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Rapport noteRAPPORT ET NOTE DE MME AUBERT, CONSEILLER RAPPORTEUR RAPPORT La société SILEC qui a été absorbée par la Société anonyme de télécommunications (SAT), a pour activité principale la production et la commercialisation de câbles où elle dispose d'une avance technologique dans le domaine de l'isolation synthétique. Ce secteur d'activité est divisé en quatre départements, répartis entre deux sites, Riom et Montereau. A la suite des restructurations menées par les leaders européens, Alcatel Cable , Pirelli Cable, Nokia/NKS dans chaque marché national, la société Silec qui exerce la plus grande partie de son activité concernant le câble, en France a décidé un redéploiement de celle-ci. Dans le cadre de la consultation des institutions représentatives du personnel, les représentants ont reçu de la direction de la société Silec un dossier économique faisant état de la nécessité, pour rester compétitive dans un marché très concurrentiel, de baisser ses coûts de revient. Ce document définissait un certain nombre de" conditions de pérennité de la société" :
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résultat d'exploitation: environ 10% du chiffre d'affaires. Pour atteindre ces objectifs, la société Silec a exposé qu'elle avait étudié trois hypothèses : 1°/ le maintien de la situation actuelle en termes d'organisation de la production mais avec des réductions d'effectifs (86 licenciements); 2°/ la suppression du site de Riom et le regroupement de toutes les activités à Montereau, entraînant 318 licenciements, cette solution étant présentée comme la seule à pouvoir assurer la pérennité de l'entreprise par un maintien de sa compétitivité; 3°/ le maintien du site de Riom et sa spécialisation sur un certain nombre de produits, solution entraînant 213 suppressions d'emplois. M. Millas expert-comptable a rédigé un rapport pour éclairer le comité central d'entreprise. Il a notamment conclu dans son rapport principal : "Par rapport à l'organisation actuelle ( 1ère hypothèse), les deux projets étudiés par Silec laissent apparaître une progression des résultats d'exploitation à compter de 1996 permettant ainsi d'améliorer les conditions de compétitivité pour les années à venir. Cependant, seule la deuxième hypothèse permet d'atteindre les objectifs au niveau défini par la société Silec. La troisième hypothèse et ses variantes rendent chacun des deux sites maintenus vulnérables aux fluctuations du marché" (p.63). La société Silec ayant retenu la solution de suppression du site de Riom, tous les salariés de l'établissement se sont vus proposer une mutation sur les sites conservés. Les salariés qui n'ont pas accepté cette mutation ont été licenciés. La procédure de licenciement économique collectif n'a pas été contestée. Cependant, quatorze salariés ont introduit une action en justice tendant à faire déclarer que le licenciement dont ils avaient été l'objet était dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le conseil de prud'hommes a accueilli leur demande. Après avoir relevé que dans les trois hypothèses, la société Silec conservait une même part de marché et une même capacité d'investissement et que, dans les deux hypothèses où le coût du travail diminuait sensiblement, faisant apparaître un résultat net satisfaisant et dégageant une trésorerie conséquente, la société assurait l'augmentation de sa compétitivité, il a jugé que la société avait choisi la réorganisation entraînant le nombre le plus important de licenciements mais dégageant la trésorerie la plus importante , qu'elle avait privilégié l'augmentation du profit passant par une recherche d'une diminution du coût du tavail et que les licenciements dont elle n'avait pas cherché à limiter le nombre, comme la loi le lui imposait, étaient dépourvus de cause réelle et sérieuse. La cour d'appel a confirmé le jugement, sauf en ce qui concerne le quantum des dommages-intérêts alloués à deux salariés. La cour d'appel a retenu que s'il n'appartenait pas au juge de substituer son appréciation à celle de l'employeur en matière de choix économiques, il lui incombait de rechercher si la restructuration décidée par l'employeur et ayant conduit à des licenciements pour motif économique, avait été effectuée pour sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité considéré, puis, après avoir examiné les différents éléments d'appréciation versés aux débats ( comptes de résultat prévisionnels établis par la société et le rapport d'expertise comptable de M. Millas), elle a décidé que la pérennité de l'entreprise et le maintien de la compétitivité étant assurés dans les trois hypothèses envisagées, l'entreprise en choisissant le regroupement des activités à Montereau et la fermeture du site de Riom, n'avait pas intégré dans ses calculs, comme elle en avait cependant l'obligation en vertu du droit positif régissant la matière, le concept de préservation de l'emploi, reléguant celui-ci au rang de simple variable indemnitaire relevant du traitement social du chômage et avait donc excédé la mesure de ce qui était nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité du secteur considéré. La société SAT invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique suivant :
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Défaut de base légale au regard de l'article L. 122-14-4 du Code du
travail, de l'arrêt qui a retenu que la pérennité de l'entreprise et le
maintien de sa compétitivité étaient assurés dans les trois hypothèses
de réorganisation envisagées sans tenir compte des résultats
d'exploitation prévisionnels beaucoup plus élevés à partir de 1995
dans l'hypothèse de la fermeture du site de Riom ; Les salariés ont déposé un mémoire en réponse et demandé l'application de l'article 700 du NCPC. La société Sagem venant aux droits de la société SAT a pris des conclusions de reprise d'instance et répliqué. La procédure paraît régulière. Par ordonnance du 6 juin 2000, M. le Premier Président a renvoyé le pourvoi devant l'Assemblée plénière. Etant donné la motivation de la décision des juges du fond et la rédaction de la quatrième branche du moyen, il est apparu nécessaire de mettre dans les débats, au besoin en le relevant d'office, le moyen portant sur le point de savoir si la cour d'appel qui a constaté que trois solutions de réorganisation de l'entreprise sauvegardaient chacune, la compétitivité de celle-ci, n'a pas excédé ses pouvoirs en substituant son choix à celui du chef d'entreprise, au nom de la préservation de l'emploi. Les parties ont été avisées et ont déposé des observations.
