REPERTOIRE DE JURISPRUDENCE I
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Décision n°2000-D-34 du 18 juillet
2000 LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE, siègeant en Section II, Vu la lettre enregistrée le 9 février 1998 sous le numéro F 1024 par laquelle le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques d’ententes relevées à l’occasion de plusieurs marchés d’électrification rurale dans le département de l’Eure-et-Loir ; Vu l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu les observations présentées par la société Alstom Entreprise SA (anciennement dénommée Cegelec), la société Robert Dhennin, la société Electrification, adduction d’eau, travaux publics (EATP), la société L’entreprise industrielle (EI), la société Forclum Val de L’Eure, la Société d’études et d’entreprises électriques (SEEE), la Société normande de travaux électriques (SNTE), la société Somelec, la société Etablissements Souchon et le Syndicat des entrepreneurs de réseaux et de constructions électriques (SERCE) ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général suppléant, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la société Alstom Entreprise SA (anciennement dénommée Cegelec), la société Robert Dhennin, la société Electrification, adduction d’eau, travaux publics (EATP), la société L’entreprise industrielle (EI), la société Forclum Val de L’Eure, la Société d’études et d’entreprises électriques (SEEE), la Société normande de travaux électriques (SNTE), la société Etablissements Souchon et le Syndicat des entrepreneurs de réseaux et de constructions électriques (SERCE) entendus au cours de la séance du 7 juin 2000, la société Somelec ayant été régulièrement convoquée ; Après en avoir délibéré hors la présence du rapporteur et du rapporteur général suppléant ; Adopte la décision fondée sur les constations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés : I. – Constatations A. – Les marchés et les entreprises : 1. Caractéristiques essentielles des marchés passés en 1995 : Sept appels d’offres ont été lancés durant la période du 31 octobre au 19 décembre 1995 par six syndicats intercommunaux électriques (SIE) et une société d’intérêt collectif agricole d’électricité (SICAE), à savoir le SIE du pays Drouais, le SIE d’Auneau-Maintenon, le SIE du pays Dunois, le SIE du Perche, le SIE de la région d’Anet, le SIE du pays Beauceron et la SICAE de Prouais Rosay. Ces marchés présentaient la spécificité d’être des " marchés à commandes " passés en application de l’article 273 du code des marchés publics lequel permet à une collectivité locale de passer un marché ne fixant que le minimum et le maximum des prestations en valeur ou en quantité, susceptibles d’être commandées au cours d’une période déterminée, les quantités des prestations à exécuter étant précisées, pour chaque commande, par la collectivité ou l’établissement contractant en fonction des besoins à satisfaire. Ainsi ces marchés portaient sur des
travaux d’entretien ou d’extension des réseaux électriques ruraux
non précisément définis lors de l’appel d’offres. Des montants de
travaux étaient cependant précisés à titre indicatif. Seuls le SIE du pays Beauceron et la SICAE de Prouais Rosay ont recouru à la procédure d’appel d’offres ouvert, les autres maîtres d’ouvrage ayant recouru à la procédure d’appel d’offres restreint. Selon le règlement de consultation, les critères suivants étaient pris en compte pour l’analyse des offres : les garanties financières, la valeur technique (références), le prix, c’est-à-dire en pratique le niveau du rabais ou de la majoration par rapport au bordereau des prix unitaires, le " mieux-disant " social, à savoir les propositions des entreprises en matière d’emploi et de formation professionnelle, et enfin l’organisation des chantiers; à savoir les dispositions envisagées par l’entreprise afin d’informer les élus et les riverains ainsi que les mesures prises pour limiter les nuisances et évacuer les déblais. Pour les SIE, l’article 2 du règlement de consultation commun prévoyait que le marché serait attribué à deux entreprises groupées ou non ; en revanche, pour la SICAE, il était prévu que le marché serait passé avec une seule entreprise. 2. Les entreprises : Les entreprises qui se sont vu attribuer
au moins un lot sont les anciens titulaires des marchés d’électrification
rurale, à savoir : D’autres entreprises avaient présenté
au moins une offre, à savoir : B. – Les pratiques relevées : Deux séries de constatations peuvent être
faites : 1. Le travail en commun des anciens titulaires des marchés sur le bordereau des prix unitaires : a) La demande de la direction départementale de l’agriculture et de la forêt d’Eure-et-Loir, maître d’oeuvre : Par lettre du 3 août 1995, M. Morel, technicien du génie rural travaillant à la direction départementale de l’agriculture et de la forêt d’Eure-et-Loir, a invité M. Souchon, président-directeur général de la société établissements Souchon, en sa qualité d’interlocuteur désigné par le Syndicat des entrepreneurs de réseaux et de constructions électriques (SERCE), à le rencontrer " afin de discuter du bordereau des prix unitaires à mettre en œuvre afin de renouveler les marchés de clientèle du département arrivant à terme en fin d’année ". Le 4 novembre 1996, M. Jean-Yves Marquet, chef du service équipement public à la direction départementale de l’agriculture et de la forêt et supérieur hiérarchique de M. Morel, a indiqué : " S’agissant de l’adaptation du nouveau bordereau de prix, elle était indispensable compte tenu de l’évolution de la nature des travaux (de plus en plus de réseaux souterrains, de moins en moins d’aérien)... M. Morel a étudié les prix du bordereau à partir des séries de prix EDF et Régie Electrique du Pays Chartrain, des départements limitrophes ou voisins et à partir des prix des fournisseurs (câbles, poteaux, transformateurs). Je ne pense pas qu’il ait demandé conseil aux entreprises titulaires du marché d’électrification pour l’évaluation des prix unitaires, bien que n’ayant jamais assisté aux réunions prévues par M. Morel dans la lettre de convocation ". M. Morel, dans un fax du 7 novembre 1996, a donné les précisions suivantes : " – nom des entreprises consultées : aucune en nom propre seulement le délégué du Serce sur le département et un aide de son choix. M. Souchon, M. Laguarrige, SNTE ; – période de consultation : été 95. Il y a eu convocation ; – objet : redéfinition des articles du BPU, l’ancien étant obsolète. La proportion d’aérien souterrain n’étant pas représentative des travaux actuels ; déroulement : – 1ère rencontre pour explication de nos besoins – retour d’expérience des entreprises quant à l’application des dernières normes (NFC U 201, arrêté technique, normalisation EDF sur [ un mot illisible] , travaux sous tension, mise en œuvre de nouveau matériel ...) ; – établissement par la DDAF d’un cadre de BPU vierge – envoi de ce BPU au représentant du Serce (date ?) ; – 2ème et dernière rencontre (date ? , un après midi) pour mise au point de la définition des articles : appellation, suggestions ; – détermination des prix par la DAF après consultation de la doc des fournisseurs, bordereaux divers : EDF, syndicats ". M. Marquet a indiqué sur le bordereau de
transmission de ce fax : " À la suite de notre conversation téléphonique
de ce matin, j’ai appelé M. Morel à la DDAF. de CAYENNE. Il me
