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Conseil d'Etat
statuant
au contentieux
N° 218067
Publié au Recueil Lebon
M. Casas, Rapporteur
Mme Bergeal, Commissaire du gouvernement
Mme Aubin, Président
Lecture du 27 juillet 2001
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la requête, enregistrée le 1er mars 2000 au
secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la
COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE
DES INSTITUTEURS DE FRANCE (CAMIF), dont le siège est à Trevins
de Chauray, à Niort Cedex (79045), représentée par son président
en exercice, M. Jean Gasol ; la CAMIF demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision
implicite de rejet résultant du silence gardé par le Premier
ministre sur sa demande d'abrogation du décret n° 85-801 du 30
juillet 1985 et de l'article 34 du code des marchés publics ;
2°) d'enjoindre à l'Etat d'abroger l'article 34
du code des marchés publics et le décret n° 85-801 du 30
juillet 1985 dans un délai d'un mois à compter de la décision
à intervenir, sous astreinte de 2 000 F par jour de retard ;
3°) de condamner l'Etat à lui payer la somme de
25 000 F au titre de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le traité du 25 mars 1957 instituant la
communauté économique européenne devenue la communauté européenne
;
Vu la directive n° 92/50/CEE du 18 juin 1992
portant coordination des procédures de passation des marchés
publics de services ;
Vu la directive n° 93/36/CEE du 14 juin 1993
portant coordination des procédures de passation des marchés
publics de fournitures ;
Vu le code civil ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986
modifiée ;
Vu le décret n° 85-801 du 30 juillet 1985 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Casas, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Baraduc, Duhamel,
avocat de la COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA
MUTUELLE ASSURANCE DES INSTITUTEURS DE FRANCE,
- les conclusions de Mme Bergeal, Commissaire du
gouvernement ;
Considérant que la COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES
ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE DES INSTITUTEURS DE FRANCE
(CAMIF) demande l'annulation de la décision implicite par
laquelle le Premier ministre a rejeté sa demande du 25 août 1999
tendant à l'abrogation, d'une part, de l'article 34 du code des
marchés publics relatif à la coordination et à la
centralisation des commandes et achats publics, d'autre part, du décret
n° 85-801 du 30 juillet 1985 relatif au statut et au
fonctionnement de l'union des groupements d'achats publics (UGAP)
;
Considérant qu'aux termes de l'article 34 du code
des marchés publics : "Les services de l'Etat et les établissements
publics de l'Etat, quel que soit leur caractère, peuvent demander
que leurs achats de matériels soient effectués par l'union des
groupements d'achats publics./ Les départements, les communes et
leurs établissements publics bénéficient de la même possibilité.
/ Les services civils de l'Etat, même dotés de l'autonomie
financière, et les établissements publics de l'Etat autres que
ceux ayant le caractère industriel et commercial doivent faire
appel à l'union des groupements d'achats publics pour leurs
achats de véhicules et engins automobiles ( ...)" ; que,
l'article 4 du décret du 30 juillet 1985 fixe la composition du
conseil d'administration de l'UGAP en y incluant notamment des
représentants de l'Etat et des collectivités territoriales ; que
les articles 20 et 24 du même décret aménagent les dispositions
du code des marchés publics en fixant les règles relatives,
respectivement, aux avances forfaitaires pouvant être versées
par l'UGAP à ses fournisseurs et aux contrôles spécialisés
auxquels sont soumis les marchés publics passés par l'UGAP ;
qu'enfin, les dispositions de l'article 25 du décret dispensent
d'appel à la concurrence les marchés par lesquels les
collectivités achètent des fournitures à l'UGAP ;
Sur les conclusions de la COOPERATIVE DE
CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE DES
INSTITUTEURS DE FRANCE en tant qu'elles concernent l'article 34 du
code des marchés publics :
Considérant qu'aux termes de l'article 2 du décret
n° 2001-210 du 7 mars 2001, publié au Journal officiel le 8 mars
2001, portant code des marchés publics : " Le code des marchés
publics, dans sa rédaction antérieure aux dispositions annexées
au présent décret, est abrogé./ Cette abrogation prend effet à
l'issue du délai prévu au deuxième alinéa de l'article 1er du
présent décret " ; qu'aux termes de l'article 1er de ce décret