NOTE Introduction. Le pourvoi est renvoyé devant l'Assemblée plénière afin qu'elle se prononce sur le motif économique du licenciement au regard de la notion de préservation de l'emploi. La définition du motif économique est donnée par l'article L. 321-1 du Code du travail qui dispose en son alinéa premier que "constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques". Le moyen critique l'analyse économique faite par la cour d'appel à laquelle il reproche d'avoir substitué son appréciation personnelle à celle de l'employeur pour retenir que les licenciements économiques étaient dépourvus de cause réelle et sérieuse au sens des articles L. 122-14-3 et L. 122-14-4 du Code du travail. En extrapolant, il est apparu que la question qui devait être soumise à l'Assemblée plénière et qui, selon ce qu'elle décidera, peut faire l'objet d'un moyen relevé d'office est la suivante: "La cour d'appel qui a constaté que les trois solutions de réorganisation sauvegardaient, chacune la compétitivité de l'entreprise a-t-elle excédé ses pouvoirs en substituant son choix à celui du chef d'entreprise, au nom de la préservation de l'emploi ?" (§I) La réorganisation effectuée pour sauvegarder la compétitivité qu'il faut distinguer de l'amélioration de la compétitivité est l'un des motifs économiques du licenciement et sert à le qualifier. En outre, elle doit avoir une cause réelle et sérieuse pour justifier le licenciement (§II). Après avoir défini les étapes successives du licenciement pour motif économique, il faut déterminer quelle place doit être faite à la notion de préservation de l'emploi et s'il convient d'en faire un concept autonome qui a conduit le conseil de prud'hommes à sanctionner la solution choisie par la société SAT parce "qu'elle n'a pas cherché à limiter le nombre des licenciements comme la loi lui impose..." et la cour d'appel, parce que la société " n'a pas in tégré dans ses calculs , comme elle en avait l'obligation en vertu du droit positif régissant la matière, le concept de préservation de l'emploi......". (§III) I. Appréciation souveraine des constatations de fait par les juges du fond. Sous couvert de défaut de base légale au regard de l'article L. 122-14-4 du Code du travail, le pourvoi critique les constatations de fait des juges du fond qui ont conduit la cour d'appel à juger que la pérennité de l'entreprise et le maintien de la compétitivité était assurée dans les trois solutions envisagées exception faite du grief contenu dans la quatrième branche du moyen selon lequel les juges ont substitué leur appréciation personnelle à celle de l'employeur. Il revient à M. Boubli rapporteur du pourvoi devant la Chambre sociale d'avoir mis en évidence que l'arrêt attaqué posait un problème de principe à propos duquel il s'est ainsi exprimé :"Toute réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité n'est pas nécessairement un motif légitime de licenciement économique. Il faut que l'option choisie soit la plus pertinente à la fois pour pérenniser l'activité et pour sauvegarder le maximum d'emplois. Après avoir retenu que dans les trois hypothèses la compétitivité était sauvegardée, la cour d'appel était fondée à rejeter la solution retenue qui était la plus préjudiciable à l'emploi ce qu'elle ne déclare pas expressément mais ce qui s'induit des motifs de l'arrêt " II. Sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité. Après l'abrogation de l'autorisation administrative de licenciement, seul a subsisté le contrôle judiciaire qui porte, d'une part sur le plan social imposé pour les licenciements de plus de dix personnes dans une période de trente jours et qui a dû être dressé, d'autre part sur le licenciement pour motif économique critiqué par les salariés individuellement dans un contentieux prud'homal a posteriori, comme c'est le cas en l'espèce. Dans ce contentieux, il faut non seulement vérifier si les conditions d'application de l'article L. 321-1 du Code du travail qui définissement le licenciement pour motif économique sont remplies mais aussi si ce licenciement économique, comme le licenciement personnel, a une cause réelle et sérieuse. Il s'agit d'une part de le qualifier , d'autre part de le justifier , la notion de réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité entrant dans la qualification du licenciement. A. QUALIFICATION DU LICENCIEMENT. La loi du 2 août 1989 a défini un cadre strict au licenciement pour motif économique. Lorsque le licenciement est de nature économique, il entraîne l'application des conventions de conversion, l'obligation de reclassement, le respect de l'ordre des licenciements et la priorité de réembauchage. Le licenciement est de nature économique dès lors que le motif du licenciement n'est pas inhérent à la personne du salarié. La rupture résultant du refus par le salarié d'une modification du contrat de travail , imposée par l'employeur pour un motif non inhérent à sa personne, constitue un licenciement économique ( Cass.soc. 14 mai 1997, B.V. n° 177, p.128). Le licenciement économique réunit deux éléments, un élément matériel consistant soit en une suppression de l'emploi, soit en une transformation de celui-ci, soit en une modification substantielle du contrat de travail, un élément causal consistant en l'existence de difficultés économiques ou de mutations technologiques, auxquelles la jurisprudence a ajouté la réorganisation de l'entreprise, comme le permet l'adverbe "notamment" qui assortit l' énumération contenue dans l'article L. 321-1 du Code du travail. En l'espèce, les licenciements sont intervenus en raison de suppressions d'emplois résultant d'une mesure de restructuration. 