confirme que : b) Le travail réalisé en commun par les entreprises en réponse à la demande du maître d’oeuvre : Les conditions de réalisation du travail collectif des titulaires historiques des marchés sur le bordereau des prix unitaires et sa portée réelle peuvent être reconstituées d’après les déclarations et les différentes pièces recueillies auprès des responsables d’entreprises : Les éléments recueillis auprès de la société établissements Souchon (cotes 21 et 22) : M. Souchon, président directeur général de la SA des établissements Souchon mais également mandataire du délégué régional du SERCE, a déclaré lors de son audition le 25 novembre 1996 : " Vous me dites que pour le marché d’Eure-et-Loir, j’ai participé avec la SNTE et M. Morel de la DDA au remaniement du bordereau de prix d’électrification, à la demande de M. Morel du reste et que selon vous les entreprises se sont réparties l’étude également des prix unitaires, mon entreprise devant travailler les cotes 91 à 106. Ma réponse est oui ; A l’origine, un de mes confrères titulaires du marché d’E.R. d’Eure et Loir m’a suggéré de proposer à M. Morel, relativement nouveau dans le secteur - 4 ans - de proposer notre collaboration pour mise à jour du bordereau du futur marché. Je n’y voyais aucun obstacle juridique. ça devait se passer au mois de juillet 95. Par la suite M. Morel a demandé de justifier ma qualité de représentant du Serce. Par la suite les réponses aux modifications lui parvenaient en fait par EATP . Nos réunions avaient lieu à la SEEE à Vernouillet à partir de septembre. En fait, c’est avec EATP que M. Morel entretenait des relations. Il était entendu dès le départ avec M. Morel qu’il n’était pas question d’échanges singuliers individuels avec lui mais que le concours de la profession, les anciens titulaires, était demandé et qu’en conséquence se tenaient des réunions de préparation du bordereau entre entreprises. De toute façon, M. Morel était pris par le temps. Il était tout aussi clair qu’en proposant de nouvelles définitions d’articles nous les accompagnions de prix unitaires (anciens et nouveaux articles). Bien sûr, M. Morel considérait cette aide comme de simples suggestions. Je n’ai vu personnellement M. Morel que deux fois (avec M. Lagarrigue), la seconde fois, notre projet de BPU (prix) lui a été lu et il a pris note de nos prix unitaires. Je ne pense pas qu’on lui ait remis un document comportant les prix unitaires ". Les principaux documents communiqués à l’occasion de cette audition sont : *Pour ce qui concerne le travail sur la
base de l’ancien bordereau des prix unitaires : Les éléments recueillis auprès de l’entreprise Forclum Val de l’Eure : M. Oberholzer, directeur de Forclum Val de l’Eure, a déclaré le 22 octobre 1996 : " S’agissant du bordereau de prix Forclum, n’a pas été interrogé par le maître d’œuvre sur l’établissement du BPU pour 1995 ". M. Oberholzer et M. Raigneau, conducteur de travaux de la société Forclum Val de l’Eure, ont encore précisé lors d’une seconde audition le 5 novembre 1996 : " Nous n’avons remis ni descriptif ni prix au maître d’œuvre dans l’optique du remaniement du BPU en 1995. Nous n’avons rien remis non plus à une autre entreprise et nous n’en avons rien reçu. Nous ne nous expliquons pas la présence du document " annexe 3 au PV du 22/10/96 ". Des documents émanant d’autres sociétés
ont cependant été communiqués aux enquêteurs par les représentant de
l’entreprise Forclum Val de L’Eure. Les éléments recueillis auprès de la société SNTE : Lors de sa première audition par un agent de la DGCCRF, le 22 octobre 1996, M. Lagarrigue, directeur de la SNTE, a indiqué : " Pour ce qui concerne le marché d’électrification rurale d’Eure et Loir, pour la consultation organisée fin 1995 (marché 1996 renouvelable 2 fois), le bordereau de prix a été complètement refondu. En effet, le précédent bordereau, trop ancien, n’était plus adapté aux évolutions technologiques, et particulièrement au glissement des travaux aériens vers les enfouissements. M. Morel technicien de la D.D.A. maître d’oeuvre pour les syndicats concernés, m’a communiqué son projet de bordereau vierge de prix en me demandant mon avis de technicien quant à la définition des articles. Avec M. Souchon, de l’entreprise Souchon, de Viroflay-78- délégué local du Serce, j’ai rencontré M. Morel à 2 reprises, pour lui faire part de notre avis ; M. Souchon représentait les entreprises anciennement titulaires des marchés dans le département. Pour ma part, j’ai le sentiment que M. Morel avait du obtenir l’appui d’EDF pour bâtir son bordereau qui, en définitive, n’était pas mauvais ". Dans un second procès-verbal en date du 26 novembre 1996 M. Lagarrigue a apporté quelques précisions supplémentaires : " Vous me dites que dans les pièces annexées à mon P.V. du 22 octobre 1996 figurent : - une étude d’articles du bordereau de prix d’électrification rurale d’Eure et Loir que l’on retrouve dans différentes entreprises titulaires de ce marché ; (annexe paginée 2 à 7) - un partage de l’étude du nouveau BPU en projet, entre les anciens titulaires de ce marché, comportant un taux de main d’œuvre et un coefficient multiplicateur pour les achats de matériel (annexe paginée 33) - une transmission par fax des articles 170 et suivants du nouveau BPU à l’entreprise Souchon, ce qui correspond à l’annexe susvisée paginée 33 (annexes paginées 34 et 35) ; que d’autre part des études émanant de la SNTE se trouvent chez d’autres entreprises, notamment des projets numérotés 2,3,4 sur l’ancien BPU de 1991. Je confirme que les " projets " numérotés 2,3 et 4 sont de la SNTE et de ma main quant aux rajouts concernant les définitions de prestations et quant aux prix. Il s’agit de réactualisations de l’ancien BPU Les exemplaires de projets de nouveau BPU ont été donnés par M. Morel. ; le 1er dans son bureau, ramené avec nos suggestions ; je ne me souviens pas avoir eu le second entre mes mains. Il est vrai que je me suis fait mon bordereau de prix. Les valeurs que l’on a pu suggérer à M. Morel ont été limitées aux articles nouveaux. Je suis formel qu’en ce qui concerne le remaniement du BPU les propositions de modifications que nous avons effectuées ont été très limitées par rapport au BPU qu’en définitive M. Morel a sorti dans le dossier d’appel d’offres. (...) ". Les pièces les plus significatives
communiquées par l’entreprise SNTE sont : Les éléments recueillis auprès de la société SEEE : M. Jean Paul Henry, chef d’agence, et M. Jean Sentenac, responsable d’affaires de la SEEE, ont indiqué le 10 décembre 1996 : " MM. Souchon et Lagarrigue ont proposé leurs services pour le remaniement de l’ancien bordereau de prix courant juillet à M. Morel de la D.D.A. Il s’agissait d’évaluation de prix et de redéfinition d’articles notamment les études et le souterrain. Toutes les entreprises titulaires du marché s’y sont mises. ça a dû être remis à M. Morel et ce dernier a décidé de ne pas entériner ce travail et d’élaborer un nouveau bordereau. Il y a eu un nouveau projet de bordereau avec de nouvelles définitions modifiées plusieurs fois. Les entreprises se sont partagées l’étude de ce projet, SEEE chiffrait les prestations : postes de transformation, I.A.C.M. Cela se passait en septembre. Les réunions se passaient à l’agence SEEE, à la demande de M. Souchon, pour sa situation géographique vis à vis des entreprises concernées. Il y a eu remise d’un premier bordereau chiffré à M. Morel par M. Souchon et Lagarrigue. Comme cela n’avait toujours pas l’approbation de M. Morel, ce dernier a demandé l’assistance de M. PIAU EATP pour le conseiller sur le contenu de certains articles, surtout dans une perspective d’éclatement de certains articles essentiellement travaux souterrains et travaux sous-tension (T.S.T) (mise à disposition d’EDF qui pose l’installation) . Notre travail en commun a dû s’arrêter fin octobre. Le BPU porte la mention " 95/10 ". Il est habituel dans la profession qu’à toute modification du bordereau, le syndicat professionnel (Serce) travaille pour proposer au maître d’ouvrage sa vision des choses ". Les éléments recueillis auprès de la société EATP : M. Michel Piau, président-directeur général, a indiqué lors de son audition le 22 octobre 1996 " S’agissant du BPU, le maître d’œuvre sonde les entreprises sur les lignes de prestations, à remanier pour le nouveau marché. EATP a donné son avis. Je crois que la DDA a demandé l’avis du Serce par le biais de M. Souchon, son représentant sur le département d’Eure et Loir ". Les éléments recueillis auprès de la société Entreprise Dhennin (cote 31) : Lors de son audition le 9 décembre 1996 M. Didier Depussay a indiqué : " Vous me dites qu’en vue de la passation des marchés d’électrification rurale d’Eure et Loir fin 1995, les entreprises titulaires ont participé au remaniement du bordereau des prix unitaires engagé par la DDA. Vous me parlez d’une lettre de M. Morel à M Souchon, en tant que représentant du Serce, allant en ce sens, d’un courrier adressé par ce dernier aux entreprises titulaires de ce marché en vue de chiffrer les articles du projet de la DDA. Vous me dites par ailleurs que chaque entreprise titulaire avait une partie du bordereau à étudier et chiffrer, des articles 109 à 127a pour la mienne, et que l’ensemble de ces entreprises s’est réuni à la SEEE pour travailler ce dossier. Ma réponse est celle-ci : M. Morel avait certainement besoin de renseignements sur les techniques d’électricité afin de remettre à