|
Cour
de Cassation
Chambre commerciale
|
Audience
publique du 19 octobre 1999
|
Rejet.
|
N° de pourvoi : 97-21601
Publié au bulletin
Président : M. Bézard .
Rapporteur : M. Métivet.
Avocat général : Mme Piniot.
Avocats : MM. Garaud, Choucroy, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et
Thiriez.
REPUBLIQUE
FRANCAISE
AU
NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 7 octobre 1997), que la
société Lagardère SCA, estimant qu'une opération de
restructuration qu'elle projetait en accord avec MM. Filipacchi et
Tenot l'amènerait à franchir les seuils du tiers et de la moitié
du capital de la société Filipacchi Médias, a saisi le Conseil
des marchés financiers (le Conseil) d'une demande de dérogation
à l'obligation de déposer une offre publique d'achat, sur le
fondement de l'article 5-4-6 a) de son règlement général, selon
lequel une telle dérogation peut être accordée si l'acquisition
résulte d'une fusion ou d'un apport partiel d'actif, approuvé
par les actionnaires de la société visée ; que M. Géniteau,
actionnaire de la société Filipacchi Médias, a formé un
recours devant la cour d'appel de Paris contre la décision du
Conseil du 2 juillet 1997 accordant la dérogation sollicitée ;
Sur le
premier moyen, pris en ses deux branches :
Attendu
que M. Géniteau reproche à l'arrêt d'avoir dit n'y avoir lieu
à ordonner la production au dossier des pièces qu'il demandait
et, en conséquence, n'y avoir lieu à surseoir à statuer alors,
selon le pourvoi, d'une part, que l'extrait d'un procès-verbal
d'une séance des délibérations du Conseil, paraphé par le président,
dont la production aux débats est destinée à établir que l'un
des membres présents n'a pas pris part à celle des délibérations
de l'ordre du jour qui concerne une société dans laquelle il détient
un mandat, ne comporte aucune mention d'où il résulte nécessairement,
qu'il n'y a pas pris part et qu'ainsi a été respectée
l'interdiction prescrite par l'article 30 de la loi du 2 juillet
1996, en l'absence de toute mention dans cet extrait, que le
membre du Conseil, à qui l'article 30 faisait interdiction de délibérer
sur une affaire à l'ordre du jour, a satisfait à l'obligation
qui lui était alors faite de porter cette information à la
connaissance du président et que, cette information ayant été
tenue à la disposition des membres du Conseil, la délibération
à laquelle il ne devait pas prendre part, s'est déroulée
conformément aux mesures appropriées prises par le président du
Conseil pour assurer le respect desdites obligations et
interdictions, qu'en se déterminant comme elle a fait la cour
d'appel a violé les articles 30 de la loi du 2 juillet 1996 et 5
du décret du 3 octobre 1996 ; alors, d'autre part, qu'en l'état
d'un extrait du procès-verbal de séance des délibérations du
Conseil, dont la mention liminaire permet seulement de supposer
qu'un nombre indéterminé de membres présents n'ont pas pris
part aux délibérations, en application des dispositions de
l'article 30 de la loi du 2 juillet 1996, mais ont été réputés
absents au sens du premier alinéa de l'article 4 du décret n°
96-868 du 3 octobre 1996, et dont les mentions qui suivent
ajoutent : " I. Opérations financières 1° Examen des conséquences
du changement de contrôle d'une société. - Jean-Bernard
Guillebert, puis Isabelle Bouillot rejoignent la séance du
Conseil ; 2° Demande de dérogation à l'obligation de déposer
un projet d'offre publique. Filipacchi/Patricia Barbizet IV.
