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DECLARATION DE CREANCES ET POOL BANCAIRE ARRETnoteNOTE DE M. BOURET, Conseiller rapporteur L'affaire soumise à l'examen de l'Assemblée plénière pose le problème des exigences propres au formalisme procédural appliquées à la procédure de déclaration des créances organisée par la loi du 25 janvier 1985 relative à la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Plus précisément le cas d'espèce concerne la déclaration des créances effectuée par un personne morale au nom d'autres personnes morales, ce qui met donc en cause les règles relatives à la représentation en justice. En effet, en vertu d'une jurisprudence bien établie, approuvée par la doctrine et qui n'est pas remise en cause ici, "la déclaration du créancier équivaut à une demande en justice". Dans ce cadre juridique, la résistance de la Cour d'appel d'Amiens, Cour de renvoi, se manifeste dans une affaire assez particulière qui concerne les relations entre les banques membres d'un "pool" bancaire, forme d'organisation qui n'a fait l'objet que d'un nombre réduit d'arrêts de la Cour de cassation. Toutefois, cette forme de crédit consortial est souvent utilisée par les banques au point que celles-ci souhaiteraient la faire reconnaître en tant qu'entité juridique et faire admettre par voie de conséquence que la banque "chef de file" d'un "pool" doit être traitée comme le représentant interne de l'entreprise commune. Bien que l'arrêt fonde uniquement sa décision sur les règles du droit civil en s'abstenant soigneusement d'entrer dans le débat proposé par les parties sur la nature juridique du "pool" bancaire, cette notion ne peut être ignorée. En effet, elle introduit un élément original et nouveau dans la relation entre plusieurs personnes morales associées à la même entreprise, au point que certains auteurs inclinent à un aménagement de la jurisprudence actuelle dans ce cas particulier. C'est pourquoi, dans une première partie, après avoir brièvement précisé la notion de "pool" bancaire, il conviendra de rappeler les principes mis en œuvre par la Chambre commerciale, avant d'examiner, dans une seconde partie, l'arrêt attaqué et les options possibles.
I - La notion de "pool" bancaire et les principes applicables au regard de la jurisprudence Lorsqu'une entreprise fait l'objet d'un jugement de redressement judiciaire, tous les créanciers dont la créance à son origine antérieurement au jugement d'ouverture doivent, a l'exception des salariés, adresser à partir de la publication du jugement leurs créances au représentant des créanciers (article 50 de la loi du 25 janvier 1985). Le deuxième alinéa de l'article 50, tel qu'il résulte de la modification apportée par la loi du 10 juin 1994, ajoute : "la déclaration des créances peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix". Lorsque figurent parmi les créanciers plusieurs banques regroupées en un "pool", la déclaration de créance est effectuée, comme en l'espèce, par la banque "chef de file" qui déclare non seulement ses propres créances mais aussi celles des membres du "pool". Nous sommes donc en présence d'un groupement de fait, sans personnalité morale, représenté par un de ses membres qui se trouve dans la position d'un mandataire conventionnel. La question, dans la présente affaire, est donc de savoir si on peut traiter le chef de file d'un pool bancaire autrement que comme un tiers par rapport aux autres banques dès lors que, à l'occasion de la déclaration de créance considérée comme une demande en justice, il agit tant dans un intérêt personnel que dans l'intérêt des autres personnes morales se trouvant dans la même situation de telle façon que la déclaration profite à l'ensemble des membres du groupement. Il faut donc au préalable examiner au moins succinctement la notion de "pool" bancaire. Dans la pratique, la constitution d'un "pool" correspond à une opération de financement de grande ampleur : on parle alors de crédit "consortial", de "pool" ou de syndicat. Selon le règlement bancaire CRB n° 91-01 le "pool" est constitué "lorsque plusieurs établissements assujettis décident de s'associer pour accorder un concours en partageant la trésorerie, le risque et les intérêts, ou pour accorder à un tiers une caution ou tout autre engagement de garantie". L'opération peut présenter des aspects relativement divers dont il faut tenter un essai de typologie (cf notamment J. Bertran de Balanda, JCP 94 éd. E, nos 409 et 412). Dans un premier cas de figure, le "pool" a pour finalité de permettre à ses membres de coordonner leurs politiques de crédit à l'égard du même emprunteur, les créances de chacune des banques restant individuelles et indépendantes les unes des autres. Il n'y a pas a priori de représentation entre les membres et on parle de "pool" de concertation. Dans un deuxième cas de figure, on parle de sous-participation lorsqu'une banque veut, pour des raisons commerciales, apparaître seule vis-à-vis de l'emprunteur, mais en même temps partager les risques du crédit. Elle conclut alors avec d'autres banques une convention en vertu de laquelle ces dernières partageront une partie du risque et de la trésorerie. L'emprunteur n'est donc lié qu'à l'égard d'un seul établissement, le "chef de file", et ne connaît pas les sous participants. On parle enfin de "syndication" lorsque chaque établissement prêteur établit des relations directes avec l'emprunteur pour sa quote-part de participation au crédit, l'ensemble des établissements prêteurs étant qualifié de syndicat. Dans cette hypothèse, l'un des membres du syndicat est chargé de la gestion du crédit selon des modalités précisées dans la convention et cet établissement est parfois appelé "agent". Ces opérations consortiales soulèvent de nombreux problèmes dont la solution dépendra, dans chaque cas, de la convention passée (CA Montpellier, 13 octobre 1983, D. 83, p. 331, obs. Vasseur, JCP 85, éd. G., II, 20.415, obs. Vivant; CA Paris, 7 juillet 1975, G.P 4 novembre 1975, p. 727; CA Paris, 5 mai 1987, D. 89, p. 323, obs.Vasseur). De même, c'est cette convention qui permettra le plus souvent de déterminer la nature juridique de la mission du chef de file. La qualification la plus évidente est celle de mandataire car il est clair que le chef de file agit le plus souvent pour le compte d'autrui. Mais la qualification de mandataire peut lui être refusée quand sa mission se résume à des actes de gestion ou de coordination (cf. CA Montpellier, 13 octobre 1983 précité). Retenons aussi qu'en principe il n'y a pas de solidarité active, et qu'il est exclu que chacun des établissements puisse réclamer au débiteur la totalité de la dette. Enfin le "pool" bancaire n'a pas la personnalité morale. C'est là le seul élément essentiel sur lequel la Cour de cassation ait jusqu'à présent statué, précisément dans l'arrêt du 17 décembre 1996. La doctrine approuve quasi unanimement cette affirmation , car le "pool" n'est pas pourvu d'une "possibilité d'expression collective" (Civ. 2ème, 28 janvier 1954, D.54, p.217). S'il est vrai qu'il est généralement nanti d'un agent, cet organe n'est ni obligatoire, ni nécessairement mandataire des banques, et le "pool" existe indépendamment de lui. En outre le "pool" n'a pas pour mission de gérer les intérêts collectifs des banques, mais de répartir entres elles la charge d'un crédit. Par voie de conséquence le "pool" n'a pas de patrimoine, et il ne peut donc contracter en son nom, ni agir en justice faute d'intérêt direct et personnel. Ce serait donc un abus de langage de parler d'action au nom du "pool", ou de compte ouvert à ce nom. (Sur tous ces points, voir la thèse de Mme Yousmina Zein, Economica 1998, Les pools bancaires, Aspects juridiques). Dans la présente affaire, les banques ne produisent pas la convention et l'arrêt ne dit rien sur les rapports entre les membres du groupement. C'est donc dans l'ignorance des contours juridiques exacts de l'opération consortiale en cause qu'il faut rappeler les principes de procédure et la jurisprudence applicable. Il est acquis, aux yeux de la jurisprudence et de la doctrine que la