jour l’ancien bordereau techniquement. Effectivement j’ai participé au chiffrage de certains articles et j’ai participé aux réunions à la SEEE dans ce but ; j’ignore si les prix unitaires en résultant ont été transmis à M. Morel. Il est possible que M. Morel avait besoin d’une contribution pour le travail qu’il entreprenait au même titre que d’autres sources telles que le bordereau EDF, les bordereaux des départements limitrophes ". Les éléments recueillis auprès de la société L’entreprise industrielle : M. Daniel Houard, gérant de la filiale EEERC (Equipement électriques et réseaux centre), a déclaré : " M. Coutelier, chef d’agence à Montargis a bien été saisi par courrier d’une demande de M. Souchon, en tant que délégué du Serce, pour réfléchir sur une partie du bordereau de prix à élaborer. Je n’ai pas, et n’ai jamais eu, sa contribution écrite. A ma connaissance, M. Coutelier en a fait une transmission orale à M. Souchon. Selon moi, il n’a assisté à aucune réunion à la SEEE, même si je sais que des réunions s’y sont tenues pour réfléchir sur ce bordereau. M. Coutelier et moi-même n’avons pas eu connaissance de la synthèse des réflexions sur l’élaboration d’un nouveau bordereau. Pour moi, M. Morel était le seul artisan de son bordereau et l’a établi en fonction de toutes ses sources et pas seulement celle des entreprises ". Les éléments recueillis auprès de la société Cegelec : A l’occasion de leur audition le 12 février 1997, MM. Philippe Coupteau et Jean-Marie Kaysen, respectivement chef d’agence et chef de centre à Nogent-le-Rotrou, ont déclaré : " Vous me dites que le bordereau de prix du maître d’ouvrage avait été travaillé par les entreprises attributaires en lien avec le maître d’œuvre dans la période juillet-octobre 1995. Je vous précise que le délégué départemental du Serce, M. Souchon, a demandé à la Cegelec d’examiner une partie d’un bordereau pour son contenu technique, sa cohérence et l’approche du coût ; M. Kaysen a participé à une réunion commune des anciens attributaires à la SEEE, où chacun a présenté la partie étudiée, prix unitaire compris. Nous n’avons pas eu connaissance d’autres élaborations communes. M. Souchon devait en faire la synthèse et la présenter à M. Morel...J’ai demandé à M. Kaysen de s’assurer auprès de M. Morel préalablement à tout travail, qu’il était bien à l’origine de ce travail ce qu’il a confirmé ". Les éléments recueillis auprès de la société Somelec : M. Gérard Pasty, président-directeur-général de l’entreprise Somelec, lors de son audition le 18 février 1997 a fait les déclarations suivantes : " Vous me dites que les attributaires ont participé à l’élaboration du nouveau bordereau des prix. Evidemment ça leur donne un avantage : ils connaissaient déjà les travaux et ils sont obligés d’en approfondir le prix. En discuter permet aussi de percevoir l’appréciation et donc l’offre potentielle du concurrent ; ça reste subjectif toutefois ; l’avantage est surtout de savoir comment le maître d’ouvrage vous fait travailler : discussion du décompte de chantier avec le maître d’œuvre plus ou moins souple ou rigide, ce qui peut faire un écart de 5 % sur le bordereau . Mais les entreprises sur le marché ont à l’heure actuelle la même appréciation d’un bordereau : le coût global est très similaire même si la structure du coût est différente selon les entreprises ". Les éléments recueillis auprès des maîtres d’ouvrage : Les présidents de syndicats intercommunaux d’électricité ont tous indiqué n’avoir pas été informés du travail réalisé en commun par les entreprises sur le bordereau des prix unitaires. 2. L’obtention des mêmes marchés par les mêmes entreprises : On constate que les mêmes entreprises ont conservé les mêmes marchés, seule la société Cegelec ayant perdu une partie du marché du Perche (1/4) : a) L’analyse des offres : L’ensemble des soumission est synthétisée
dans le tableau ci-après :
*(selon estimation de M. Marquet de la
DDAF. de l’Eure-et-Loir) On constate que les titulaires historiques ne se trouvent jamais en situation de concurrence directe sur un même marché. Quel que soit le niveau du rabais proposé, l’ancien titulaire ou les anciens titulaires groupés sont systématiquement moins-disants que les titulaires d’autres marchés (à l’exception du marché de la SICAE de Prouais Rosay). On constate en parallèle que la société Somelec, PME installée à Amilly (Loiret), a été en mesure de présenter un rabais supérieur de 3 % à celui offert par la société Cegelec, ancien titulaire, pour le marché du SIE du Perche. Par ailleurs, deux marchés ont été obtenus sans le moindre rabais (marchés d’Anet et de Prouais Rosay). b) L’organisation de plusieurs réunions associant l’ensemble des titulaires historiques sur la refonte du bordereau des prix unitaires. Plusieurs réunions en vue de la refonte du bordereau des prix ont été organisées, en particulier durant le mois de septembre 1995 à un moment où les lancements des appels d’offres étaient imminents et attendus de tous. Les nombreuses pièces démontrant l’existence de ces rencontres ont été citées ci-dessus dans la partie I-B 1°). Ces réunions associaient l’ensemble des entreprises titulaires d’un marché soumis à renouvellement et elles seules, à savoir les sociétés Cegelec, Robert Dhennin, EATP, L’entreprise industrielle, Forclum Val de l’Eure, SEEE, SNTE et établissements Souchon. Elles ont été tenues peu de temps avant le lancement officiel des différents appels d’offres, à une date où personne ne pouvait ignorer que les marchés antérieurs devaient être renouvelés. c) Les rabais proposés : Les paramètres essentiels susceptibles
d’expliquer les offres sont selon les entreprises elles-mêmes : La situation propre à chaque entreprise
concernant les soumissions pour les lots non détenus auparavant est la
suivante : Les autres soumissions de la société
sont elles aussi difficilement explicables sachant que la société SEEE,
qui dispose d’une implantation dans le nord du département, propose des
prix identiques (1,03) pour des marchés situés non loin de ses bases
(SIE du pays Drouais et SIE d’Auneau Maintenon) et des marchés situés
dans le sud du département (SIE du pays Beauceron, SIE du pays Dunois). Sachant que la société est installée à
Evreux (Eure), soit au Nord-Ouest du département de l’Eure-et-Loir, on
ne peut que s’étonner que le même rabais ait été proposé pour les
marchés du Nord du département (SIE du pays Drouais, SIE d’Auneau
Maintenon) que pour les marchés du Sud du département (SIE du pays
Dunois et SIE du pays Beauceron) sans que les autres caractéristiques du
marché puissent l’expliquer. d) Les groupements constitués entre les titulaires historiques : On constate que les titulaires historiques se sont systématiquement regroupés dès lors qu’était en jeu le marché précédemment détenu alors que les regroupements pour les autres marchés sont plus rares, voire inexistants (entreprises Forclum Val de l’Eure, L’entreprise industrielle et Cegelec). Aucune alliance n’a été nouée avec d’autres entreprises souhaitant entrer sur les marchés et donc susceptibles d’offrir de meilleurs rabais. e) L’absence d’études détaillées des d’offres : Il ressort des déclarations des dirigeants d’entreprises que ceux-ci auraient élaboré leurs offres par une comparaison entre l’ancien et le nouveau bordereau des prix unitaires et par une évaluation du nouveau bordereau à partir de chantiers antérieurs. Seules quelques entreprises ont été en mesure de fournir des documents de simulation du nouveau bordereau à partir d’anciens chantiers, à savoir les sociétés Forclum Val de L’Eure, SEEE, Dhennin et L’entreprise industrielle. Les sociétés Cegelec, EATP et établissements Souchon n’ont pu fournir aucun document de ce type. En outre, aucun document concernant les calculs relatifs à la détermination du rabais ou de la majoration elle-même n’a été produit lors de l’enquête administrative par aucune société. f) Des dossiers de soumissions incomplets : On a pu relever que les anciens titulaires des marchés ont formulé des offres incomplètes avec le risque de les voir déclarées irrecevables de ce fait. Ce phénomène a concerné en priorité les plus grandes sociétés, en principe les mieux à même d’offrir des références et de déjouer les difficultés d’ordre administratif relatives à la constitution des dossiers de soumissions. La société Cegelec, l’une des toutes premières entreprises du secteur, a ainsi vu plusieurs de ses offres rejetées pour manque de références (SIE d’Auneau Maintenon, SIE du pays Beauceron, SIE de la région d’Anet, SICAE de Prouais Rosay). La société L’entreprise industrielle a vu l’ensemble de ses soumissions rejetées pour absence de certification de ses attestations URSSAF à l’exception de sa soumission concernant le marché précédemment détenu. La société Forclum Val de L’Eure a vu plusieurs de ses offres rejetées pour absence de mémoire justificatif. En revanche ces documents ont été systématiquement fournis lorsqu’était en jeu le marché précédemment détenu. g) Historiques des marchés : On constate que les mêmes entreprises ont