Questions diverses Philippe Camus rejoint la séance du Conseil
", ledit extrait qui ne mentionne pas qu'à l'instar de
Patricia Barbizet, Philippe Camus n'a pas participé à la délibération
concernant la société dont il détenait un mandat, ne pouvait être
retenue comme faisant preuve du contraire ; et ce, alors d'autant
que le membre de phrase le concernant dans cet extrait ne permet
pas de savoir si l'intéressé a quitté la séance avant que la délibération
ne débute ou seulement au moment du vote du Conseil ; qu'en se déterminant
comme elle l'a fait la cour d'appel a dénaturé le sens clair et
précis de l'extrait du procès-verbal ; et alors, enfin, que
l'article 5 du décret du 3 octobre 1996, disposant que le procès-verbal
des délibérations du Conseil établi lors d'une séance, ne
constitue qu'un " projet " tant qu'il n'a pas été
ratifié par le Conseil lors de sa séance suivante, la cour
d'appel ne pouvait retenir l'extrait du procès-verbal des délibérations
qui lui était produit comme faisant preuve d'un fait qui n'y était
d'ailleurs pas énoncé, sans s'être au préalable assurée qu'en
sa séance suivante, le Conseil avait approuvé les termes dudit
procès-verbal ;
qu'en se déterminant comme elle l'a fait la cour d'appel a privé
son arrêt de base légale au regard des dispositions de l'article
5 du décret du 3 octobre 1996 ;
Mais
attendu, en premier lieu, que M. Géniteau ayant soutenu dans ses
écritures devant la cour d'appel que l'extrait de procès-verbal
de la séance du 2 juillet 1997 produit par le Conseil était
" difficilement compréhensible ", est irrecevable à
soutenir devant la Cour de Cassation, à l'appui d'un grief de dénaturation,
que ses termes étaient clairs et précis ;
Attendu,
en second lieu, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni de ses
conclusions, que M. Géniteau ait soutenu devant la cour d'appel
les prétentions qu'il fait valoir au soutien des première et
troisième branches du moyen ; que celui-ci est donc nouveau ;
qu'il est mélangé de fait et de droit ;
D'où
il suit que le moyen est irrecevable en ses trois branches ;
Sur le
deuxième moyen :
Attendu
que M. Géniteau fait encore le même reproche à l'arrêt et lui
fait, en outre, grief d'avoir rejeté son recours contre la décision
du Conseil du 2 juillet 1997, alors, selon le pourvoi, que
l'article 5-4-7 du règlement général disposant que si le
Conseil accorde la dérogation demandée, il le fait connaître
par un avis publié par la Société des bourses françaises, précisant
notamment le motif de la dérogation accordée et le cas échéant
la teneur des engagements souscrits par l'acquéreur, cet avis ne
se confond pas avec la décision au vu et en exécution de
laquelle il a été publié, pas plus que la motivation de l'avis
publié -en l'absence de production de la décision motivée qui
en constitue le soutien- ne peut suppléer l'absence de motivation
de cette dernière, la conformité de la motivation de l'avis
publié à celle de la décision qui en constitue le soutien,
devant, par ailleurs, pouvoir être vérifiée par le juge à la
demande de toute partie intéressée ; qu'en se déterminant comme
elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à
sa décision au regard des articles 5-4-6 et 5-4-7 du règlement général,
ainsi que de l'article 5 du décret du 3 octobre 1996 ;
Mais
attendu qu'il résulte de l'arrêt et des pièces de la procédure,
que contrairement aux allégations du pourvoi, la cour d'appel a
statué au vu de la décision du Conseil du 2 juillet 1997 ; d'où
il suit que le moyen manque en fait ;
Sur le
troisième moyen, pris en ses deux branches :
Attendu
que M. Géniteau fait encore le même reproche à l'arrêt alors,
selon le pourvoi, d'une part, qu'il demandait par lettre du 16
juin 1997, à être entendu par le Conseil au cas où la société
Lagardère SCA présenterait une nouvelle demande de dérogation
et que le président de ce Conseil par lettre du 29 juin lui a répondu
" Bien entendu, toute personne intéressée peut spontanément
adresser au Conseil ses remarques et observations comme l'écrit
la Cour demandes, pièces et mémoires qui sont alors joints aux
dossiers examinés en séance. Si vous y avez convenance, je vous
invite à procéder de la sorte, à me transmettre une note que je
ne manquerai pas de produire au Conseil. Si vous souhaitez
commenter oralement une telle note, vous pouvez le faire auprès
de Mme Marie-Josèphe Vanel secrétaire général adjoint, au
cours d'une réunion à organiser dans des délais compatibles
avec l'instruction du dossier " ; que ce faisant le président