déclaration de créance équivaut à une demande en justice. La loi de 1985 substituant la déclaration à la production n'a pas modifié cette analyse. Il s'agit d'une prétention juridique présentée dans le cadre d'une procédure judiciaire et qui tend au paiement d'une somme d'argent (Cass. Com., 15 octobre 1991, B. n° 297; 14 décembre 1993, B. n° 471; 28 juin 1994, B. n° 240; 25 octobre 1994, B. n° 313; Ghosi, Nature juridique de la production des créances, RTD Com.1978, p.1 et s.; Jeantin, note sous Cass.Com., 14 décembre 1993, Joly 1994, p. 198 et s.). Les arrêts du 14 décembre 1993 ont été rendus au visa de l'article 853 du nouveau Code de procédure civile et de l'article 175 du décret 85-1388 du 27 décembre 1985. Selon ce texte, "les formes de procédure applicables devant le Tribunal de grande instance dans les matières prévues par la loi du 25 janvier 1985 sont déterminées par les articles 853 et suivants du nouveau Code de procédure civile pour tout ce qui n'est pas réglé par cette loi et par le décret" et selon l'article 853 du nouveau Code de procédure civile, "les parties se défendent elles-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix. Le représentant, s'il n'est pas avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial". La jurisprudence actuellement en vigueur peut être résumée de la manière suivante (cf. Étude Remery, JCP 1999 éd.G., I, p. 365) : - s'agissant de la déclaration des créances par le créancier, elle peut être l'œuvre du créancier lui-même ou de l'un de ses préposés. Dans le premier cas, s'il s'agit d'une personne morale, la déclaration sera régulière si elle émane de l'un des organes habilités à la représenter. Dans le second cas, le préposé déclarant doit être habilité à déclarer en vertu d'une délégation de pouvoirs qui ne peut résulter des seules fonctions exercées. Ce cas n'étant pas directement en cause dans la présente affaire, il n'y a pas lieu de s'étendre sur l'objet de la délégation et son auteur. Il faut souligner toutefois qu'il n'est pas nécessaire que le préposé soit expressément habilité à déclarer (Com., 14 février 1995, pourvoi n° 93-12.063; Com. 9 juin 1998, B. n° 183) et qu'une délégation générale suffit. Sur le plan doctrinal, la Cour de cassation se rallie ainsi à la théorie dite de "l'incarnation", en ce sens que l'action exercée par le préposé délégué est équivalente à celle exercée par l'organe représentatif de la personne morale, lequel est l'incarnation de la société (note Alix sous Cass. Com., 14 février 1995, Revue des sociétés, avril-juin 1995, p. 331). Ainsi le préposé délégataire "représente organiquement" la société (rapport Remery sous Cass. Com., 14 décembre 1993, JCP 94 éd. G. II, 22200) et l'on est en présence d'une déclaration faite à titre personnel. Le système est jugé par tous particulièrement souple et libéral, notamment quant au régime de la preuve (Cass. Com., 14 février 1995, B. n° 43; 17 juin 1997, B. n° 190; 9 juin 1998 précité). - s'agissant maintenant de la déclaration de créances faite par un tiers, le régime est plus strict. Certes, le choix du mandataire est libre, mais lorsque le créancier choisit de donner mandat à une autre personne morale celle-ci doit, en application du troisième alinéa de l'article 853 du nouveau Code de procédure civile, avoir reçu un pouvoir spécial, c'est-à-dire, aux termes d'un arrêt tout récent du 1er février 2000, le pouvoir de déclarer les créances dans la procédure collective de la société en cause. En outre, le mandat doit être écrit, et son existence ne peut se déduire des circonstances de la cause ou de la confirmation qu'il a été donné. Enfin, le mandat doit exister au moment de la déclaration, c'est-à-dire qu'il doit l'accompagner ou être produit au plus tard dans le délai de la déclaration (Cass. Com., 19 novembre 1996, B. n° 277). En résumé, la déclaration lorsqu'elle n'est pas faite à titre personnel mais par un mandataire, est soumise au régime rigoureux du mandat ad litem. Sur le plan probatoire, la preuve de la réalité de la délégation de pouvoir habilitant