déjà été titulaires des mêmes marchés à plusieurs reprises ainsi
que l’illustre le tableau suivant :
(1) Information non communiquée On rappellera que la société Somelec a pu obtenir une partie du marché du Perche, marché le plus important en volume, détenu par une entreprise leader du secteur (Cegelec) en proposant un rabais significatif (0,85), ce qui tend à démontrer que des possibilités de contestation des positions acquises existaient. C. – Les griefs notifiés : Sur la base des pratiques décrites ci-dessus, deux griefs ont été notifiés sur le fondement de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 : 1°) le fait pour le Syndicat des entrepreneurs de réseaux et de constructions électriques (SERCE), la SA Cegelec, la SA Robert Dhennin, la SA Electrification adduction d’eau travaux publics (EATP), la SA L’entreprise industrielle (EI), la SNC Forclum Val de l’Eure, la SA Société d’études et d’entreprises électriques (SEEE), la SA Société normande de travaux électriques (SNTE) et la SA établissements Souchon d’avoir mis en oeuvre, antérieurement à la remise des offres, une concertation à propos de la fixation des prix du nouveau bordereau des prix unitaires qui a eu pour objet et pour effet potentiel de réduire l’indépendance des offres des entreprises, dans la mesure où des informations ont été échangées sur les capacités techniques et les structures de prix des différents candidats et les prix souhaités par eux, ceci à l’insu des maîtres d’ouvrage et des autres candidats ; 2°) le fait pour la SA Cegelec, la SA Robert Dhennin, la SA Electrification adduction d’eau travaux publics (EATP), la SA L’entreprise industrielle (EI), la SNC Forclum Val de l’Eure, ), la SA Société d’études et d’entreprises électriques (SEEE), la SA Société normande de travaux électriques (SNTE) et la SA établissements Souchon d’avoir mis en oeuvre, antérieurement à la remise des offres, une concertation qui a eu pour objet, par une stratégie de groupement et par la fourniture d’offres de couverture, de maintenir la répartition des marchés résultant des précédents appels d’offres au bénéfice de ces entreprises. II. – Sur la base des constations qui précèdent, le Conseil, Sur la procédure : Considérant qu’aux termes de l’article 21 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 : "Sans préjudice des mesures prévues à l’article 12, le Conseil notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du Gouvernement, qui peuvent consulter le dossier et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Le rapport est ensuite notifié aux parties, au commissaire du Gouvernement et aux ministres intéressés. Il est accompagné des documents sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. Les parties ont un délai de deux mois pour présenter un mémoire en réponse qui peut être consulté dans les quinze jours qui précèdent la séance par les personnes visées à l’alinéa précédent ". Considérant que la société Robert Dhennin indique que, du fait de la notification tardive qui lui a été faite du rapport, elle émet toutes réserves sur le fait que le rapporteur et le commissaire du Gouvernement puissent prendre connaissance de ses dernières observations au moins quinze jours avant la séance du 7 juin 2000 et qu’elle même puisse prendre connaissance des observations du commissaire du Gouvernement et que de manière générale les droits de la défense soient respectés également pour toutes les parties ; Mais considérant qu’une première notification du rapport et de ses annexes a été adressée par courrier en date du 14 janvier 2000 à la société Robert Dhennin ; que, faute de disposer des accusés de réception correspondants, une seconde notification des mêmes documents a été effectuée début mars dont la société a accusé réception le 15 mars 2000 ; que la société Robert Dhennin a présenté ses observations dans le délai de deux mois courant à compter de cette date et expirant le 15 mai 2000 ; que la séance ayant eu lieu le 7 juin 2000, l’ensemble des parties et le commissaire du Gouvernement ont été mis à même de prendre connaissance des observations notifiées suite au rapport dans le délai de quinze jours précédant ladite séance ; qu’ainsi, les dispositions de l’article 21 précité et plus généralement les droits de la défense ont été respectés ; Sur les pratiques relevées : Considérant qu’aux termes de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 : " Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions notamment lorsqu’elles tendent à : 1. Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; 2. Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse... " ; En ce qui concerne le grief relatif à la mise en œuvre d’une concertation lors de la refonte du bordereau des prix unitaires : Considérant qu’il est reproché au Syndicat des entrepreneurs de réseaux et de constructions électriques (SERCE), à la société Alstom Entreprise SA (anciennement dénommée Cegelec), à la société Robert Dhennin, à la société Electrification adduction d’eau travaux publics (EATP), à la société L’entreprise industrielle (EI), à la société Forclum Val de L’Eure, à la Société normande de travaux électriques (SNTE), à la Société d’études et d’entreprises électriques (SEEE) et à la société établissements Souchon d’avoir mis en oeuvre, antérieurement à la remise des offres, une concertation à propos de la fixation des prix du nouveau bordereau des prix unitaires qui a eu pour objet et pour effet potentiel de réduire l’indépendance des offres des entreprises, dans la mesure où des informations ont été échangées sur les données techniques et les structures de prix des différents candidats et les prix souhaités par eux, ceci à l’insu des maîtres d’ouvrage et des autres candidats ; que ce grief, contrairement à ce que soutient la société Alstom Entreprise SA (anciennement dénommée Cegelec), est distinct du second grief notifié, lequel est relatif à la répartition des marchés entre entreprises ; Considérant que les entreprises mises en cause font tout d’abord valoir que les études menées en commun en vue de la refonte du bordereau des prix unitaires présentaient un caractère à la fois nécessaire et légitime ; qu’en effet, le précédent bordereau était périmé au plan technique du fait notamment de la part croissante de travaux souterrains et ne pouvait servir de support aux appels d’offres de l’automne 1995, que le concours des entreprises pour ce travail avait été expressément sollicité par le maître d’œuvre, à savoir la direction départementale de l’agriculture et de la forêt d’Eure-et-Loir, tant en ce qui concerne la définition des rubriques qu’en ce qui concerne la valorisation desdites rubriques, laquelle allait d’ailleurs de soi ; que la preuve de cette double demande du maître d’œuvre est apportée par le courrier du 3 août 1995 et les projets de bordereaux de prix unitaires mentionnant des tarifs adressés par M. Morel, technicien employé à la direction départementale de l’agriculture et de la forêt de l’Eure-et-Loir, à M. Souchon, représentant local du SERCE ; qu’en outre, il est de tradition que le maître d’œuvre sollicite le concours des professionnels pour arrêter un bordereau des prix unitaires aussi cohérent et proche de la réalité que possible ; que la participation de tous les anciens titulaires se justifiait par leur connaissance du terrain et la nécessité de respecter les délais particulièrement brefs impartis par le maître d’œuvre ; qu’enfin l’absence d’information des maîtres d’ouvrage ou la réticence de certains dirigeants de sociétés à admettre leur participation à ces travaux ne sont pas significatives dès lors, d’une part, qu’il appartenait au maître d’œuvre d’informer les maîtres d’ouvrage et, d’autre part, que certains dirigeants d’entreprises étaient légitimement fondés à faire preuve de prudence