1. Elaboration par la jurisprudence de la notion de réorganisation. La possibilité de licencier pour motif économique en cas de réorganisation est apparue dans la jurisprudence avec l'arrêt du 1er avril 1992 affirmant "qu'à condition d'être décidée dans l'intérêt de l'entreprise, une réorganisation de celle-ci peut constituer une cause économique de suppression ou transformation d'emplois ou d'une modification substantielle du contrat de travail". (B.V , n° 224, p. 139). Dire quel est l'intérêt de l'entreprise pouvait conduire le juge à un contrôle de l'opportunité de la décision du chef d'entreprise. Cette notion a été abandonnée et les deux arrêts de principe rendus le 5 avril 1995 ( B.V., n° 123, p.89) ont adopté la notion de sauvegarde de la compétitivité. Selon ces arrêts, constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à une réorganisation ; une réorganisation, non liée à des difficultés économiques ou technologiques, ne peut constituer un motif économique que si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité. La jurisprudence a ensuite repris avec constance cette exigence (Cass.soc. 11 juin 1997, B.V n° 219, p.159 ; Cass.soc. 9 juill. 1997 B. V n°261 p.188; Cass.soc. 7 octobre1998, B.V. n° 405 p.306) . Le licenciement est dépourvu de cause économique lorsque la réorganisation intervenue pour réaliser des économies dans un contexte pourtant favorable n'a obéi qu'à une volonté de rationalisation financière de gestion et n'a pas été dictée par la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité de l'entreprise (Cass.soc.23 juin 1999, arrêt n° 3005 D), lorsque la modification du mode de rémunération a procédé de la seule recherche d'une meilleure organisation (Cass.soc. 30 nov; 1999, arrêt n° 4617D) , lorsque la réorganisation n'a été décidée que pour supprimer les emplois permanents de l'entreprise et non pour sauvegarder sa compétitivité (Cass.soc. 1er déc. 1999, arrêt n° 4653P) ( La cause économique du licenciement par M. Le Doyen P. Waquet , Droit social 2000 n° 2 p. 171et 175). La Chambre sociale n'a pas pris position sur la distinction entre sauvegarde de la compétitivité et amélioration de celle-ci mais sa jurisprudence montre qu'elle s'en tient à une conception stricte de la sauvegarde de la compétitivité excluant toute cause économique aux licenciements réalisés pour faire des économies. En l'espèce, si le conseil de prud'hommes a estimé qu'en choisissant la réorganisation entraînant le nombre le plus important de licenciements mais dégageant la trésorerie la plus importante, l'entreprise a privilégié l'augmentation de sa compétitivité et du profit grâce à une diminution du coût du travail, la cour d'appel , après avoir estimé que la pérennité de l'entreprise et le maintien de sa compétitivité étaient assurées dans les trois hypothèses de réorganisation a jugé que l'employeur en choisissant la solution de regroupement des sites n'avait pas tenu compte du concept de préservation de l'emploi et donc excédé la mesure de ce qui était nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité. 2. Position de la doctrine. Le Doyen G. Couturier approuve la jurisprudence de la Chambre sociale qui présente l'intérêt de mettre en opposition l'objectif légitime de l'entreprise ( la nécessaire sauvegarde de la compétitivité ) et l'objectif illégitime ( la recherche de bénéfices plus importants dans une entreprise qui ne connaît pas de difficultés économiques majeures) ( Droit social 1997 n° 1 p.105) de même que Mme de Launay-Gallot qui estime que la notion de sauvegarde de la compétitivité respecte l'intention du législateur qui a entendu tout mettre en oeuvre pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre (D. 1995 Som. Com. P.367), de même que le Pr A. Mazeaud qui souligne qu'il ne peut y avoir de suppression compétitive de l'emploi et que faire des économies en supprimant des emplois en cas de sureffectifs n'est pas un motif économique.( Droit du travail, éd. Montchrestien 1998 p.376). Le Pr P. Langlois critique lévolution jurisprudentielle de la Chambre sociale. Il parle d«atteinte au pouvoir patronal» la «faveur marquée pour la protection de lemploi» dans ce quil appelle «le cas du choix de la conciliation entre liberté dentreprendre et protection de lemploi». Selon lui, «la précision du motif bride très fortement le pouvoir patronal, lemployeur ne pouvant user des licenciements pour mener une politique dexpansion. Lemploi ne peut céder que devant une politique défensive visant à sauvegarder la compétitivité de lentreprise, ce qui suppose que cette compétitivité est menacée" (Le motif économique GP 1999 p.1199 et 1200).