: "Les dispositions annexées au présent décret constituent
le code des marchés publics./ Elles entrent en vigueur à
l'expiration d'un délai de six mois à compter de la publication
du présent décret au Journal officiel de la République française"
; que, du fait de l'abrogation ainsi prononcée de l'article 34 du
code des marchés publics et alors même qu'elle ne prendra effet
que de façon différée, les conclusions de la COOPERATIVE DE
CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE DES
INSTITUTEURS DE FRANCE tendant à l'annulation de la décision du
Premier ministre refusant d'abroger cet article doivent être
regardées comme n'ayant plus d'objet ; que, dès lors, il n'y a
pas lieu d'y statuer ;
Sur les conclusions de la COOPERATIVE DE
CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE DES
INSTITUTEURS DE FRANCE en tant qu'elles concernent le décret du
30 juillet 1985 :
Considérant que l'autorité compétente, saisie
d'une demande tendant à l'abrogation d'un règlement illégal,
est tenue d'y déférer, soit que le règlement ait été illégal
dès la date de sa signature, soit que l'illégalité résulte de
circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date ;
Considérant que, le 29 avril 2001, la COOPERATIVE
DE CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE DES
INSTITUTEURS DE FRANCE a une première fois demandé au Premier
ministre d'abroger le décret visé par la présente requête ;
que si, par une décision du 29 juillet 1994, le Conseil d'Etat
statuant au contentieux a rejeté les conclusions de la
COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE
DES INSTITUTEURS DE FRANCE dirigées contre le refus implicite que
le Premier ministre avait opposé à cette demande, l'expiration,
le 14 janvier 1994, du délai de transposition de la directive n°
93/36/CEE du 14 juin 1993, constitue une circonstance de droit
nouvelle, postérieure à la décision implicite par laquelle le
Premier ministre avait rejeté la précédente requête de la
COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE
DES INSTITUTEURS DE FRANCE ; qu'ainsi, la présente requête n'a
pas le même objet que celle qui a donné lieu à la décision du
Conseil d'Etat statuant au contentieux en date du 29 juillet 1994
; que, par suite, et contrairement à ce que soutient le ministre
de l'économie, des finances et de l'industrie, l'autorité de
chose jugée qui s'attache à cette décision ne peut lui être
opposée ;
Sur le moyen tiré de ce que le maintien en vigueur
des dispositions litigieuses serait contraire à la directive n°
93/36/CEE du 14 juin 1993 :
Considérant que, contrairement à ce que soutient
l'UGAP, la COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA
MUTUELLE ASSURANCE DES INSTITUTEURS DE FRANCE est recevable à
soutenir que le décret attaqué serait contraire à cette
directive, alors même qu'elle n'avait pas invoqué ce moyen dans
sa demande au Premier ministre tendant à l'abrogation du décret
du 30 juillet 1985 ;
Considérant qu'en vertu des dispositions de
l'article 6 de la directive n° 93/36/CEE du 14 juin 1993,
lorsqu'un pouvoir adjudicateur envisage de passer un marché
public de fournitures avec une entité distincte de lui, ce marché,
si son montant hors taxe sur la valeur ajoutée est égal ou supérieur
à 200 000 écus, doit faire l'objet de procédures de publicité
et de mise en concurrence ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier
que l'UGAP est un établissement public de l'Etat à caractère
industriel et commercial sur lequel l'Etat n'exerce pas un contrôle
analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services ; qu'en
outre, aucun des clients de l'UGAP, et notamment pas l'Etat, ne
représente à lui seul une part essentielle de l'activité de
l'UGAP ; qu'ainsi, les dispositions susmentionnées de la
directive sont applicables aux marchés que l'UGAP passe avec ses
clients, dont elle est une entité distincte ; que, par suite, la
COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE
DES INSTITUTEURS DE FRANCE est fondée à soutenir que les
dispositions de l'article 25 du décret litigieux sont contraires
à la directive n° 93/36/CEE du 14 juin 1993, en tant qu'elles
dispensent d'appel à la concurrence les marchés d'un montant égal
ou supérieur à 200 000 écus hors taxe sur la valeur ajoutée,
par lesquels un pouvoir adjudicateur achète des fournitures à
l'UGAP ;
Sur les moyens tirés de ce que le maintien des
dispositions litigieuses serait contraire au droit de la
concurrence :
Considérant, en premier lieu, qu'il découle tant
de l'ordonnance du 1er décembre 1986 que des stipulations du
traité ayant institué la communauté économique européenne,