du Conseil excédait ses pouvoirs, le secrétaire général
adjoint du Conseil n'étant pas au nombre de ses membres aux
termes de l'article 27 de la loi du 2 juillet 1996, cependant que
sa vocation à diriger les services administratifs ne lui confèrent
un pouvoir autre qu'administratif pour concourir au respect oral
du principe du contradictoire, au cas où le Conseil serait saisi
de la demande de dérogation dont s'agit ; que c'est à tort et en
violation de l'article 27 de la loi susvisée que la cour d'appel
a décidé que par l'offre qui lui était faite de développer
oralement sa demande écrite devant le secrétaire général
adjoint du Conseil, avait été respecté le principe du
contradictoire ; et alors, d'autre part, que si la lettre du 3
juillet 1997 portant à sa connaissance la décision arrêtée la
veille par le Conseil est assortie de la précision " Votre
position sur ce dossier a été soumise et examinée par le
Conseil ", il ne résulte d'aucune des pièces produites,
dont l'extrait du procès-verbal des délibérations, que dans sa
séance de la veille, les membres du Conseil aient eu
communication pour en délibérer, tant de sa lettre motivée du
16 juin 1997, que de sa requête également motivée du 22 juin
suivant, tendant à la mise en oeuvre d'une procédure publique
sur les actions Filipacchi Médias du fait de la prise de contrôle
par Lagardère SCA de NEMM, société mère de Filipacchi ",
ce dont il résulte qu'ayant usé de la faculté qui lui était
ouverte de faire valoir ses observations, il est fondé à se
plaindre de ce que le principe du contradictoire n'avait pu être
respecté à son égard lors de la séance du 2 juillet 1997, où
le Conseil avait délibéré sur la demande de dérogation à
laquelle il était opposé ; qu'en se déterminant comme elle l'a
fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision
en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile
;
Mais
attendu, d'une part, que l'arrêt retient que le Conseil n'est pas
tenu de prendre sa décision autrement que par l'examen des
demandes, pièces et mémoires qui lui sont adressés ou dont il
peut demander la production ; que si aux termes de l'alinéa 9 de
l'article 27 de la loi du 2 juillet 1996, il peut entendre des
personnalités qualifiées, les dispositions de ce texte ne lui
font pas obligation d'entendre en séance toute personne intéressée
par l'opération examinée qui en fait la demande ; que l'arrêt
constate que M. Géniteau a été invité à adresser ses
remarques et observations écrites au Conseil, et a ainsi pu faire
valoir ses observations sur la demande de dérogation soumise au
Conseil par la société Lagardère SCA ; qu'en l'état de ces énonciations,
la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait, abstraction faite
des motifs surabondants critiqués par la première branche du
moyen ;
D'où
il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses
branches ;
Sur le
quatrième moyen, pris en ses cinq branches :
Attendu
que M. Géniteau fait encore le même reproche à l'arrêt alors,
selon le pourvoi, que contrairement à l'opinion émise par le
Conseil dans l'avis publié le 3 juillet 1997 et déclarée exacte
par l'arrêt attaqué, Lagardère SCA n'avait pas justifié au
Conseil que son opération complexe remplissait l'une des
conditions définies à l'article 5-4-6 a) du règlement général
pour obtenir une dérogation à l'obligation de déposer un projet
d'offre publique d'achat des actions de Filipacchi Médias dès
lors que, de la demande de dérogation dont Lagardère SCA avait
saisi le Conseil, tout comme de l'avis contesté, il ressortait
qu'avant de procéder à la fusion-absorption par Filipacchi Médias
de NEMM, qui en avait le contrôle pour détenir 49,7 % de son
capital représentant 62 % des droits de vote, Lagardère SCA qui
détenait 3,7 % des actions Filipacchi Médias, le reste des
actions étant dispersé dans le public, s'était déjà assuré
le contrôle de cette société aux termes de conventions passées
avec MM. Filipacchi et Tenot, seuls actionnaires de NEMM, et de l'économie
desquelles il résultait qu'en contrepartie de la cession immédiate
de 39 % de leurs actions NEMM, au prix " fixé par
transparence correspondant à 1 200 francs par action Filipacchi Médias
" MM. Filipacchi et Tenot se voyaient garantir le
reclassement " après fusions " du reliquat de leurs
actions sur le marché avec le bénéfice d'une garantie de prix
de 1 200 francs, initialement accepté pour 39 % de NEMM, l'exécution
de cette convention postulant et impliquant nécessairement de la
part de MM. Filipacchi et Tenot la conclusion d'un accord avec