Commentant
les arrêts de principe du 23 mai 1995, le Pr B. Teyssié écrit «La réorganisation
dune entreprise décidée pour sauvegarder la compétitivité de
celle-ci(...)peut constituer un motif sérieux de licenciement. Encore ne
faut-il point considérer que le besoin de sauvegarder la compétitivité
nest réellement établi que dans lhypothèse où elle est en péril. Une
telle interprétation exclurait toute réduction deffectif qui aurait pour
but daccroître les performances dune entreprise dont la situation
demeure, pour linstant, satisfaisante, au risque doublier qu 'une
entreprise dont la compétitivité stagne alors que celle de ses
concurrents saméliore, à terme périra ou sera, à tout le moins,
contrainte de procéder un jour à des licenciements massifs effectués
dans les pires conditions, socialement plus difficiles à gérer que les
congédiements, en nombre limité, auxquels il aurait pu et dû être procédé
quelques années plus tôt. Il convient dadmettre quune réorganisation
peut être justifiée par la nécessité de réaliser des gains de
productivité qui peuvent, dans limmédiat, ne pas apparaître nécessaires
à un observateur superficiel mais sont pourtant indispensables pour que
lentreprise maintienne son rang sur un marché très concurrentiel, voire
laméliore. La gestion prévisionnelle de la compétitivité
appelle une gestion prévisionnelle des effectifs». (Propos iconoclastes
sur le droit du licenciement pour motif économique JCP éd. G
1996, doctrine , I, 3902, p.52). L'amélioration de la compétitivité doit être recherchée par l'entreprise qui veut maintenir sa place sur un marché concurrentiel et doit faire partie de la gestion prévisionnelle de tout chef d'entreprise. Cette notion n'a pas été ignorée lors des débats parlementaires de la loi du 2 aôut 1989. Le rapporteur M. Coffineau s'est ainsi exprimé : "Désormais, l'employeur devra fournir ses prévisions annuelles et pluriannuelles sur le volume des effectifs et informer des actions de prévention qu'il envisage de prendre pour éviter les licenciements et en diminuer le nombre. Il y a beaucoup à attendre du renforcement de cette concertation. Elle est particulièrement indispensable pour réussir au mieux les mutations technologiques nécessaires à une amélioration de la compétitivité qu'impose la farouche concurrence économique mondiale" (JO Débats parlementaires, Ass. Nat., 25 mai 1989, p.1173). Toutefois l'amélioration de la compétitivité ne peut se faire au détriment de l'emploi. Il est compréhensible dès lors que la notion de sauvegarde de la compétitivité ait prévalu car elle s'intègre dans un droit de protection de l'emploi qui sous-tend cette législation et l'intervention du juge. Le droit de licencier pour motif économique est accordé seulement si la compétitivité est menacée afin que le chef d'entreprise puisse anticiper sur des difficultés prévisibles. Cette notion trouve un écho lorsque les difficultés économiques sont réalisées dans les objectifs de la procédure de redressement judiciaire instaurée pour sauvegarder les entreprises et assurer le maintien de l'emploi en procédant aux seuls licenciements indispensables pour redresser l'entreprise ( art. 1, 62, 63 de la loi du 25 janvier 1985) Les juges du fond ont, par une appréciation a posteriori de données économiques prévisionnelles, appliqué la notion de sauvegarde en la distinguant de celle d'amélioration de la compétitivité. La distinction n' est pas aisée si l'on se réfère au cas d'espèce car le conseil de prud'hommes a estimé que, dans deux hypothèses sur trois, il y avait amélioration de la compétitivité tandis que la cour d'appel a considéré que dans les trois hypothèses il y avait sauvegarde de la compétitivité. La réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité que la jursprudence a consacré comme cause économique au licenciement n'est pas discutée par le pourvoi. Si un licenciement pour motif économique remplit les différentes conditions de l'article L. 321-1 du Code du travail il doit également, comme tout lienciement, répondre aux conditions prévues par l'article L. 122-14-4 de ce code, c'est à dire avoir une cause réelle et sérieuse. B. JUSTIFICATION DU LICENCIEMENT. Il appartient aux juges du fond d'apprécier le caractère réel et sérieux du motif économique du licenciement ( Cass. Soc. 12 mai 1998 , B. V, n° 245, p. 186). Un licenciement économique sans cause réelle et sérieuse demeure un licenciement de nature économique entraînant le respect par l'employeur de toutes les obligations dont cette mesure est assortie mais est indemnisé au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Un licenciement a une cause réelle si les faits susceptibles de caractériser une cause économique sont établis. En l'espèce, c'est l'ensemble des circonstances qui démontrent la nécessité d'une réorganisation en vue de sauvegarder la compétitivité. La jurisprudence ajoute la nécessité de démontrer que l' employeur a satisfait à son obligation de reclassement ( Cass. Soc. 17 mars 1999,B V n° 127, p.93) Pour définir la cause sérieuse, je me réfère à l'analyse qu'en donne M. le Doyen Waquet ( La cause économique du licenciement, Droit social 2000 p. 177) Un licenciement a une cause sérieuse lorsqu'il y a une corrélation entre la situation économique invoquée ( difficultés économiques, mutations technologiques , réorganisation) et son effet sur l'emploi (suppression, transformation d'emploi , modification du contrat), cette relation de cause à effet étant marquée par les mots "consécutives à..." employés par l'article L.321-1 du Code du travail . Cependant cette relation ne peut être purement formelle . Il faut que les conséquence soient rendues indispensables par la situation économique. Le mot "sérieux" signifie que la solution concrète c'est à dire l'effet sur l'emploi et donc le licenciement doit être proportionnée à la situation économique invoquée. Deux arrêts sont cités comme illustrant ce contrôle de proportionnalité (Cass. Soc. 21 octobre 1999, Sté Ateliers de Villevaneuse n° 3833 D, dans le cas d'une suppression d'emploi non justifiée par les difficultés économiques invoquées ; Cass. Soc. 10 novembre 1999, Sté Eminence, arrêt n° 4225 D, dans le cas d'une modification du contrat de travail). Le Pr Mazeaud retient que l'appréciation du caractère sérieux de la cause du licenciement consiste en un contrôle sur l'adéquation de la mesure aux faits invoqués, donc sur la proportionnalité ( Droit du travail 1998 , n° 506, p.304). Le Pr Lagarde estime qu'"on retrouve dans le contrôle judiciaire de la cause du licenciement à peu près les mêmes questions que celles examinées par le juge administratif lorsqu'il exerce le plein contrôle de proportionnalité". Lorsque le juge judiciaire vérifie le sérieux de la cause du licenciement, il se livre à un contrôle qui s'apparente à celui qu'exerce le juge administratif lorsqu'il s'interroge sur l'importance des inconvénients de la décision et leur caractère excessif au regard d'intérêts publics concurrents ou d'intérêts sociaux. (La nature juridique de la cause de licenciement JCP Ed. G. 2000, Doctrine n° 1254) Est ce qu'un licenciement pour motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse si dans le choix entre plusieurs solutions de réorganisation qui sauvegardaient, chacune, la compétitivité, l'employeur n'a pas fait prévaloir la préservation des emplois ? III. La préservation des emplois. Pour fonder sa décision, le conseil de prud'hommes a retenu qu'en privilégiant l'augmentation du profit passant par une recherche de la diminution du coût du travail, l'entreprise n'a pas cherché à limiter le nombre des licenciements comme la loi le lui impose tandis que la cour d'appel a énoncé que la préservation des emplois devait faire la différence lorsque la pérennité de l'entreprise et le maintien de sa compétitivité étaient assurés dans les trois solutions envisagées. Le voeu du préambule de la Constitution de 1946 selon lequel " chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi" n'a pas conduit à la reconnaissance d'un" droit subjectif au travail". Jusqu'à présent, la Cour de Cassation n'a jamais été conviée, à l'occasion d'un pourvoi formé devant elle dans un contentieux de licenciement, à viser un droit à l'emploi en renfort d'une interprétation ou d'une application des règles du régime du licenciement tendant à réduire le risque de perte d'emploi pour le salarié ( L'incertain droit à l'emploi par A. Jeammaud et Martine Le Friant, Travail, genre et sociétés, novembre 1999). D'ailleurs, le droit à l'emploi doit être concilié avec la liberté d'entreprendre qui a valeur constitutionnelle et à laquelle est rattaché le droit pour l'employeur de choisir ses collaborateurs donc celui de se séparer de ceux dont il ne voudrait plus ( Pr G. Couturier Quel avenir pour le droit de licenciement? Perspectives d'une régulation européenne Droit social janvier 1997 p.77). Faut-il faire du droit à l'emploi un impératif alors que la législation sur les licenciements pour motif économique et la jurisprudence définissent strictement les causes économiques du licenciement , en contrôlent le caractère sérieux, font du plan social et de l'obligation de reclassement les instruments de la préservation des emplois ? A. LA PRESERVATION DES EMPLOIS DANS LA CAUSE ECONOMIQUE DU LICENCIEMENT. Nous avons vu que la définition de la cause économique du licenciement obéit à des critères stricts afin de protéger l'emploi. Le chef d'entreprise peut prendre librement les mesures de réorganisation de son entreprise qui sont sans effet sur l'emploi mais il ne peut prendre de telles mesures impliquant des licenciements que si la compétitivité de l'entreprise est menacée et non pour améliorer celle-ci. Les licenciements pour faire des économies sont des licenciements sans cause réelle et sérieuse quelle que soit la destination des profits ainsi dégagés qui peuvent servir à améliorer la productivité ou à développer d'autres activités. Le critère de sauvegarde de la compétitivité bride les possibilités d'adaptation et d'anticipation du chef d'entreprise qui ne peut gérer les effectifs de son entreprise qu'en fonction de difficultés prévisibles et en respectant l'obligation de reclassement. Cet empiètement du juge prud'homal sur les pouvoirs de gestion du chef d'entreprise poursuit le but d'éviter les licenciements. La limitation des causes économiques du licenciement voulue par le législateur et rendue moins contraignante par la jurisprudence de la Chambre sociale en matière de réorganisation demeure marquée par la protection de l'emploi et une politique défensive en cette matière. La protection de l'emploi est également présente lorsqu'après avoir admis que la solution retenue par le chef d'entreprise est une mesure de réorganisation en vue de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, le juge examine si la cause est sérieuse. Le juge se livre à une appréciation concrète de la relation entre la cause économique et son effet sur l'emploi pour