au regard des articles 7 et 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QU'à supposer que du fait de sa généralité, l'offre faite par la société RALLYE à ses fournisseurs de renégocier les conditions d'achat ou de participer à des accords de coopération commerciale soit susceptible d'être visée par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, les accords qui en résulteraient ne pouvaient être qualifiés au regard du texte susvisé que s'ils avaient pour objet ou pouvaient avoir pour effet de limiter la concurrence, soit sur le marché des fournisseurs, soit sur le marché des distributeurs ;

- que s'agissant du marché des fournisseurs, l'arrêt attaqué qui, sans relever l'existence de ventes à perte, se borne à retenir que des avantages, variables suivant les entreprises concernées, auraient été obtenus par RALLYE sans contrepartie, qualifie à la rigueur un manquement à l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui interdit d'obtenir d'un partenaire économique des prix ou des conditions de vente discriminatoires non justifiés par des contreparties et créant pour ce partenaire un avantage ou un désavantage dans la concurrence, mais nullement une infraction à l'article 7 de ladite ordonnance, faute pour la Cour d'appel d'avoir caractérisé le trouble concurrentiel qui aurait pu en découler sur le marché des fournisseurs ;

- qu'au surplus le fait que l'entreprise PAUL RENARD n'ait pas été en mesure de prolonger ses relations commerciales avec le Groupe RALLYE ne permet nullement de qualifier une entente mais éventuellement un abus d'état de dépendance économique qui aurait été commis unilatéralement par RALLYE dans le cadre de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 étranger au champ des poursuites ;

- que pas davantage le motif selon lequel les fournisseurs seraient exposés aux 'risques de sanctions' émanant d'autres distributeurs ne saurait, en l'absence de recherches sur les ressources propres et les capacités de financement desdits fournisseurs, caractériser l'effet anticoncurrentiel exigé par l'article 7 de l'ordonnance de 1986, ledit effet demeurant d'ailleurs étranger à RALLYE ;

- que s'agissant du marché des distributeurs le fait que les transferts prétendument obtenus sans contrepartie auraient constitué un avantage par rapport aux concurrents de RALLYE et qu'ils auraient eu uniquement pour objet une participation des fournisseurs à l'achat des sociétés DISQUE BLEU et GENTY-CATHIARD ('Corbeille de la mariée') ne saurait être considéré, en lui-même, comme restrictif de concurrence mais comme un phénomène de concentration qui ne peut servir de fondement à une condamnation prononcée sur la base de l'article 7 de l'ordonnance de 1986 et qui ne pourrait relever que du titre V de ce texte échappant au contrôle du Conseil de la Concurrence, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 7 susvisé ;

- qu'au surplus l'arrêt attaqué, qui ne recherche ni si d'autres distributeurs étaient en mesure de se procurer les mêmes avantages, ni même si RALLYE aurait répercuté sur les consommateurs les avantages obtenus au moyen d'une baisse des prix destinée à fidéliser la clientèle au détriment de ses concurrents, et qui s'abstient ainsi de caractériser tout effet anticoncurrentiel sur le marché des distributeurs, prive sa décision de toute base légale au regard de l'article 7 de l'ordonnance de 1986 ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'arrêt attaqué ne pouvait sans contradiction, en violation de l'article 455 du N.C.P.C., énoncer que l'offre indifférenciée de la société RALLYE avait pour objet ou pour effet d'entraîner son adhésion à une prétendue harmonisation des pratiques et à une uniformisation des conditions de ventes et partant à neutraliser le risque concurrentiel (p. 6, Ÿ 5) et relever, par ailleurs, que le seul objet de l'entente aurait été la participation financière des fournisseurs au financement des opérations de rachat conduites par la société RALLYE (p. 7, al. 4 et 6), et que les conditions faites à CHAMBOURCY et à GERVAIS-DANONE étaient disproportionnées, ce qui est incompatible avec la prétendue uniformisation ;

QU'AU SURPLUS, prive sa décision de base légale au regard de l'article 7 de l'ordonnance de 1986, la Cour d'appel qui se fonde sur un prétendu effet d'harmonisation des conditions de vente tout en constatant que sur 23 entreprises vérifiées certaines ont obtenu des contreparties et d'autres non, ce qui caractérise l'existence de négociations bilatérales entre le distributeur et chacun de ses fournisseurs ;

ALORS, ENFIN, QUE l'arrêt attaqué, qui se borne à relever que 5 entreprises sur les 23 qui ont été vérifiées auraient été l'objet de demandes sans contrepartie, et qui ne recherche ni quelle était la part du groupe RALLYE sur le marché de la distribution au détail, ni quelle était la puissance d'achat du groupe RALLYE par rapport aux cinq sociétés concernées, ni la part de ces cinq sociétés sur leurs propres marchés, ne caractérise pas l'existence d'un effet sensible et prive sa décision de base légale au regard de l'article 7 de l'ordonnance de 1986 ;

QU'il en est d'autant plus ainsi que la Cour d'appel qui se réfère indifféremment tantôt au marché national des distributeurs, tantôt à celui des fournisseurs, tantôt au marché de chaque produit ne définit jamais le marché pertinent sur lequel l'effet sensible pourrait être réalisé et met la Cour Suprême dans l'impossibilité d'exercer son contrôle.

- TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) -

Le pourvoi fait reproche à l'arrêt attaqué d'avoir réformé la décision du Conseil de la Concurrence et d'avoir prononcé à l'encontre de la société RALLYE une sanction pécuniaire de 7 millions de francs ;

AUX MOTIFS QUE 'les dispositions du titre III de l'ordonnance du 1er décembre 1986 s'adressent notamment à des entreprises en tant qu'entités économiques constituées d'éléments matériels et humains pouvant concourir à la commission d'une infraction prévue par ce texte ; qu'une telle entité économique, sujet du droit de la concurrence, peut faire l'objet des sanctions prévues par l'article 13 de l'ordonnance précitée même si entre le moment où les pratiques ont été commises et celle où elle doit en répondre, la personne physique ou morale qui en constitue le support juridique a disparu ou a été transformée, dès lors que subsistent les éléments matériels et humains qui ont concouru à l'infraction ; que RALLYE est une société holding qui, en 1992, a apporté au groupe CASINO plusieurs de ses filiales, dont les deux sociétés d'exploitation de magasins RALLYE et SUPER RALLYE ; que la société RALLYE a reçu en contrepartie une participation au capital de CASINO-SCA ; qu'en 1993, la société d'exploitation CASINO-SCA a absorbé les sociétés apportées par RALLYE au groupe CASINO et qu'en conséquence la part de RALLYE dans le groupe CASINO a été diluée et s'élevait au 31 octobre 1994 à 26,4 % ; que la continuité économique et fonctionnelle des groupes de distribution alimentaire IMMODISQUE et GENTY, absorbés par le groupe de distribution alimentaire CASINO, ayant entraîné le transfert à ce groupe, de la responsabilité des pratiques incriminées, l'assiette de la sanction susceptible d'être infligée, doit être établie sur la base du chiffre d'affaires du groupe CASINO, lequel s'élevait à 62,5 milliards de francs à la clôture de l'exercice comptable précédant la décision du Conseil ; que le dommage causé à l'économie par ces pratiques dont la gravité résulte de ce qui a été précédemment exposé, doit s'apprécier au regard, non des seuls fournisseurs concernés, mais du secteur de la distribution alimentaire dans son ensemble dès lors que des demandes de même nature sont susceptibles d'être faites par des distributeurs concurrents du groupe, désireux de rétablir les conditions de la concurrence ; que toutefois l'appréciation du montant de la sanction doit tenir compte de la faible part du marché national du groupe RALLYE (inférieure à 5 %) au moment de l'acquisition des sociétés DISQUE BLEU et GENTY-CATHIARD qui ne lui permet pas de réduire significativement l'accès au marché ; qu'en outre, il n'est pas établi, ni même soutenu que le groupe RALLYE aurait déjà usé de ces pratiques ; qu'il y a lieu, en conséquence, de prononcer à l'encontre de la société RALLYE une sanction pécuniaire de 7 millions de francs' ;

ALORS, D'UNE PART, QUE l'arrêt attaqué ayant énoncé que les absorptions de certaines filiales de RALLYE par le Groupe CASINO (HYPERALLYE, GENTY, IMMODISQUE-DISQUE BLEU) ont 'entrainé le transfert à ce groupe de la responsabilité des pratiques incriminées', ne pouvait dès lors sans priver sa décision de base légale au regard des articles 7 et 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 prononcer une sanction pécuniaire à l'encontre de la société RALLYE ;

ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE le juge a l'obligation de préciser les éléments propres à déterminer le montant maximum de la sanction prévue par l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, laquelle est fixée individuellement pour chaque entreprise et est égale à 5 % du chiffre d'affaires de celle-ci, de sorte que viole ce texte l'arrêt attaqué qui sanctionne une entreprise (S.A. RALLYE) en prenant en considération le chiffre d'affaires d'une autre (Groupe CASINO) ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'entité économique, sujet de droit de la concurrence susceptible de faire l'objet de sanction, est celle qui a pris l'initiative de l'entente prohibée et non ses filiales, de sorte que prive sa décision de toute base légale au regard de l'article 13 de l'ordonnance de 1986 la Cour d'appel qui ayant retenu en l'espèce que l'entente prohibée découlerait de la volonté du Groupe RALLYE de renégocier les accords commerciaux passés avec ses 3300 fournisseurs (p. 3, 7, 14), décide que le chiffre d'affaires à prendre en considération pour déterminer le montant de la sanction serait celui d'un Groupe (CASINO) ayant absorbé deux de ses filiales postérieurement aux faits litigieux ;

