Sur le pourvoi formé par : 1°/ M. René Paltrinieri, 2°/ Mme Marie-Antoinette Musso, épouse Paltrinieri, demeurant ensemble 16, avenue Denis Semeria, bâtiment A, 06300 Nice, en cassation d'un arrêt rendu le 6 mars 1997 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (2e Chambre civile), au profit : 1°/ de la Banque niçoise de crédit, société anonyme dont le siège est 17, avenue Jean Médecin, 06000 Nice, 2°/ de la Banque populaire de la Côte-d'Azur, dont le siège est 457, Promenade des Anglais, 06200 Nice, défenderesses à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Moyens produits par la SCP LESOURD, avocat aux Conseils pour les époux Paltrinieri

PREMIER MOYEN CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur et Madame PALTRINIERI de leur demande qui tendait à voir condamner la BANQUE NICOISE DE CREDIT (BNC) à leur verser la somme de 1.876.290,16 Francs avec les intérêts de droit à compter du 18 janvier 1993, somme qui avait été déposée sur un compte auprès de cette banque, et qui a disparu ;

AUX MOTIFS QUE Monsieur et Madame PALTRINIERI ont ouvert un compte auprès de la BNC, le 21 novembre 1988 ; le carton d'ouverture est revêtu de la signature de Monsieur PAYAN ; (...) ; il ressort de ces données convergentes que Monsieur et Madame PALTRINIERI ont déposé auprès de la BNC des fonds que Monsieur PAYAN a retirés avec leur autorisation, avant de les détourner ou de les dissiper ; de ces circonstances, il se déduit que les retraits ont été pratiqués en vertu d'un accord, d'où il suit au regard de la responsabilité encourue par la banque en tant que dépositaire, que les fonds en cause ont bien été restitués à la personne indiquée pour les recevoir ; (...) ; ils ne sauraient obtenir de garantie de la BNC avec laquelle ils n'ont jamais contracté ;

ALORS D'UNE PART QUE les arrêts qui ne contiennent pas de motifs sont nuls ; que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que l'arrêt attaqué a énoncé dans un premier temps que les époux PALTRINIERI avaient ouvert un compte auprès de la BNC ; qu'aux termes de ces constatations et énonciations, la Cour d'Appel a donc relevé que lesdits époux avaient conclu un contrat de dépôt avec cette banque ; que l'arrêt attaqué, qui a énoncé par la suite que ces mêmes époux n'avaient jamais contracté avec la BNC, et qui s'est ainsi contredit, a violé l'article 455 du NCPC.

ALORS D'AUTRE PART QUE les arrêts qui ne contiennent pas de motifs sont nuls ; que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que pour considérer que la BNC avait exécuté les obligations dont elle avait contractuellement la charge, en sa qualité de dépositaire des fonds des exposants, l'arrêt attaqué a énoncé que les fonds déposés par les époux PALTRINIERI avaient été restitués à la personne indiquée pour les recevoir, alors qu'il venait d'énoncer au contraire que lesdits fonds avaient été détournés et dissipés ; que par une telle contradiction de motifs, l'arrêt attaqué a violé l'article 455 NCPC.

ALORS ENFIN QUE dans le cadre de l'exécution d'un contrat de dépôt régulièrement formé, l'obligation de restitution au déposant, qui pèse sur le dépositaire, est une obligation de résultat ; qu'il suffit donc de constater l'inexécution de cette obligation de restitution au déposant pour présumer la faute et la responsabilité contractuelle du dépositaire ; que les banques sont contractuellement responsables du fait de leurs employés vis-à-vis de leurs clients ; que l'arrêt attaqué, qui a constaté que les fonds déposés à la BNC par les époux PALTRINIERI aux termes d'un contrat de dépôt conclu le 21 novembre 1988, ne leur avaient pas été restitués mais avaient été détournés et dissipés, et qui a pourtant considérer que la BNC avait exécuté ses obligations de dépositaire desdits fonds, a donc violé l'article 1147 du Code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur et Madame PALTRINIERI de leur demande qui tendait à voir condamner la BANQUE NICOISE DE CREDIT (BNC) à leur verser la somme de 1.876.290,16 Francs avec les intérêts de droit à compter du 18 janvier 1993, somme qui avait été déposée sur un compte auprès de cette banque, et qui a disparu ;