le préposé est une question de fait et d'organisation de l'entreprise. Dans le second cas, en revanche, il s'agit d'apporter la preuve d'un mandat. La terminologie est donc trompeuse, puisque la délégation de pouvoir n'implique pas un mandat, alors que le pouvoir spécial au sens de l'article 853 du nouveau Code de procédure civile nécessite un mandat. L'arrêt de la Cour de cassation, Chambre commerciale du 17 décembre 1996 qui a saisi la Cour d'appel d'Amiens, Cour de renvoi, a fait application de ces principes à la déclaration de créances effectuée par le Crédit Fécampois pour le compte des autres banques du "pool". Il a ainsi cassé partiellement l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Rouen sur la base du moyen qui est aujourd'hui repris devant l'Assemblée plénière par le représentant des créanciers. Au regard des principes qui viennent d'être développés, l'arrêt attaqué encourt la cassation aussi bien sur le fondement des deux premières branches du premier moyen que sur la base des deux dernières branches. En effet, l'arrêt, tout en constatant l'absence d'écrit et de pouvoir spécial aux fins de déclaration des créances, a estimé que la recherche des preuves de l'existence d'un mandat aux mêmes fins pouvait suppléer à l'absence de pouvoir spécial. Ensuite, l'arrêt méconnaît les règles applicables à la sanction de l'irrégularité découlant de l'absence de production du pouvoir spécial dans le délai pour déclarer la créance puisque conformément à l'article 121 du nouveau Code de procédure civile, la régularisation de l'acte irrégulier n'est possible que dans le délai légal lorsque l'action est enfermée dans un tel délai : dans la présente affaire, l'arrêt attaqué a admis la régularisation sur la base de documents produits aux débats largement après l'expiration du délai pour déclarer.
II - Commentaires et critiques de la jurisprudence actuelle : La jurisprudence qui vient d'être rappelée a fait l'objet dans l'ensemble de l'approbation de la doctrine, mais aussi de quelques commentaires plus ou moins critiques. Tous ne seront pas exposés ici, mais seulement ceux qui intéressent directement l'aspect procédural lié à l'exigence d'un pouvoir spécial. Deux opinions méritent ici d'être rapportées, l'une qui plaide en faveur d'un assouplissement des règles dans le cas des mandataires qui sont par fonction amenés à gérer pour autrui, et plus particulièrement l'établissement chef de file d'un "pool" bancaire ; l'autre qui insiste sur le caractère complexe de la déclaration de créance.
1° - Dans un article paru dans les Mélanges Mouly (Litec, p. 153, Déclaration des créances et représentation en justice), M. Petel préconise un assouplissement des règles en faveur des mandataires qui ne sont pas des préposés, lorsque ces mandataires sont investis, par ailleurs, d'une mission d'administration pour le compte d'autrui au sens de l'article 1988 du Code civil, ce qui serait le cas, par exemple, du gérant d'immeuble, de l'indivisaire gérant un bien indivis, enfin du chef de file d'un "pool" bancaire. En effet, la représentation en justice revêt selon M. Petel deux aspects différents : Lorsqu'elle a pour objet l'exercice de l'action elle-même, il s'agit de représentation ad agendum : une personne, le représentant, tire de la loi, d'une décision judiciaire ou d'un contrat de mandat le pouvoir d'agir au nom d'une autre personne, titulaire de l'action qu'elle n'exerce pas elle-même. La représentation ad agendum a lieu lorsqu'une personne empêchée ou incapable d'exercer elle-même ses droits, agit en justice par l'intermédiaire d'un représentant : par exemple, le tuteur lequel le plus souvent devra faire appel à un mandataire ad litem. La représentation ad litem a un objet plus limité : une personne confie à une autre le soin d'accomplir en son nom les actes nécessaires au déroulement de la procédure. Selon cette opinion, le préposé d'une personne morale, lorsqu'il procède à la déclaration, est un représentant ad agendum et non un mandataire ad litem. L'auteur s'interroge alors sur la