- QU'AU SURPLUS la détermination de l'entité qui est responsable de l'entente doit se faire en fonction de la distribution des pouvoirs telle qu'elle existait à l'époque des faits, de sorte que l'arrêt attaqué qui ne constate pas la disparition de la société RALLYE n'est pas légalement justifié au regard de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

ET ALORS, ENFIN ET ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT, QUE la Cour d'appel ne pouvait se référer au chiffre d'affaires du Groupe CASINO sans rechercher si, conformément à l'article 13 alinéa 4 de l'ordonnance de 1986, celui-ci avait été réalisé en FRANCE ou s'il correspondait à un chiffre d'affaires consolidé à l'échelon mondial ; qu'à ce titre encore la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé.

LA COUR, en l'audience publique du 25 février 1998.

Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que le ministre de l'Economie a saisi, en 1989, le Conseil de la Concurrence de pratiques mises en oeuvre par la société Rallye lors de l'acquisition des réseaux de distribution Disque bleu et Genty Cathiard ; que ces pratiques, susceptibles de constituer des actions concertées ou des ententes au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, concernaient des négociations avec les fournisseurs de la société Rallye, ayant donné lieu ultérieurement à des accords de coopération commerciale, portant sur la nature et le montant des avantages susceptibles d'être consentis par les fournisseurs au distributeur pouvant prendre la forme, soit de remises accordées en fonction du chiffre d'affaires total, soit de budget de référencement, soit de rémunérations de services spécifiques rendus par le distributeur au fournisseur, notamment sous la forme d'opérations publicitaires ; que le Conseil de la Concurrence a décidé, le 9 mai 1995, qu'il n'était pas établi que la société Rallye ait enfreint les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que le ministre de l'Economie a formé un recours contre cette décision ;

Sur le deuxième moyen pris en sa deuxième branche :

Vu l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Attendu que, pour réformer la décision n° 95-D-34 du 9 mai 1995 du Conseil de la Concurrence et condamner la société Rallye au paiement d'une sanction pécuniaire, la cour d'appel énonce que l'acte par lequel un distributeur à l'occasion d'une opération de concentration réalisée par lui, fait savoir à l'ensemble des fournisseurs d'une catégorie de produits ou à une partie substantielle d'entre eux, qu'il entend subordonner la poursuite des relations commerciales qu'il a nouées avec eux à des conditions supplémentaires par rapport à celles qu'il avait acceptées, est susceptible d'être visé par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'en effet, à la différence d'une négociation bilatérale qui, sauf hypothèses d'abus de position dominante ou de dépendance économique non visées en l'espèce, doit être considérée comme l'exercice normal d'une négociation commerciale entre un vendeur et un acheteur, la généralisation à tous les fournisseurs ou à une partie substantielle d'entre eux, d'une offre indifférentiée des conditions de renégociation, a pour objet ou pour effet d'entraîner leur adhésion à une harmonisation des conditions de vente, partant de neutraliser ou d'affaiblir le risque concurrentiel ; que l'arrêt relève encore, que les demandes de renégociation ont concerné la quasi-totalité des 3 300 fournisseurs du groupe Rallye couvrant l'ensemble des produits distribués et que cette pratique a été de nature à entraîner l'adhésion de ces fournisseurs ou de certains d'entre eux ou, à tout le moins, à affecter leur autonomie de décision et qu'elle peut être visée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'accord allégué ne pouvait être qualifié d'action concertée ou d'entente au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 que s'il était établi que les parties y avaient librement consenti en vue de limiter l'accès au marché ou à la libre concurrence ; qu'ayant seulement constaté que cette pratique prise à l'initiative de la société Rallye, qui aurait été susceptible de recevoir d'autres qualifications juridiques au regard de l'ordonnance susvisée, avait été de nature à entraîner l'adhésion des fournisseurs ou de certains d'entre eux, et avait eu pour effet d'affecter 'leur autonomie de décision', la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 mars 1996, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne le ministre de l'Economie aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette sa demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé.

Sur le rapport de M. Léonnet, conseiller, les observations de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat de la société Rallye, de Me Ricard, avocat du ministre de l'Economie, de M. Raynaud, avocat général. M. BEZARD, Président.