AUX MOTIFS QUE Monsieur et Madame PALTRINIERI ont ouvert un compte auprès de la BNC, le 21 novembre 1988 ; le carton d'ouverture est revêtu de la signature de Monsieur PAYAN ; l'examen des mouvements effectués sur ce compte durant trois années, montre que celui-ci recevait des versements, notamment par suite de liquidation d'investissements en bourse, et que les crédits correspondants étaient immédiatement ou à l'issue d'un très bref délai, compensés par des 'paiements' de montant équivalent, le solde général étant ainsi très faible voire débiteur ; les raisons de ce fonctionnement ont ainsi été explicitées par Madame PALTRINIERI au cours de son audition, le 22 janvier 1993 par les services de Police agissant sur commission rogatoire relative au poursuites exercées contre Monsieur PAYAN : '(...) il y avait accord tacite entre PAYAN et moi, c'est-à-dire qu'il pouvait gérer mes avoirs à sa convenance ; il n'avait jamais été établi de procuration en sa faveur, l'autorisation était donc verbale ; il pouvait donc effectuer tous mouvements de retrait qui devaient servir à l'acquisition de fonds communs de placements ; (...) ; entendu par les magistrats instructeurs les 2 septembre 1993, Monsieuyr PAYAN : 'Madame PALTRINIERI m'a laissé la gestion de ses comptes (...) ; il ressort de ces données convergentes que Monsieur et Madame PALTRINIERI ont déposé auprès de la BNC des fonds que Monsieur PAYANT a retiré avec leur autorisation avant de les détourner ou de les dissiper ; (...) ; ils ne sauraient obtenir garantie de la BNC ;

ALORS QUE dans le cadre de l'exécution d'un contrat de gestion de portefeuille, l'acquisition de fonds communs de placement ordonnée par les clients d'une banque, constitue une obligation de résultat pesant à la charge de cette banque, dans la mesure où de telles acquisitions ne comportent aucun aléa ; qu'il suffit donc de constater l'inexécution de cette obligation par l'un des employés de la banque, pour engager la responsabilité contractuelle de ladite banque, les banques étant contractuellement responsables des faits de leurs employés, vis-à-vis de leurs clients ; que l'arrêt attaqué a constaté qu'un contrat de gestion de portefeuille avait été conclu tacitement entre les époux PALTRINIERI et la BNC par l'intermédiaire de Monsieur PAYAN, et qu'aux termes de ce contrat, Monsieur PAYANT devait procéder à l'acquisition de fonds communs de placement pour le compte des exposants ; que l'arrêt attaqué a constaté que les fonds déposés à la BNC par les exposants n'avaient pas été affectés à l'acquisition desdits fonds communs de placement, mais avaient été dissipés et détournés ; que l'arrêt attaqué, qui a donc constaté que la BNC n'avait pas exécuté son obligation de résultat consistant à l'acquisition des fonds communs de placements pour le compte des exposants, mais qui a pourtant énoncé que ces derniers ne sauraient obtenir garantie de la BNC, a donc violé l'article 1147 du Code Civil ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur et Madame PALTRINIERI de leur demande qui tendait à voir condamner la BANQUE NICOISE DE CREDIT (BNC) à leur verser la somme de 1.876.290,16 Francs avec les intérêts de droit à compter du 18 janvier 1993, somme qui avait été déposée sur un compte auprès de cette banque, et qui a disparu ;

AUX MOTIFS QUE ces considérations amènent à conclure que Monsieur et Madame PALTRINIERI ont entendu mener très discrètement des opérations exceptionnellement rentables, sans aucunement demander compte à la BNC du devenir de leur argent ; ils se sont adressés pour cela à un spécialiste financier, fondé de pouvoir d'une banque, disposant d'une grande expérience, et qu'ils connaissaient personnellement ; hors le fait d'avoir déposé les fonds sur un compte ouvert auprès de la banque dont Monsieur PAYAN était l'employé, Monsieur et Madame PALTRINIERI n'ont eu avec la BNC aucun des rapports normaux qu'auraient impliqués des relations issues d'un mandat de gestion confié à un organisme bancaire ; l'ensemble des opérations caractérise tout au contraire un souci de se tenir en marge du circuit officiel, tant au plan des investissements - prétendument réalisés, qu'à celui des informations à leur propos ; Monsieur et Madame PALTRINIERI ne pouvaient, dans de telles conditions, ignorer que Monsieur PAYAN n'agissait pas comme mandataire de la banque, mais dans le cadre d'un accord personnellement conclu avec eux, à des fins étrangères à ses attributions, et hors des fonctions auxquelles il était employé par la BNC ;