possibilité d'étendre le régime appliqué au préposé d'une personne morale, à d'autres mandataires appelés à déclarer une créance et se demande si dans ce dernier cas un pouvoir spécial est requis. La loi ne répond pas puisque le nouveau Code de procédure civile ne traite que du mandat ad litem. Mais si les processualistes enseignent unanimement qu'on ne saurait agir en justice sans pouvoir spécial, les civilistes approchent la question du mandat en justice sous l'angle de la distinction contenue dans l'article 1988 du Code civil : un mandat exprès n'est obligatoire que lorsque l'action en justice constitue un acte de disposition, mais ne l'est pas pour une action à caractère conservatoire. Or, pour l'auteur, la déclaration de créance est l'archétype de l'action à caractère conservatoire. En outre, la plupart des représentants légaux et judiciaires se voient reconnaître le pouvoir d'agir en justice pour certaines actions sans habilitation spéciale. Au terme de son analyse, ici résumée, l'auteur conclut que dans le cas du chef de file d'un "pool" bancaire, investi d'une mission de gestion, il suffirait qu'il justifie, jusqu'à ce que le juge statue sur la créance, de la réalité de son pouvoir. Celui-ci n'aurait pas à être exprès, ni même spécial puisque la demande en justice présente un caractère conservatoire. L'analyse qui vient d'être présentée suscite immédiatement deux réflexions : - tout d'abord, on constate une divergence quant à la nature du mandat, que l'auteur rattache à la catégorie des mandats ad agendum, alors que la jurisprudence invoque explicitement le mandat ad litem (cf. notamment Cass. Com., 19 novembre 1996, B. n° 277). - ensuite, la thèse de M. Petel présuppose que le chef de file soit investi initialement d'une mission d'administration des intérêts du "pool", au sens de l'article 1988 du Code civil. Or, à moins de présumer l'existence d'un tel mandat inhérent à la seule qualité de chef de file, on a vu que la notion de "pool" bancaire répond à des réalités très différentes, tout dépendant des engagements pris par les participants. Ainsi, dans un "pool" de concertation, il n'existe a priori aucune représentation entre les membres du groupement, dont les actes à l'égard de l'emprunteur restent individuels. Les travaux les plus récents (thèse précitée Yousmina Zein, Economica 1998, Les pools bancaires, Aspects juridiques) confirment cette analyse et insistent sur la nécessité de distinguer selon qu'un mandat est confié ou non à l'agent (chef de file) avec cette conséquence que, selon les cas, il y aura société créée de fait ou simplement convention de coopération sui generis. En outre, la notion de mandat implique l'accomplissement d'actes juridiques et non de simples actes de gestion, ce pourquoi certaines cours d'appel ont refusé la qualification de mandataire au chef de file (CA Montpellier, 13 octobre 1983). Pour la même raison, d'ailleurs, la nature protéiforme et juridiquement complexe de la convention de "pool" fait obstacle à la qualification a priori de société en participation, à laquelle plusieurs cours d'appel se sont ralliées (cf. notamment CA Paris, 5 mai 1987, D. 89, sommaire obs. Vasseur; CA Versailles, 6 juin 1996, D. 98, Jurisprudence, p. 83, obs. Bergoin; CA Paris, 26 novembre 1999, rev. Banque et Droit, n° 71). Qualification qui confèrerait au chef de file le rôle de gérant pouvant accomplir tous les actes de gestion que demande l'intérêt de la société (Code Civil, art. 1871-1; loi du 24 juillet 1966, art. 13). Cette qualification n'aurait toutefois qu'une portée limitée quant aux pouvoirs du gérant puisque cette société n'a pas la personnalité morale. Mais, surtout la notion de société en participation ne peut être retenue que si les éléments constitutifs sont réunis, notamment l'affectio societatis. Or, celle-ci n'existe pas lorsqu'il n'y a pas partage des risques et des bénéfices, quand les engagements pris par les établissements à l'égard de l'emprunteur restent individuels. Prêter de l'argent en commun n'implique pas la formation d'une société.