ne retenir que les licenciements indipensables pour remédier à la situation économique dénoncée. Nous avons vu qu'une évolution récente tend à substituer à la notion classique de cause sérieuse celle de contrôle de la proportionnalité. Cette notion est analysée par l'employeur, dans ses observations sur le moyen relevé d'office, comme invitant le juge à procéder à un contrôle de proportionnalité entre l'objectif économique de sauvegarde de l'entreprise et l'objectif social de préservation des emplois. Ce contrôle est dénoncé comme donnant au juge au terme du processus de licenciement économique, la faculté d'opérer un arbitrage entre l'option économique choisie par l'employeur et le coût social de la mesure et comme étant le synonyme d'un pouvoir de révision des mesures de sauvegarde prises par l'entreprise. Sans poursuivre plus avant cette interrogation sur l'utilité de transposer la théorie globale du bilan des avantages et inconvénients d'une opération de restructuration en fonction de son effet sur l'emploi et de l'intérêt qu'elle représente, il ne fait pas de doute que le motif économique du licenciement n'est sérieux que si la mesure de réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité de l'entreprise entraîne des suppressions d'emplois, des transformations de ceux-ci ou des modifications du contrat de travail rendant nécessaires et indipensables des licenciements.C'est dans cette approche concrète du motif sérieux que peut être retenu l'argument repris par le Pr Lagarde selon lequel "une restructuration pourrait être économiquement justifiée mais juridiquement condamnable parce que socialement trop coûteuse paraît donc bien être de droit positif " (article précité p. 1654). Si la jurisprudence de la Chambre sociale relative à la cause du licenciement économique prend en considération l'objectif de la préservation l'emploi elle n'en fait pas un impératif qui commanderait l'interprétation de la législation sur les licenciements économiques. La référence à la préservation de l'emploi comme concept autonome n'est faite que dans deux arrêts sans revêtir une portée spécifique. Ne sont pas pris en compte les arrêts citant les termes de l'article L. 321-4, alinéa 3, du Code du travail, visant le plan social que l'employeur doit mettre en oeuvre " pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et pour faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait être évité". Dans un arrêt du 26 janvier 1994 ( n° 117 D), La Cour de Cassation a fait application d'une convention générale de protection sociale dans la sidérurgie qui autorisait le recours à des aménagements de rémunération lorsque des difficultés économiques le justifiaient et que la suppression de la prime de treizième mois était notamment dictée par le souci de préserver l'emploi pour dire que le licenciement économique, conséquence du refus opposé par la salariée avait un motif sérieux. Il s'agissait en l'espèce d'appliquer une convention qui faisait référence à la notion de préservation de l'emploi. Dans un second arrêt du 1er décembre 1999 ( n° 4652 D), la Cour de Cassation s'est ainsi exprimée : "Mais attendu que la cour d'appel, après avoir constaté que le chiffre d'affaires de la société était en nette progression en 1991, a retenu que la suppression des emplois permanents à laquelle elle s'était livrée répondait moins à la nécessité économique qu'à la volonté de l'employeur de privilégier le niveau de rentabilité de l'entreprise au détriment de la stabilité de l'emploi; qu'ayant ainsi fait ressortir que la réorganisation n'avait été décidée que pour supprimer les emplois permanents de l'entreprise et non pour sauvegarder la compétitivité, elle a pu décider que le licenciement n'était pas justifié par un motif économique ;" La position prise par la cour d'appel qui, après avoir admis que les différentes solutions envisagées étaient justifiées par la sauvegarde de la compétitivité condamne, au nom de la préservation de l'emploi, la solution de regroupement des activités qui impliquait le plus grand nombre de licenciements, utilise la préservation de l'emploi pour arbitrer entre ces solutions . Ce n'est pas le point de vue exprimé par les salariés qui, dans leurs observations en défense, estiment que, sous couvert d'une terminologie quelque peu novatrice, la cour d'appel n'a fait qu'apprécier la réalité et le sérieux de la cause de licenciement invoquée. La présentation du problème ne serait pas complète si un aperçu n'était pas donné sur le plan social et l'obligation de reclassement bien qu'ils ne soient pas en cause dans le présent pourvoi mais en raison du rôle éminent qu'ils jouent dans la préservation de l'emploi. B. LA PRESERVATION DES EMPLOIS DANS LE PLAN SOCIAL ET LE RECLASSEMENT. 