ALORS QUE le commetant s'exonère de sa responsabilité civile délictuelle du fait de son préposé, à la triple condition que son préposé ait agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions ; que la Cour régulatrice exerce son contrôle sur la qualification de cette triple condition ; qu'il résulte des conclusions d'appel des exposants, que c'est au moyen d'un démarchage à domicile résultant d'une initiative personnelle de Monsieur PAYAN, agissant es-qualité, que ce dernier est entré en relation commerciale avec les époux PALTRINIERI ; que Monsieur PAYAN a donc profité de sa qualité de fondé de pouvoir de la BNC et des liens familiaux l'unissant aux exposants, pour leur dérober 1.876.600 Francs ; que les fonds dérobés par Monsieur PAYAN avaient bien été versés sur un compte ouvert à la BNC, au lieu et au temps de ses activités au service de cette banque ; que Monsieur PAYAN n'a donc pas agi hors des fonctions auxquelles il était employé à la BNC ni à des fins étrangères à ses attributions, que l'arrêt attaqué qui a énoncé au contraire, afin d'exonérer la BNC de sa responsabilité du fait de son préposé, que ce dernier avait agi à des fins étrangères à ses attributions, a donc violé l'article 1384 al. 5 du Code civil.

LA COUR, en l'audience publique du 3 novembre 1999, où étaient présents : M. Leclercq, conseiller le plus ancien, faisant fonctions de président et rapporteur, MM. Poullain, Métivet, Mmes Garnier, Lardennois, conseillers, M. Huglo, Mme Mouillard, M. Boinot, Mme Champalaune, conseillers référendaires, Mme Piniot, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

Met hors de cause la Banque populaire de la Côte-d'Azur, contre laquelle aucun moyen n'est dirigé ;

Sur le troisième moyen :

Vu l'article 1384, alinéa 5, du Code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. et Mme Paltrinieri ont remis des fonds à M. Payan, fondé de pouvoirs à la Banque niçoise de crédit (la banque), qui leur avait promis des placements avantageux ; que M. Payan a ouvert un compte de dépôt aux noms de M. et Mme Paltrinieri, sur lequel il a procédé à diverses inscriptions au crédit, suivies de débits immédiats, pour de prétendus 'paiements', dont il détournait les montants à son profit, tandis que les titulaires du compte, qui reconnaissent lui avoir donné une 'autorisation verbale' de retraits et de gestion, croyaient ces retraits destinés à des achats de titres ; qu'ils ont réclamé judiciairement à la banque le remboursement des fonds détournés ;

Attendu que pour écarter toute responsabilité de la banque en sa qualité de commettante de son préposé indélicat, l'arrêt relève que M. et Mme Paltrinieri n'ont jamais reçu de document à en-tête de la banque pour leurs placements, retient qu'ils ont entendu mener, par l'intermédiaire de leur interlocuteur unique, auquel ils s'étaient adressés à titre personnel, des opérations exceptionnellement rentables, échappant aux déclarations fiscales, et en déduit qu'ils s'étaient mis délibérément 'en marge du circuit' bancaire, en sachant que leur interlocuteur agissait hors de ses attributions à la banque ;

Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, après avoir relevé que les fonds détournés avaient été retirés par le préposé indélicat de la banque du compte de M. et Mme Paltrinieri, sans instructions écrites de leur part, ce dont il résulte qu'il n'a pas agi hors de ses fonctions, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 mars 1997, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;

Condamne la Banque niçoise de crédit aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la Banque populaire de la Côte-d'Azur ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé.

Sur le rapport de M. Leclercq, conseiller, les observations de la SCP Lesourd, avocat des époux Paltrinieri, de Me Choucroy, avocat de la Banque niçoise de crédit, de Me Blanc, avocat de la Banque populaire de la Côte-d'Azur, les conclusions de Mme Piniot, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; M. LECLERCQ, conseiller le plus ancien, faisant fonctions de président.