2° - Une opinion, plus fondamentalement critique de la jurisprudence actuelle, prend pour point de départ le caractère complexe de la déclaration de créance (B. Soinne, La double nature de la déclaration de créance, Banque n° 536, p. 94). Pour cet auteur, la déclaration de créance même si elle introduit la phase juridictionnelle, présente, par ailleurs, un caractère administratif non contentieux au stade de la vérification par le représentant des créanciers. De plus, elle est presque totalement dépourvue de formalisme : il suffit que le créancier manifeste la volonté claire et expresse de se faire rembourser dans le cadre de la procédure (cf. note Soinne et toute la jurisprudence citée sur le formalisme de la déclaration dans Petites Affiches n° 130 du 30 octobre 1998). À ce stade, le représentant des créanciers n'a aucune fonction juridictionnelle et il peut à tout moment demander la production des documents. Sa fonction est uniquement administrative et il ne bénéficie d'aucune délégation de pouvoir du juge commissaire. La saisine du juge ne s'opère qu'au moment de la transmission par le représentant des créanciers de la liste des créanciers accompagnée de ses propositions d'admission, au vu desquelles il sera statué. La décision du juge commissaire couvre les irrégularités, et en cas de recours, c'est devant le juge qu'il faudra justifier de l'existence d'un mandat. Ainsi, selon l'auteur, la déclaration de créance n'est pas en soi un acte de représentation en justice, et ce n'est qu'en cas de contestation qu'il sera exigé du créancier la preuve de l'existence d'un pouvoir lors de sa comparution devant le juge commissaire. 3° - Les critiques exposées ci-dessus ont finalement en commun d'écarter l'application de l'article 853 du nouveau Code de procédure civile, soit par voie d'exception dans certains cas particuliers, soit par principe. On ne peut savoir si l'arrêt attaqué s'en est inspiré, car il élude explicitement toute discussion sur les diverses qualifications juridiques du "pool" bancaire pourtant proposées par les parties, sans justifier expressément le refus d'appliquer l'article 853 du nouveau Code de procédure civile. Un rejet du pourvoi n'est effectivement concevable qu'en écartant cette disposition, c'est-à-dire, comme le suggère M. Petel, en justifiant les pouvoirs du représentant, en l'occurrence la banque chef de file, par l'existence d'un contrat de mandat accessoire à la convention principale constitutive du "pool" bancaire. Si cet établissement dispose effectivement d'un pourvoi d'administration et de gestion des intérêts communs du "pool" dans ses relations avec l'emprunteur, on peut alors le dispenser du pouvoir spécial dès l'instant qu'on analyse la déclaration de créance comme un acte conservatoire ("acte nécessaire à la sauvegarde du patrimoine ou de l'un de ses éléments, et de façon plus générale d'un droit" Aubry et Rau). En effet, la jurisprudence et la doctrine admettent que la personne investie d'un mandat d'administration au sens de l'article 1988 du Code civil peut ester en justice sans mandat spécial dès lors que l'action à titre conservatoire rentre dans l'objet du mandat (Cass. Civ. I, 25 octobre 1972, B. n° 217; Cass. Com., 10 janvier 1966, B. n° 15). Appliquée à la présente espèce, cette jurisprudence permettrait éventuellement de justifier un rejet du pourvoi, dans la mesure où l'existence d'un mandat général conféré au Crédit Fécampois par les autres banques n'est pas contestée par les parties. D'ailleurs, le pourvoi du représentant des créanciers - deuxième branche du premier moyen - postule lui-même l'existence d'un pouvoir d'agir pour le compte des banques du "pool". Étant régulièrement habilité à agir, le Crédit Fécampois avait alors la qualité pour déclarer les créances des autres personnes morales, par l'intermédiaire de ses préposés dont la délégation de pouvoir n'était pas contestée. L'Assemblée Plénière pourrait ainsi, en rejetant le pourvoi, faire le choix d'un assouplissement du régime procédural de la déclaration des créances faite par un tiers dans certains cas particuliers ; elle reconnaîtrait ainsi la réalité économique du "pool" bancaire, sans rompre avec l'analyse classique de la déclaration des créances mais seulement en tirant les conséquences du caractère