1. Le plan social. Le plan social est un document élaboré par le chef d'entreprise à l'occasion d'une procédure de licenciement économique collectif et dans lequel il énonce les mesures mises en oeuvre par lui, pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et pour faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait être évité. Le plan social doit comporter des mesures précises pour faciliter le reclassement du personnel et éviter ainsi des licenciements ou en limiter le nombre (Cass. Soc. 16 mai 1995, B.V. n° 158, p.116). L'employeur doit mettre en oeuvre toutes les mesures possibles, appréciées en fonction des moyens dont dispose l'entreprise, pour maintenir les emplois ou faciliter le reclassement. ( Cass. Soc. 28 mars 2000, B.V. n° 131 p.99). Le plan social apparaît ainsi à la fois comme exigeant car il nécessite une quête active de moyens d'éviter les licenciements envisagés et comme réaliste car l'employeur n'est tenu que de mettre en oeuvre les moyens qui sont à sa portée. L'irrégularité de la procédure consultative permet d'obtenir la suspension de la procédure de licenciement, si celle-ci n'est pas terminée (Cass. Soc. 18 novembre 1998, B. V n° 501, p.373). L'information et la consultation du comité d'entreprise n'apparaissent pas comme une simple formalité mais comme une garantie de fond qui permet au personnel concerné de vérifier que ses intérêts ont été pris en compte et que toutes les mesures possibles pour assurer le reclassement ont été mises en oeuvre ( ( M. le Doyen Waquet , la jurisprudence de la Chambre sociale sur les plans sociaux , rapport de la Cour de Cassation 1999, p.271). En l'espèce, étant donné le nombre de licenciements économiques envisagés à la suite du regroupement des activités, un plan social a dû être soumis au comité d'entreprise qui s'est prononcé sur les mesures de réorganisation envisagées au regard du maintien de l'emploi. La solution de fermeture du site de Riom retenue par l'employeur après que les différentes solutions ont été présentées et discutées par le comité d'entreprise n'a pas été contestée et les licenciements pour motif économique n'ont été prononcés qu'à l'égard des salariés qui ont refusé la mutation proposée à la suite du regroupement des sites ainsi que d'autres mesures de reclassement. L'employeur fait observer que c'est lors de la discussion du plan social que doit s'exercer le contrôle de concordance entre l'effet économique recherché et les mesures intéressant l'emploi car les institutions représentatives du personnel sont plus aptes à conduire en temps réel une discussion économique que le juge portant une appréciation a posteriori. Les salariés font remarquer que la cause du licenciement se distingue de la réalité du plan social, que ce sont deux étapes différentes de l'opération de licenciement. Si la jurisprudence a admis sur le fondement de l'article L. 321-4-1 du Code du travail issu de la loi du 27 janvier 1993, la nullité des licenciements prononcés en cas de plan social nul ( Soc. 13 fév. 1997, B.V. n° 64) et par conséquent , la possibilité d'un contrôle a priori par le juge des référés de la validité des plans sociaux, il n'existe actuellement pas de contrôle juridictionnel a priori du caractère réel et sérieux de la cause du licenciement (Soc. 12 nov. 1996, B. V, n° 372, p.266). Il n'empêche que par ce contrôle préalable, sont examinées la pertinence du plan social et la consistance des mesures prises pour éviter les licenciements et reclasser les salariés. 2 Obligation de reclassement. L'impératif du maintien de l'emploi s'exprime à travers l'obligation de reclassement qui, si elle n'est pas respectée, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement comme nous l'avons vu précédemment. Le licenciement économique d'un salarié ne peut intervenir, en cas de suppression ou de transformation d'emploi, que si son reclassement dans l'entreprise ou le cas échéant , dans le groupe auquel appartient l'entreprise s'avère impossible ( Cass. Soc. 18 fév. 1998, B.V. n° 88, p.63) ou plus exactement à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités ou l'organisation, leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel (Cass. Soc. 25 juin 1992, B.V. n° 420 p.260). M. l'Avocat général Kessous a souligné, à propos de cette procédure, que le maintien de l'emploi est érigé en impératif, sans, pour autant, conduire à des attitudes passéistes qui refusent l'évolution des techniques. Le salarié contraint de quitter son emploi à la suite d'éléments conjoncturels ou structurels doit pouvoir retrouver un emploi. L'obligation de reclassement doit être conçue comme une obligation de moyens à la charge de l'employeur et une incitation à l'instauration d'un dialogue entre lui et le salarié pour le maintien de l'emploi, soit dans l'entreprise ... soit dans une autre entreprise. A travers ces différentes solutions , le droit à l'emploi constituera le socle juridique qui donnera tout son sens aux efforts conjoints de l'employeur et du salarié pour la solution de reclassement (Concl. sous l'arrêt du 25 juin 1992 Droit social 1992 p. 826). L'obligation de reclassement constitue une obligation de moyen renforcée imposant à l'employeur de faire la preuve de l'impossibilité de reclasser les salariés concernés par un projet de licenciement. Elle s'accompagne du devoir d'adapter les salariés à l'évolution de leurs emplois (Cass. Soc. 25 février 1992, B.V. n° 122, p. 74), de l'obligation de leur proposer les emplois disponibles de même catégorie ou à défaut de catégorie inférieure, fût-ce par la voie d'une modification substantielle du contrat de travail. Le reclassement est une des conditions d'existence de la cause économique du licenciement ( La cause économique du licenciement par M. le Doyen P. Waquet ,Droit social 2000 p. 168). Les salariés n'ont pas critiqué, en l'espèce, les mesures de reclassement proposées. La préservation de l'emploi est une exigence du plan social et de l'obligation de reclassement. Ainsi conçue, cette exigence permet l'adaptation des effectifs de l'entreprise aux mesures de réorganisation. Faut-il l'ériger en principe pour permettre au juge, saisi du contrôle du caractère réel et sérieux de mesures individuelles de licenciement économique, de sanctionner a posteriori un choix au chef d'entreprise entre plusieurs solutions qui permettaient un licenciement pour motif économique ? 