notamment de son article 90 (devenu, après modification,
l'article 86 CE), que doivent être respectés le principe de
libre concurrence et les exigences de l'égal accès aux marchés
publics ;
Considérant que, pour permettre à l'UGAP de
remplir sa mission de service public consistant à centraliser les
achats et commandes des personnes publiques et des personnes privées
investies d'une mission de service public dans les meilleures
conditions de coût et de qualité, à prodiguer à ces personnes
et organismes l'assistance technique dont ils peuvent avoir besoin
en matière d'équipement et d'approvisionnement et à apporter
son concours à des exportations d'intérêt général, le pouvoir
réglementaire peut légalement aménager les règles du code des
marchés publics ; que, toutefois, l'intérêt général qui
s'attache au bon accomplissement des missions de l'UGAP ne
saurait, sans méconnaître les exigences de l'égal accès aux
marchés publics et le principe de libre concurrence, justifier
l'octroi de droits exclusifs à l'UGAP que dans la mesure où
l'accomplissement de la mission particulière qui a été impartie
à cette dernière ne peut être assuré que par l'octroi de tels
droits et pour autant que le développement des échanges n'en est
pas affecté dans une mesure excessive ;
Considérant que les dispositions des articles 4,
20, 24 et 25 du décret litigieux ne sont pas de nature, eu égard
à leur portée, à méconnaître le principe de libre concurrence
et les exigences de l'égal accès aux marchés publics dès lors
que les clients de l'UGAP disposent de la faculté de s'adresser
à d'autres fournisseurs, conformément aux dispositions des
premier et deuxième alinéas de l'article 34 du code des marchés
publics ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de
l'article 86 du traité instituant la communauté économique
européenne (devenu article 82 CE) : "Est incompatible avec
le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce
entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait
pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive
une position dominante sur le marché commun ou dans une partie
substantielle de celui-ci " ; qu'aux termes de l'article 8 de
l'ordonnance du 1er décembre 1986 : "Est prohibée ( ...)
l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe
d'entreprise : 1. D'une position dominante sur le marché intérieur
ou une partie substantielle de celui-ci ( ...)" ;
Considérant que la COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES
ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE DES INSTITUTEURS DE FRANCE
soutient que les dispositions de l'article 25 du décret dont
l'abrogation est demandée, qui dispensent les collectivités
publiques d'appel à la concurrence lorsqu'elles achètent des
fournitures à l'UGAP, sont de nature à placer l'UGAP en
situation d'abuser automatiquement de sa position dominante sur le
marché pertinent du service, accessoire à la vente de
fournitures, consistant à prendre en charge les procédures
obligatoires de mise en concurrence ;
Considérant qu'en offrant à la seule UGAP des
mesures avantageuses d'une telle nature, les dispositions ont
accordé à cet organisme un droit exclusif au sens des
stipulations précitées du traité instituant la communauté économique
européenne et des dispositions précitées de l'ordonnance du 1er
décembre 1986 ; qu'elles ont ainsi créé à son profit, ainsi
que l'a d'ailleurs relevé le conseil de la concurrence dans un
avis du 17 janvier 1996, une position dominante sur le marché de
la prise en charge des procédures de mise en concurrence ; que le
fait de créer une telle position dominante par l'octroi d'un
droit exclusif n'est incompatible avec les règles du droit de la
concurrence que si l'entreprise en cause est conduite, par le
simple exercice du droit exclusif qui lui est conféré, à
exploiter sa position dominante de façon abusive ;
Considérant qu'en l'espèce, il ne ressort pas des
pièces du dossier qu'un tel comportement, sur le marché
accessoire en cause, soit la conséquence directe de la mise en
oeuvre des dispositions litigieuses ; que par suite, la
COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE
DES INSTITUTEURS DE FRANCE n'est pas fondée à soutenir que ces
dispositions seraient devenues illégales en tant qu'elles
placeraient l'UGAP dans la situation d'abuser automatiquement de
sa position dominante ;
Considérant, en troisième lieu, qu'en vertu des
dispositions de l'article 4 du décret du 30 juillet 1985, le
conseil d'administration de l'UGAP comprend notamment des représentants
de plusieurs ministères et collectivités territoriales, lesquels