Lagardère SCA, ayant pour objet de la laisser disposer seule de
la majorité des droits de vote, qu'ensemble ils détenaient désormais
dans Filipacchi Médias ; qu'en se déterminant comme elle l'a
fait, sans tenir compte qu'avant " fusions " les
conventions sus analysées, constitutives d'un tout indissociable,
avaient été exécutées par la réalisation de la vente des 39 %
des actions de NEMM, la cour d'appel a violé par fausse
application l'article 5-4-6 a) du règlement général ; alors,
d'autre part, que par identité de motifs, elle a également violé
mais par refus d'application l'article 355-1 de la loi du 24
juillet 1966, en ce que cet article dispose qu'une société est
considérée comme ayant le contrôle d'une autre, "
lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote de
cette société, en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés
et actionnaires, et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la
société " ; alors, en outre, que dans HFP -Hachette
Filipacchi presse - Filipacchi Médias ait détenu une
participation minoritaire de 34 % représentant 70 % de la valeur
de ses actions et Lagardère SCA une participation majoritaire de
66 %, avec les droits de vote correspondants ne suffit pas pour établir
que " préalablement aux opérations de regroupement "
devant se traduire par l'absorption de NEMM par Filipacchi Médias
et l'apport à elle fait par Lagardère SCA de sa participation de
66 % dans HFP " Lagardère SCA exerçait la maîtrise de la
part essentielle des actifs de Filipacchi Médias " comme
l'aurait attesté la méthode de l'intégration globale appliquée
pour l'établissement des comptes consolidés, ce fait étant
d'ailleurs étranger aux dispositions de l'article 5-4-6 a) du règlement
général ;
alors, encore, que si ce fait implique le contrôle de Filipacchi
SCA, antérieurement au " regroupement " ci-dessus, la
cour d'appel ne pouvait sans se contredire et violer l'article 455
du nouveau Code de procédure civile, le tenir pour vrai en
retenant également pour vrai le fait contraire, justificatif
selon elle de la dérogation demandée au titre de l'article 5-4-6
a) du règlement général ; et alors, enfin, que sans commettre
un excès de pouvoirs et violer les droits de la défense, une
cour d'appel ne peut fonder sa décision sur un fait qu'elle
retient pour vrai, tout en interdisant que la preuve de sa fausseté
soit rapportée par les documents contractuels que détient une
partie et dont l'autre lui demande d'ordonner à cette fin la
production aux débats ;
Mais
attendu, en premier lieu, qu'ayant constaté que l'acquisition par
la société Lagardère SCA de 39 % du capital de la société
NEMM, ne la faisait pas présumer contrôler cette dernière au
sens de l'alinéa 2 de l'article 355-1 de la loi du 24 juillet
1966, sa participation étant restée en deçà de 40 % des droits
de vote, la cour d'appel, qui relève exactement qu'un transfert
de contrôle de la société NEMM ne pouvait résulter, ni d'une
volonté de retrait des actionnaires toujours majoritaires, ni
d'une convention de vote dont l'objet était limité à la seule
approbation d'une opération de restructuration et en outre
soumise quant à ses effets à la mise en oeuvre de cette opération,
a pu en déduire que le transfert de contrôle de la société
Filipacchi Médias au " groupe " Lagardère résultait
des seules opérations d'apport et de fusion, ce qui permettait
l'application des dispositions de l'article 5-4-6 a) du règlement
général ;
Attendu,
en deuxième lieu, qu'ayant constaté qu'antérieurement aux opérations
de regroupement, la société Lagardère SCA exerçait déjà la
maîtrise de la part essentielle des actifs de la société
Filipacchi Médias constituée par sa participation minoritaire
dans la société Hachette Filipacchi presse, ce dont il résultait
que les opérations en cause ne modifiaient pas la situation économique
des actionnaires minoritaires de la société Filipacchi Médias,
la cour d'appel a justifié sa décision au regard des
dispositions de l'article 5-4-6 a) du règlement général ;
Attendu,
en troisième lieu, que les deux dernières branches du moyen sont
imprécises et ne répondent pas aux exigences de l'article 978,
alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ;
D'où
il suit que le moyen, qui n'est pas fondé en ses trois premières
branches, est irrecevable en ses deux autres branches ;
PAR CES
MOTIFS :
REJETTE
le pourvoi.
Publication : Bulletin 1999 IV
N° 178 p. 151
Décision attaquée : Cour
d'appel de Paris, 1997-10-07
Lois citées : Loi 66-537
1966-07-24 art. 355-1 al. 2.
|