conservatoire de celle-ci. Cependant la loi et le décret du 27 décembre 1985, article 175, inchangés sur ce point, en renvoyant expressément à l'article 853 du nouveau Code de procédure civile, manifestent le souci de sécurité juridique que seul le formalisme de cette disposition garantit. La loi du 10 juin 1994, modifiant l'article 50 de la loi du 25 janvier 1985, n'a fait que confirmer la jurisprudence actuelle en reprenant la distinction établie par celle-ci, suivant que la déclaration est effectuée par un préposé ou par un mandataire. Le choix du mandataire dont fait état l'article 50 du décret précité implique que celui-ci soit spécialement désigné aux yeux des tiers et du juge comme ayant le pouvoir de représenter à l'occasion d'une déclaration de créance précise et individualisée. L'application de l'article 853 du nouveau Code de procédure civile rend alors nécessaire un pouvoir spécial conféré au représentant choisi, dès lors que la déclaration équivaut à une demande en justice. Sur ce point, il n'est pas contesté, même par ceux qui insistent sur la double nature de la déclaration (cf. B. Soinne, article précité) que celle-ci constitue un acte introductif d'instance puisque le juge commissaire va prendre une décision juridictionnelle suite à cette déclaration. À partir de cet instant, toutes les règles de la procédure civile s'appliqueront. Le défaut de pouvoir de la personne assurant la représentation d'une personne en justice entraînera la nullité de l'acte (article 117 du nouveau Code de procédure civile). Par
ailleurs, selon une jurisprudence constante et ancienne, quel que soit le
montant du litige, seul un mandat écrit est régulier (Cass. Civ. I, 9 juin 1896, D.P. 1897, I, p.512). En définitive, la jurisprudence actuelle est totalement conforme à ces principes, et l'arrêt attaqué, en croyant pouvoir se fonder uniquement sur l'article 1341 du Code civil a méconnu une règle fondamentale, rappelée par un arrêt de la Chambre commerciale du 19 mars 1996 (R.D. Baucouri, juin 1996, 125, obs. Campana et Calendière) selon laquelle "le défaut de pouvoir spécial est une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte" (voir également Cass. Com., 25 mars 1992, B. n° 104). L'exigence d'une procuration écrite, donnant mandat spécial d'agir, établie antérieurement à la demande et produite au moment de celle-ci n'est pas seulement une règle de preuve mais aussi une condition de fond. La finalité des articles 416 et 853 du nouveau Code de procédure civile n'est pas de réitérer la règle de preuve de l'article 1341 du Code civil, mais d'obliger le représentant à prévenir toute contestation en produisant le pouvoir spécial. A défaut, la nullité de fond est encourue et elle ne peut être régularisée que dans le délai de l'action conformément à l'article 121 du nouveau Code de procédure civile (cf. dans le cas particulier de la déclaration de créance, Cass. Com., 19 novembre 1996, B. n° 277). En définitive, la jurisprudence actuelle peut paraître formaliste, mais comme souvent, la procédure civile garantit par un acte qui coûte fort peu un gain de sécurité juridique considérable. La mission de vérification du représentant des créanciers est complexe ; il est clair qu'introduire une source de contestation supplémentaire à ce stade est directement contraire à l'objectif du législateur qui est de mener cette vérification dans les plus brefs délais pour statuer sur le sort de l'entreprise au plus vite. Il n'est pas sans intérêt enfin de noter que les banques ne souhaitent pas une réglementation du "pool" (Rép. ministérielle 45520, 27 février 1985, J.O., 15 avril 1985). Dans ces conditions, l'exigence d'un pouvoir spécial ne laissant aucun doute sur le pouvoir du chef de file paraît une contrepartie normale de la souplesse qui caractérise cette forme d'organisation. Enfin il faut noter que si la cassation de l'arrêt attaqué était décidée, celle-ci ne saurait être sans renvoi. En effet la Société Générale soutient qu'elle a personnellement déclaré ses créances par lettre du 19 février, dans le délai, au représentant des créanciers. Ce document qui exige l'examen des juges du fond, a été passé sous silence par l'arrêt, bien que le moyen ait été soutenu devant la Cour d'appel.
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