sont susceptibles, le cas échéant, d'être des clients de l'UGAP
; qu'alors même que ces dispositions auraient pour effet, comme
le soutient la requérante, de procurer à l'UGAP une meilleure
connaissance des besoins de ses clients, elles ne seraient
constitutives ni d'une entente ni de pratiques concertées au sens
des articles 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et 85 du
traité instituant la communauté économique européenne (devenu
article 81 CE) ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède
que la décision du Premier ministre refusant de déférer à la
demande de la COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA
MUTUELLE ASSURANCE DES INSTITUTEURS DE FRANCE tendant à
l'abrogation du décret du 30 juillet 1985 n'est illégale qu'en
tant qu'elle concerne l'article 25 de ce décret pour les marchés
d'un montant hors taxe sur la valeur ajoutée égal ou supérieur
à 200 000 écus ;
Sur les conclusions tendant à ce qu'il soit fait
application des dispositions de l'article L. 911-1 du code de
justice administrative :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du
code de justice administrative : "Lorsque sa décision
implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou
un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service
public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la
juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même
décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai
d'exécution" ; que l'annulation de la décision du Premier
ministre refusant d'abroger l'article 25 du décret du 30 juillet
1985 en tant qu'il concerne les marchés, d'un montant hors taxe
sur la valeur ajoutée égal ou supérieur à 200 000 écus, par
lesquels les pouvoirs adjudicateurs achètent des fournitures à
l'UGAP, implique nécessairement l'abrogation de cet article dans
les limites ci-dessus définies ; qu'il y a lieu pour le Conseil
d'Etat d'enjoindre au Premier ministre de prononcer cette
abrogation dans un délai de quatre mois ; qu'il n'y a pas lieu,
dans les circonstances de l'espèce, d'assortir cette injonction
d'une astreinte ;
Sur les conclusions de la COOPERATIVE DE
CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE DES
INSTITUTEURS DE FRANCE relatives aux frais exposés et non compris
dans les dépens :
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances
de l'espèce, de faire application de l'article L. 761-1 du code
de justice administrative et de condamner l'Etat à payer à la
COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE
DES INSTITUTEURS DE FRANCE la somme qu'elle demande au titre des
frais exposés par elle et non compris dans les dépens :
DECIDE :
Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête de la
COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE
DES INSTITUTEURS DE FRANCE en tant qu'elle concerne le refus du
Premier ministre d'abroger les dispositions de l'article 34 du
code des marchés publics.
Article 2 : La décision du Premier ministre refusant d'abroger le
décret du 30 juillet 1985 est annulée en tant qu'elle concerne
l'article 25 de ce décret et pour les marchés passés par l'UGAP
avec un de ses clients pour un montant hors taxe sur la valeur
ajoutée égal ou supérieur à 200 000 écus.
Article 3 : Il est enjoint au Premier ministre, dans les quatre
mois suivant la notification de la présente décision, de prendre
les mesures réglementaires nécessaires à l'exécution de
l'article 2 de la présente décision.
Article 4 : L'Etat est condamné à payer 25 000 F à la
COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE
DES INSTITUTEURS DE FRANCE au titre des frais engagés par elle et
non compris dans les dépens.
Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la
COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE
DES INSTITUTEURS DE FRANCE est rejeté.
Article 6 : La présente décision sera notifiée à la
COOPERATIVE DE CONSOMMATION DES ADHERENTS DE LA MUTUELLE ASSURANCE
DES INSTITUTEURS DE FRANCE, à l'UGAP, au Premier ministre et au
ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
Précédents jurisprudentiels : 1. Comp. 2000-11-22, Fédération
nationale des familles de France, n° 210718, à publier au
recueil
Textes cités :
Traité CEE 1957-03-25 Rome art. 90 (art. 86 CE), art. 86 (art. 82
CE), art. 85 (art. 81 CE).
Code des marchés publics 34. Code de justice administrative
L911-1, L761-1.
Ordonnance 86-1243 1986-12-01 art. 8, art. 7.
Décret 85-801 1985-07-30 art. 4, art. 20, art. 24, art. 25. Décret
2001-210 2001-03-07 art. 2, art. 1.
Recours pour excès de pouvoir
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