3. La préservation de l'emploi, arbitre des choix économiques de l'employeur. L'appréciation de la mesure de réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité de l'entreprise impose au juge prud'homal d'apprécier des décisions par nature prévisionnelles relevant du pouvoir de gestion du chef d'entreprise qui en assume seul la responsabilité. Elle doit être limitée aux constatations et appréciations qui permettent de vérifier que le chef d'entreprise n'a pas détourné le pouvoir de licencier, par exemple, dans sa volonté d'augmenter son profit au détriment de l'emploi. Lorsque le juge estime, d'après les données qui lui sont fournies, que plusieurs solutions sont de nature à assurer la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise, il doit laisser au chef d'entreprise le choix de la solution et vérifier que, selon l'option retenue par celui-ci, les mesures de licenciement prononcées ont une cause réelle et sérieuse et que l'obligation de reclassement a été respectée. Cette conception s'harmonise avec le contrôle a posteriori exercé par le juge dans le cadre d'un contentieux de l'indemnisation des salariés licenciés. En effet, ce contrôle qui peut être exercé plusieurs années après les mesures de licenciement confère une grande incertitude aux mesures de réorganisation prises et rendent les entreprises vulnérables lorsqu'elles sont déjà confrontées à des difficultés prévisibles auxquelles viennent s'ajouter des demandes d'indemnisation qu'elles ont cru éviter en respectant la procédure de licenciement collectif. Il ne paraît pas souhaitable d'ajouter une nouvelle entrave au pouvoir du chef d'entreprise au nom de la défense de l'emploi alors que l'emploi dépend de la pérennité des entreprises, peut-être mieux assurée par la fermeture d'un établissement que par le maintien de celui-ci qui rend vulnérable à terme la situation de l'entreprise ou du secteur d'activité concerné. Ainsi la cour d'appel aurait excédé ses pouvoirs en jugeant, après avoir admis que les trois solutions s'inscrivaient dans la définition de la cause économique du licenciement, le chef d'entreprise aurait dû faire prévaloir celle qui préservait le plus d'emplois, confirmant ainsi les demandes d'indemnisation des salariés. D'où le projet de cassation sur le moyen relevé d'office. A l'inverse, il peut être soutenu que l'impératif de la sauvegarde de l'emploi l'emporte sur toute autre considération et commande la législation sur les licenciements pour motif économique. Venant compléter la mesure de réorganisation en vue de sauvegarder la compétitivité ou constituant l'élément d'appréciation prépondérant du motif sérieux du licenciement ou du contrôle de proportionnalité, il renforce le contrôle du juge prud'homal sur les décisions du chef d'entreprise qui bien qu'ayant opté pour une mesure de réorganisation correspondant à la définition économique du licenciement, ayant respecté la procédure de licenciement collectif et l'obligation de reclassement doit être condamné à indemniser les salariés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse parce qu'il n'a pas choisi la solution qui maintenait le plus haut niveau d'emploi. Les salariés font remarquer que la cour d'appel n'a pas substitué son choix à celui du chef d'entreprise mais a seulement estimé que le choix opéré par l'employeur entre trois solutions de restructuration qui toutes trois assuraient la pérennité de l'entreprise et sa compétitivité ne tenait pas compte des impératifs de la sauvegarde de l'emploi privant le licenciement de cause. Il est vrai qu'il est plus exact de dire que le juge substitue son appréciation personnelle à celle du chef d'entreprise pour décider que les licenciements ne sont pas justifiés mais par l'exercice de son contrôle, il oriente les choix du chef d'entreprise. D'où le projet de rejet du pourvoi qui dans ses deux versions donne sa prééminence la notion de préservation de l'emploi. Conclusion. Le Pr Gérard Lyon-Caen définit le licenciement économique comme étant un acte unilatéral, soumis à une rationalité économique et donc à un encadrement juridique strict. Il constate également à partir de la jurisprudence la plus récente que la gestion de l'entreprise est la gestion du changement ( Le juge et l'entreprise dans soixantième annversaire de la Chambre sociale de la Cour de Cassation p. 105 et 109). Affirmer que la préservation de l'emploi doit arbitrer les choix économiques du chef d'entreprise peut apparaître comme l' expression d'un droit à l'emploi qui sous-tend la législation sur le licenciement économique et la jurisprudence qui en est issue. La jurisprudence montre cependant que c'est en matière de plan social et d' obligation de reclassement que se manifeste l'exigence de préservation de l'emploi. Cette orientation doit être approuvée car elle laisse la possibilité au chef d'entreprise d'adapter son entreprise à un marché concurrentiel à condition qu'il veille au reclassement des salariés. Eriger la sauvegarde de l'emploi en impératif qui commande la législation sur les licenciements économiques peut être vu avec faveur pour protéger les salariés du chômage mais produire un résultat inverse en accroissant la rigidité d'une législation et contribuer à la destruction de l'outil économique.
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