lors de leurs auditions par les enquêteurs de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ; Mais considérant que le maître d’œuvre, en l’occurrence M. Morel, de la direction départementale de l’agriculture et de la forêt de l’Eure-et-Loir, s’est adressé dans un courrier du 3 août 1995 à M. Souchon, dirigeant de la société établissements Souchon, pour " discuter du bordereau des prix unitaires à mettre en œuvre " en sa seule qualité de délégué départemental du Syndicat des entrepreneurs de réseaux et de constructions électriques et non en qualité de représentant des entreprises déjà détentrices de lots d’électrification rurale dans l’Eure-et-Loir, ainsi qu’il l’a précisé par fax du 7 novembre 1996 : " - nom des entreprises consultées : aucune en nom propre seulement le délégué du Serce sur le département et un aide de son choix " ; que M. Morel a également indiqué par ce même fax que sa demande ne portait pas sur une valorisation des rubriques mais seulement sur une actualisation des définitions : " - objet : redéfinition des articles du BPU, l’ancien étant obsolète. La proportion d’aérien n’étant pas représentative des travaux actuels " ; que ses affirmations ne sont valablement contredites ni par les termes du courrier précité du 3 août 1995, ni par le fait que M. Morel aurait transmis au délégué du SERCE un projet de bordereau comportant une colonne prix non renseignée ou encore certaines études du nouveau bordereau des prix unitaires élaborés par lui-même et mentionnant des prix ou encore qu’il ait pu prendre note, à titre indicatif, de prix suggérés spontanément et verbalement par MM. Souchon et Lagarrigue à l’occasion d’un entretien commun ; qu’au contraire, le fait que les prix en cause n’aient pas été transmis par écrit à M. Morel tend à confirmer que ce dernier n’avait formulé aucune demande expresse en ce sens ; Considérant qu’il résulte encore de l’instruction que les entreprises se sont réunies à plusieurs reprises dès le printemps 1995 jusqu’au mois de juillet 1995 pour travailler sur l’ancien bordereau des prix unitaires tout en proposant à M. Morel de les associer à ses travaux de refonte du bordereau ; que ces faits sont notamment confirmés par la déclaration faite par M. Souchon le 25 novembre 1996 : " à l’origine, un de mes confrères titulaires du marché d’ER d’Eure-et-Loir m’a suggéré de proposer à M. Morel, relativement nouveau dans le secteur - 4 ans - de proposer notre collaboration pour mise à jour du bordereau du futur marché " ; que, suite au courrier adressé le 3 août 1995 par M. Morel à M. Souchon, l’ensemble des entreprises se sont réunies et se sont partagé le travail de redéfinition et de chiffrage des rubriques du nouveau projet de bordereau des prix unitaires, ainsi que l’ont indiqué M. Souchon de la société établissements Souchon le 25 novembre 1996 : " Vous me dites que... selon vous les entreprises se sont réparties l’étude également des prix unitaires, mon entreprise devant travailler les cotes 91 à 106. Ma réponse est oui " et M. Jean-Paul Henry, de la SEEE, le 10 décembre 1996: " Il y a eu un nouveau projet de bordereau avec de nouvelles définitions modifiées plusieurs fois. Les entreprises se sont partagées l’étude de ce projet... "; qu’ainsi, les travaux contestés, qui associaient l’ensemble des entreprises titulaires d’au moins un lot d’électrification rurale dans le département de l’Eure-et-Loir, ont abouti à une valorisation de chacune des rubriques au niveau souhaité par les professionnels après un travail approfondi des différentes entreprises sur une fraction des rubriques du bordereau des prix ; que, d’ailleurs, la Société normande de travaux électriques a indiqué, dans ses observations déposées suite au rapport le 17 mars 2000, que les entreprises, dans un souci de cohérence, ont réalisé un chiffrage selon des modalités techniques et financières identiques ; qu’ainsi, les entreprises ont à la fois anticipé et dépassé le cadre de la demande du maître d’œuvre ; Considérant que, si une actualisation du bordereau des prix unitaires des travaux d’électrification rurale d’Eure-et-Loir s’avérait effectivement nécessaire pour tenir compte des évolutions technologiques, en particulier la croissance régulière des travaux souterrains, cette circonstance ne pouvait justifier par elle-même les pratiques d’échanges d’information dénoncées ; Considérant que, si les maîtres d’ouvrage, tels France Télécom ou EDF, peuvent être amenés à consulter les professionnels lors de l’élaboration d’un nouveau bordereau des prix unitaires, il ressort des pièces produites et notamment du courrier adressé le 28 décembre 1983 par EDF-GDF au président national du SERCE que ces consultations s’adressent aux organisation représentatives des entreprises et non à l’ensemble des entreprises titulaires des marchés, donc susceptibles de soumissionner à nouveau ; Considérant qu’une consultation du maître d’œuvre ne portant que sur la structure des rubriques du bordereau n’est pas dépourvue d’intérêt ainsi que l’illustre un des documents produits par la société Souchon, à savoir un courrier adressé le 13 juin 1990 par le conseiller régional de la région Centre aux conseillers départementaux à propos d’un projet de bordereau pour travaux souterrains EDF, lequel, comme le projet joint, ne fait appel à aucune donnée chiffrée ; qu’en effet, pour l’établissement de son bordereau, M. Morel disposait de données chiffrées émanant d’autres intervenants, tels EDF et les syndicats voisins, ainsi qu’il l’a indiqué ; qu’ainsi, le chiffrage des rubriques du nouveau bordereau des prix unitaires n’allait pas de soi, contrairement à ce que soutiennent les entreprises ; Considérant qu’il n’est aucunement démontré que seule une association de l’ensemble des anciens titulaires des marchés d’électrification rurale en vue de la refonte du bordereau des prix unitaires aurait permis de donner une information correcte au maître d’œuvre dans le délai imparti ; Considérant, enfin, que l’absence totale d’information des maîtres d’ouvrage sur la nature des réunions tenues entre les futurs postulants et le fait que certains dirigeants d’entreprises, en particulier ceux des sociétés Forclum Val de L’Eure et SEEE, n’ont pas reconnu, lors de leur première audition par les enquêteurs, l’existence desdites réunions sont de nature à confirmer que les entreprises ont excédé le mandat qui leur avait été confié et qu’elles en avaient conscience ; Considérant, en conséquence, que les sociétés et le syndicat auteurs des pratiques ne sont pas fondés à se prévaloir du comportement du maître d’œuvre et de ce que l’association des professionnels à l’élaboration des bordereaux de prix serait de pratique courante pour soutenir que les pratiques mises en œuvre en l’espèce ne peuvent être qualifiées au regard de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; Considérant que les parties mises en cause font également valoir que les comportements dénoncés sont dépourvus d’objet et d’effet anticoncurrentiel dès lors que les pratiques contestées sont antérieures au lancement même des appels d’offres, que le projet de bordereau des prix unitaires élaboré par les entreprises ne constituait qu’une simple suggestion et un document distinct du bordereau officiel qui a été communiqué à l’ensemble des entreprises à la même date, qu’aucune pièce ne permet d’affirmer que des informations auraient été échangées sur les rabais ou les majorations que les entreprises envisageaient de proposer, qu’il n’y a pas eu d’échange d’informations sur les structures de prix des entreprises mais seulement communication de données moyennes, publiques pour la plupart, qu’en outre, chacune des entreprises n’était chargée tout au plus que d’étudier une vingtaine de rubriques, que les travaux réalisés lors de l’étude d’un projet de bordereau des prix unitaires n’étaient pas directement exploitables pour l’élaboration des offres elles-mêmes en raison des paramètres multiples pris en compte pour l’élaboration d’une offre, paramètres qu’elles n’avaient aucun intérêt à livrer à leurs concurrents, que le bordereau de prix sur lequel les entreprises ont soumissionné, et qui leur a été communiqué à la même date, diffère sensiblement des propositions faites par les entreprises et, qu’en conséquence, les entreprises qui ont participé à ce travail n’ont bénéficié d’aucun avantage concurrentiel illégitime ; Mais considérant qu’en matière de marchés publics ou privés sur appel d’offres, il est établi que des entreprises ont conclu une entente anticoncurrentielle dès lors que la preuve est rapportée soit qu’elle sont convenues de coordonner leurs offres, soit qu’elles ont échangé des informations antérieurement à la date où le résultat de l’appel d’offres est connu ou peut l’être, qu’il s’agisse de l’existence de compétiteurs, de leur nom, de leur importance, de leur disponibilité en personnel et en matériel, de leur intérêt ou de leur absence d’intérêt pour le marché considéré, de telles pratiques étant de nature à limiter l’indépendance des offres, condition normale du jeu de la concurrence ; que, si les marchés à bon de commande prévus à l’article 273 du code des marchés publics présentent certaines spécificités, les principes rappelés ci-dessus leur sont également applicables ; Considérant que, si le maître d’œuvre a pu demander, ainsi qu’il a été indiqué ci-dessus, au représentant local du SERCE de coopérer avec lui pour la refonte du bordereau des prix, cette demande n’impliquait pas l’organisation des réunions en cause et des échanges d’informations contestés, chaque entreprise pouvant répondre pour son compte, sans se concerter avec les autres ; Considérant que le fait que les échanges auxquels ont procédé l’ensemble des entreprises titulaires des marchés aient été antérieurs au lancement officiel des appels d’offres ne fait pas obstacle par lui-même à la qualification de la pratique dans la mesure où, à cette date, les entreprises en cause n’ignoraient pas que les marchés précédents approchaient de leur terme et allaient, de façon imminente, faire l’objet d’un nouvel appel d’offres ; Considérant que, dès lors et indépendamment de tout éventuel échange d’informations entre les anciens titulaires des marchés sur le rabais ou la majoration qu’ils se proposaient d’offrir à l’occasion des prochains appels d’offres lancés par les syndicats intercommunaux d’électricité, pratique qui fait l’objet du second grief notifié, il n’en demeure pas moins que ces entreprises ont échangé entre elles des informations et des appréciations sur les prix souhaités pour l’ensemble des rubriques composant le nouveau bordereau des prix unitaires, même si chaque entreprise n’était chargée en propre de faire des propositions que sur quelques rubriques, et ceci à une date où le lancement des appels d’offres était à la fois imminent et connu de tous et dans la perspective de ces marchés ; que, si ces données pouvaient s’inspirer de moyennes nationales, elles étaient néanmoins adaptées au contexte spécifique des marchés d’électrification rurale d’Eure-et-Loir ; que, si elles ne permettaient pas de déterminer précisément l’offre qui serait proposée par les différents compétiteurs, elles permettaient néanmoins aux entreprises participantes d’avoir une meilleure connaissance des marchés, des concurrents et des indications sur ce que serait le montant de leurs soumissions et pouvaient influencer les sociétés dans la détermination de leurs propres offres ; que ces réunions associant l’ensemble des titulaires des précédents marchés, et au cours desquelles les participants ont échangé des informations sur les prix devant figurer sur le bordereau des prix unitaires utilisés par les maîtres d’ouvrage avant même le lancement des appels d’offres pour lesquels elles ont soumissionné et ont été attributaires de marchés, ont pu, contrairement à ce que soutiennent les sociétés mises en cause, avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence, alors même que les prix figurant sur le bordereau arrêté en définitive par le maître d’œuvre sont, pour au moins la moitié d’entre eux, différents des prix suggérés par les entreprises ; qu’ainsi que l’a souligné, le 18 février 1997, M. Pasty, dirigeant de la société Somelec, société n’ayant pas participé aux pratiques litigieuses : " Vous me dites que les attributaires ont participé à l’élaboration du nouveau bordereau des prix. Evidemment ça leur donne un avantage : ils connaissaient déjà les travaux et ils sont obligés d’en approfondir le prix. En discuter permet aussi de percevoir l’appréciation et donc l’offre potentielle du concurrent ; ça reste subjectif toutefois " ; qu’il apparaît d’ailleurs que toutes les entreprises qui ont participé aux réunions, à une exception près concernant le SIE du Perche, ont été attributaires d’un lot car elles se trouvaient être les moins-disantes ; qu’elles ont été les seules à constituer entre elles des groupements d’entreprises et qu’elles ont pu conserver les marchés qu’elles détenaient précédemment, seule la société Cegelec ayant perdu un quart du marché du Perche au profit de la société Somelec ; Considérant que la société L’entreprise industrielle fait, en outre, valoir qu’elle n’a été impliquée que dans la seconde phase de refonte du bordereau des prix unitaires ayant débuté au mois de septembre 1995 et que son rôle a été marginal, son représentant n’ayant pu dégager le temps nécessaire pour proposer une valorisation de la partie du bordereau des prix unitaires dévolue à L’entreprise industrielle ; Mais considérant que, si les pièces du dossier ne démontrent pas que la société L’entreprise industrielle aurait été associée à la refonte du bordereau dès l’origine, les responsables de l’entreprise SEEE ont indiqué, le 10 décembre 1996, que toutes les entreprises titulaires d’au moins un marché d’électrification ont été associées aux études de refonte du bordereau des prix unitaires ; que, selon la répartition des études entre ces sociétés décidée au mois de septembre 1995, la société L’entreprise industrielle était chargée de l’étude des rubriques 61 à 90 ; que, selon les déclarations de M. Houard, gérant de la filiale IE-EEERC, en date du 18 février 1997, M Coutelier, chef de l’agence de Montargis de cette même société, a " fait une transmission orale à M. Souchon [de ses travaux] " ; qu’ainsi, il est établi que la société L’entreprise industrielle a pris une part active aux travaux de refonte du bordereau des prix unitaires à compter du mois de septembre 1995 ; Considérant que la société Alstom Entreprise SA (anciennement dénommée Cegelec) fait valoir pour sa part qu’elle n’a pas été associée à la première phase des travaux de refonte du bordereau des prix unitaires ; Mais considérant que, si les pièces du dossier n’établissent effectivement pas que cette société aurait pris part aux travaux litigieux durant la première partie de l’année, ainsi que l’ont indiqué MM. Coupteau et Kaysen lors de leur audition le 12 février 1997, M. Kaysen, chef de centre à Nogent-le-Rotrou, a participé, à l’automne 1995, à une réunion commune des anciens attributaires dans les locaux de la SEEE où chacun a présenté la partie qu’il avait à étudier du bordereau de prix ; Considérant, enfin, que le Syndicat des entrepreneurs de réseaux électriques fait valoir que les pratiques dénoncées lui sont inopposables dans la mesure où aucune disposition de ses statuts ou de son règlement intérieur ne prévoit la désignation d’un délégué départemental et que, dans ces conditions, le comportement de M. Souchon ne saurait engager le Syndicat ; Mais considérant que M. Morel a précisé, dans le courrier qu’il a adressé le 3 août 1995 à M. Souchon : " le délégué régional du Serce m’ayant confirmé oralement votre désignation comme représentant et interlocuteur de votre syndicat professionnel pour les affaires électriques de l’Eure-et-Loir " ; que M. Souchon a confirmé, le 25 novembre 1996, que le maître d’œuvre lui avait demandé de justifier de sa qualité ; que ces éléments, recueillis peu de temps après les faits au cours de l’enquête administrative, ne sauraient être écartés au seul vu de l’attestation rédigée a posteriori et pour les besoins de la cause, le 11 janvier 1999, par M. Trannoy, conseiller régional Centre du SERCE, indiquant : " à aucun moment et sous aucune forme, Monsieur Souchon ne m’a demandé, en tant que Conseiller régional, l’autorisation de représenter le Serce dans un travail lié à un bordereau de travaux. Il ne m’a non plus jamais informé d’un quelconque travail au nom du Serce " ; qu’en outre, M. Souchon a produit deux documents, l’un daté du 13 juin 1990 et l’autre daté du 15 octobre 1990, démontrant qu’il exerçait de longue date les fonctions de conseiller départemental du SERCE ; que la société EATP a indiqué, dans ses observations déposées le 13 mars 2000 à la suite du rapport, que les entreprises sont intervenues en leur qualité de membres du SERCE sur la demande de M. Souchon ; que, dans ces conditions, alors même que la désignation d’un délégué départemental n’est pas expressément prévue par les statuts particuliers du Syndicat et ne donnerait pas lieu à élection, le comportement de M. Souchon, dûment mandaté par le conseiller régional prévu à l’article 18 des statuts particuliers, engage la responsabilité du SERCE ; Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le Syndicat des entrepreneurs de réseaux et de constructions électriques (SERCE), la société Alstom Entreprise SA (anciennement dénommée Cegelec), la société Robert Dhennin, la société Electrification adduction d’eau travaux publics (EATP), la société L’entreprise industrielle (EI), la société Forclum Val de L’Eure, la Société normande de travaux électriques (SNTE), la Société d’études et d’entreprises électriques (SEEE) et la société établissements Souchon se sont livrés à une pratique qui a pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur les marchés considérés, pratique prohibée par les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; En ce qui concerne le grief relatif à la mise en œuvre d’une concertation en vue d’une répartition des marchés d’électrification rurale : Considérant qu’un parallélisme de comportement ne peut suffire, en règle générale, à lui seul à démontrer l’existence d’une entente anticoncurrentielle, ce parallélisme pouvant résulter de décisions prises par des entreprises qui s’adaptent de façon autonome au contexte du marché ; qu’en revanche, la preuve d’une telle entente peut être rapportée lorsque des éléments autres que la constatation du parallélisme se joignent à ce dernier pour constituer avec lui un faisceau d’indices graves, précis et concordants ; Considérant que l’analyse des résultats des sept appels d’offres fait apparaître, sauf en ce qui concerne le marché du SIE du Perche et le marché de la SICAE de Prouais Rosay, que les entreprises précédemment titulaires des marchés d’électrification rurale sont systématiquement moins-disantes, que les entreprises n’ont pas fait preuve d’agressivité sur les lots voisins de ceux qu’elles détenaient déjà, que certaines de leurs soumissions paraissent difficilement explicables, que les mêmes entreprises sont titulaires des mêmes lots depuis une quinzaine d’années, que les entreprises sortantes ont participé à des réunions communes à l’automne 1995 peu de temps avant le lancement officiel des appels d’offres, que ces entreprises n’ont formé de groupements qu’en s’associant entre elles, que lesdites entreprises n’ont pu produire que quelques simulations réalisées sur le nouveau bordereau des prix unitaires sans études détaillées de leurs offres et que certains dossiers de soumissions remis par les entreprises parmi les plus importantes comportent des lacunes demeurées largement inexpliquées ; Considérant, toutefois, que chacune de ces constatations peut trouver pour certaines entreprises du moins, différentes à chaque fois, une explication plausible tenant à des circonstances autres que la mise en œuvre de pratiques concertées ; que l’instruction n’a pas permis d’établir, par la mise en évidence d’éléments matériels suffisants, que les entreprises précédemment titulaires des marchés d’électrification rurale ont également coordonné leurs offres en vue de l’obtention des marchés qui étaient renouvelés ; qu’en conséquence, le grief d’entente notifié de ce chef ne peut être retenu faute d’éléments suffisamment probants ; Sur l’imputabilité des pratiques et la détermination du chiffre d’affaires à prendre en considération : Considérant que la société Alstom Entreprise SA, anciennement dénommée Cegelec, fait valoir, d’une part, que, par délibération de l’assemblée générale des actionnaires du 16 février 1999, elle a fait apport à la société Cegel Five, actuellement dénommée Cegelec Paris, à titre d’apport partiel d’actif placé sous le régime juridique des scissions avec effet rétroactif au 1er juillet 1998, de l’activité de la " direction régionale Paris " qui est une branche complète et autonome d’activité et que cet apport a été approuvé par l’assemblée générale des actionnaires de Cegelec Paris le 16 février 1999 ; qu’en conséquence, les pratiques sont imputables à sa filiale Cegelec Paris qui assure la continuité économique et fonctionnelle de l’ancienne direction régionale Paris de la société Cegelec ; Considérant que la société Alstom Entreprise SA fait également valoir que les griefs qui lui ont été notifiés sont imputables à son agence locale de Tours et qu’il conviendrait, en conséquence, de retenir le chiffre d’affaires réalisé par cette agence comme base de sanction ; Mais considérant que la personne morale qui était responsable de l’exploitation de l’entreprise au moment où l’infraction a été commise doit se voir imputer le comportement anticoncurrentiel de celle-ci ; que, tant que cette personne morale subsiste, cette responsabilité demeure, même si les éléments matériels et humains ayant concouru à la commission de l’infraction ont été cédés après la commission de l’infraction à une ou des entités juridiques distinctes ; qu’en conséquence, la continuité économique et fonctionnelle d’une entreprise au travers de ses éléments matériels et humains ayant concouru à l’infraction ne doit être recherchée que dans le cas où la personne morale support juridique de l’entreprise ayant commis l’infraction a disparu ; que, par suite, la circonstance que les activités de la " direction régionale Paris " à laquelle était rattachée l’agence Cegelec de Tours à l’origine des pratiques, aient été cédées début 1999 par la société Alstom Entreprise SA à sa filiale actuellement dénommée Cegelec Paris est sans incidence sur l’imputabilité des pratiques à la société Alstom Entreprise SA ; Considérant, par ailleurs, que la société Alstom Entreprise SA, anciennement dénommée Cegelec, ne démontre pas, concrètement, que l’agence de Tours à laquelle les pratiques sont imputables jouissait d’une indépendance commerciale et technique caractérisant une entreprise autonome et, en particulier, que son agence locale était affranchie de ses directives et de son contrôle et qu’elle jouissait de la pleine liberté de contracter, de décider de ses investissements et du pouvoir de définir sa propre stratégie ; qu’en conséquence, le moyen doit également être écarté ; Sur les sanctions : Considérant qu’aux termes de l’article 13 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 : " Le Conseil de la concurrence ... peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d’inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie et à la situation de l’entreprise ou de l’organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du montant du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos. Si le contrevenant n’est pas une entreprise, le maximum est de dix millions de francs " ; Considérant que le dommage à l’économie doit s’apprécier en tenant compte du fait que la pratique a concerné un ensemble de sept marchés d’électrification rurale dans le département de l’Eure-et-Loir et représentant un total estimé à 37,5 millions de francs sur cinq années ; Considérant que, pour apprécier la gravité de la pratique en cause, il y a lieu de tenir compte du fait qu’elle avait pour objet et pouvait avoir pour effet de faire échec au déroulement normal d’une procédure d’appel d’offres ; que cette pratique a associé, sous l’égide du représentant local du syndicat professionnel, tous les anciens titulaires des marchés dont plusieurs entreprises de référence dans le secteur ; Considérant qu’il y a lieu également de tenir compte de la situation propre à chaque entreprise ; En ce qui concerne la société Alstom Entreprise SA (anciennement dénommée Cegelec) : Considérant que la société Alstom Entreprise SA a participé à une pratique prohibée par l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; que, s’il y a lieu de remarquer que ladite société n’a participé qu’à la seconde partie des concertations au début de l’automne 1995 et que la direction de cette entreprise a diffusé en 1990 et 1993 des notes internes destinées à prévenir les pratiques anticoncurrentielles, il convient cependant de tenir compte également du fait que la société Cegelec a déjà été condamnée à plusieurs reprises pour des pratiques anticoncurrentielles d’entente (décision n° 89-D-42 du 12 décembre 1989 relative à des pratiques d’entente dans le secteur de l’équipement électrique ; décision n° 92-D-63 du 24 novembre 1992 relative à des pratiques relevées lors d’un appel d’offres lancé en 1990 par la commune de Valarey-les-Laumes en Côte d’Or) ; Considérant que la société Alstom Entreprise SA a réalisé en France un chiffre d’affaires hors taxes de 3 832 090 151 F au cours de l’exercice clos le 31 mars 1999, dernier exercice clos disponible ; que, si la société a également transmis au Conseil en vue de la séance un projet de bilan et de compte de résultat pour l’exercice clos le 31 mars 2000, ces éléments ne peuvent être pris en compte, faute d’avoir été approuvés par le conseil d’administration de la société à la date de la séance du Conseil ; que, depuis cette date, la société Alstom n’a pas tenu informé le Conseil des suites qui avaient été données à ces projets de comptes sociaux ; qu’en fonction des éléments généraux et individuels tels qu’ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu d’infliger à la société Alstom Entreprise SA une sanction pécuniaire de 11 000 000 F ; En ce qui concerne la société Robert Dhennin : Considérant que la société Robert Dhennin a participé à une pratique prohibée par l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; Considérant que cette société a réalisé en France un chiffre d’affaires hors taxes de 29 490 635 F au cours de l’exercice clos le 30 septembre 1999, dernier exercice clos disponible, et a subi un déficit de 2 708 809 F durant cet exercice ; qu’en fonction des éléments généraux et individuels tels qu’ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu d’infliger à la société Robert Dhennin une sanction pécuniaire de 30 000 F ; En ce qui concerne la société Electrification adduction d’eau travaux publics (EATP) : Considérant que la société Electrification adduction d’eau travaux publics (EATP) a participé à une pratique prohibée par l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; Considérant que la société Electrification adduction d’eau travaux publics (EATP) a réalisé en France un chiffre d’affaires hors taxes de 23 589 211 F au cours de l’exercice clos le 30 juin 1999, dernier exercice clos disponible ; qu’en fonction des éléments généraux et individuels tels qu’ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu d’infliger à la société Electrification adduction d’eau travaux publics (EATP) une sanction pécuniaire de 25 000 F ; En ce qui concerne la société L’entreprise industrielle (EI) : Considérant que la société L’entreprise Industrielle (EI) a participé à une pratique prohibée par l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; que, si la société L’entreprise industrielle (EI) n’a participé à la concertation liée à la refonte du bordereau des prix unitaires qu’à compter du mois de septembre 1995 et si elle a diffusé, le 18 octobre 1995, un note interne destinée à prévenir et sanctionner les pratiques anticoncurrentielles, il convient également de prendre en compte le fait que la société L’entreprise industrielle a déjà été condamnée à plusieurs reprises pour des pratiques d’entente (décision n° 89-D-34 du 25 octobre 1989 relative à des pratiques relevées dans le secteur des travaux routiers ; décision n° 89-D-42 du 12 décembre 1989 relative à des pratiques d’entente dans le secteur de l’équipement électrique ; décision n° 90-D-16 du 16 mai 1990 relative à des pratiques concertées à l’occasion de marchés d’assainissement de la communauté urbaine de Lyon et de la construction du collecteur de la vallée des Razes) ; Considérant que la société L’entreprise industrielle a réalisé en France un chiffre d’affaires hors taxes de 154 363 307 F au cours de l’exercice clos le 31 décembre 1999, dernier exercice clos disponible ; qu’en fonction des éléments généraux et individuels tels qu’ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu d’infliger à la société L’entreprise industrielle une sanction pécuniaire de 450 000 F ; En ce qui concerne la société Forclum Val de L’Eure : Considérant que la société Forclum Val de L’Eure a participé à une pratique prohibée par l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; Considérant que la société Forclum Val de L’Eure a réalisé en France un chiffre d’affaires hors taxes de 64 521 113 F au cours de l’exercice clos le 31 décembre 1999, dernier exercice clos disponible ; qu’en fonction des éléments généraux et individuels tels qu’ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu d’infliger à la société Forclum Val de l’Eure une sanction pécuniaire de 65 000 F ; En ce qui concerne la Société d’études et d’entreprises électriques (SEEE) : Considérant que la Société d’études et d’entreprises électriques (SEEE) a participé à une pratique prohibée par l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; Considérant que la société Société d’études et d’entreprises électriques (SEEE) a réalisé en France un chiffre d’affaires hors taxes de 534 659 968 F au cours de l’exercice clos le 31 décembre 1999, dernier exercice clos disponible ; qu’en fonction des éléments généraux et individuels tels qu’ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu d’infliger à la Société d’études et d’entreprises électriques (SEEE) une sanction pécuniaire de 550 000 F ; En ce qui concerne la Société normande de travaux électriques (SNTE) : Considérant que la Société normande de travaux électriques (SNTE) a participé à une pratique prohibée par l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; Considérant que la société Société normande de travaux électriques (SNTE) a réalisé en France un chiffre d’affaires hors taxes de 31 375 495 F au cours de l’exercice clos le 31 décembre 1999, dernier exercice clos disponible, et a enregistré un déficit de 347 707 F durant cet exercice ; qu’en fonction des éléments généraux et individuels tels qu’ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu d’infliger à la Société normande de travaux électriques (SNTE) une sanction pécuniaire de 30 000 F ; En ce qui concerne la société établissements Souchon : Considérant que la société établissements Souchon a participé à une pratique prohibée par l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; Considérant que la société établissements Souchon a réalisé en France un chiffre d’affaires hors taxes de 45 855 117 F au cours de l’exercice clos le 31 décembre 1999, dernier exercice clos disponible, et enregistré durant cet exercice un déficit de 1 265 398 F ; qu’en fonction des éléments généraux et individuels tels qu’ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu d’infliger à la société établissements Souchon une sanction pécuniaire de 40 000 F ; En ce qui concerne le Syndicat des entrepreneurs de réseaux et de constructions électriques (SERCE) : Considérant que le Syndicat des entrepreneurs de réseaux et de constructions électriques (SERCE) est à l’origine, via son représentant local, d’une concertation prohibée par l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; que le représentant local du Syndicat a eu un rôle d’initiateur dans la mise en œuvre de la pratique ; Considérant que le Syndicat des entrepreneurs de réseaux et de constructions électriques (SERCE) a disposé en 1999 de 9 863 122 F de ressources, dont 248 285 F ne provenant pas des cotisations des adhérents ; qu’en fonction des éléments généraux et individuels tels qu’ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu d’infliger au Syndicat des entrepreneurs de réseaux et de constructions électriques (SERCE) une sanction pécuniaire de 10 000 F, D E C I D E : Article 1er : Il est établi que les sociétés Alstom Entreprise SA (anciennement dénommée Cegelec), SA Robert Dhennin, SA Electrification adduction d’eau travaux publics (EATP), SA L’entreprise industrielle (EI), SNC Forclum Val de l’Eure, SA Société d’études et d’entreprises électriques (SEEE), SA Société normande de travaux électriques (SNTE) et SA établissements Souchon, ainsi que le Syndicat des entrepreneurs de réseaux et de constructions électriques (SERCE), ont enfreint les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Article 2 : Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes : 11 000 000 F à la société Alstom
Entreprise SA (anciennement dénommée Cegelec) ; Délibéré, sur le rapport de M. BRESSE, par Mme HAGELSTEEN, présidente, Mme BOUTARD-LABARDE et M. NASSE, membres. |
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