LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE.

2 décembre 1997. Arrêt n° 2439. Cassation partielle.

Pourvois n° 95-19.753,

BULLETIN CIVIL Publié au BULLETIN OFFICIEL DE LA CONCURRENCE, DE LA CONSOMMATION ET DE LA REPRESSION DE FRAUDES - BULLETIN OFFICIEL DES SERVICES DES PRIX (B.O.S.P). N° 24 du Mercredi 31 décembre 1997. Page 882.

I - Sur le pourvoi n° 95-19.753 formé par : 1°/ la société Nike France, société anonyme dont le siège social est avenue du Fief, Zone industrielle des Béthunes, 95310 Saint-Ouen L'Aumône, 2°/ la société Puma France, société anonyme dont le siège social est 1, rue Louis Ampère, 67400 Illkirch Graffenstraden, 3°/ la société Mizuno France, société anonyme dont le siège social est 102, rue Gabriel Péri, 94250 Gentilly, en cassation d'un arrêt rendu le 23 août 1995 par la cour d'appel de Paris (1re Chambre, Section concurrence), au profit : 1°/ de la Ligue nationale de football (LNF), association de la loi de 1901, dont le siège est 24, boulevard de Courcelles, 75017 Paris, ET AUTRES défendeurs à la cassation ; II - Sur le pourvoi n° 95-19.814 formé par la société Reebok France, en cassation du même arrêt, au profit : 1°/ de la Ligue nationale de football (LNF), ET AUTRES défendeurs à la cassation ; III - Sur le pourvoi n° 95-19.820 formé par la Ligue nationale de football (LNF), en cassation du même arrêt, au profit : 1°/ de la société Asics France, ET AUTRES défendeurs à la cassation ; Les demanderesses au pourvoi n° 95-19.753 invoquent, à l'appui de leur recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi n° 95-19.814 invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi n° 95-19.820 invoque, à l'appui de son recours, trois moyens de cassation également annexés au présent arrêt ;

Moyen produit au pourvoi n° 95-19.753 par la SCP Richard et Mandelkern, avocat aux Conseils pour les sociétés Nike France, Mizuno France et Puma France.

MOYEN UNIQUE DE CASSATION.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que la Cour d'appel de PARIS était incompétente pour suspendre l'application de l'article 315 du règlement de la Ligue nationale de football et apprécier la validité de ses dispositions ;

AUX MOTIFS QUE la Fédération française de football, agréée par le ministre, participe à l'exécution de la mission de service public concernant l'organisation et la promotion des activités physiques et sportives, définie à l'article 17 de la loi du 16 juillet 1984 ; que la Ligue nationale de football, instituée par la F.F.F. pour diriger les activités sportives de caractère professionnel, bénéficie de cette délégation ministérielle conformément aux dispositions de l'articles 1-1 du décret n° 85-238 du 13 février 1985 ; qu'elle tient de l'article 18-1 de la loi du 16 juillet 1984 le droit d'exploitation des manifestations ou compétitions sportives et que, par application de l'article 4-2 de la convention passée avec la F.F.F., elle a compétence pour réglementer la publicité sur les équipements sportifs et dans les stades ; qu'eu égard à la mission qui a été ainsi conférée à la L.N.F. par le législateur, les dispositions de l'article 315 du règlement des championnats de France professionnels de 1ère et 2ème divisions, telles qu'elles résultent de la modification de ce texte adoptée par le conseil d'administration de cet organisme le 28 avril 1995, constituent l'usage de prérogatives de puissance publique et revêtent le caractère d'acte administratif ; que le pouvoir d'imposer aux clubs de faire porter les équipements fournis par la L.N.F. relève du pouvoir général d'organisation des compétitions qui lui est dévolu et n'est pas constitutif d'une activité de production, de distribution et de services au sens de l'article 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que le Conseil de la concurrence et la Cour d'appel n'ont pas, en conséquence, compétence pour connaître de la validité de cet acte qui ressortit aux juridictions de l'ordre administratif ni pour en suspendre les effets, une telle suspension impliquant une appréciation implicite mais nécessaire de sa validité ;

Moyen produit au pourvoi n° 95-19.814 par Me Guinard, avocat aux Conseils pour la société Reebok France

MOYEN UNIQUE DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré le Conseil de la concurrence incompétent pour suspendre l'application du nouvel article 315 du règlement de la Ligue Nationale de Football imposant aux clubs participant aux championnats de première et de deuxième divisions de faire porter à leurs joueurs des équipements fournis par elle dans le cadre d'un accord avec la société ADIDAS

AUX MOTIFS QUE 'aux termes de l'article 17 de la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 modifiée, dans chaque discipline sportive une seule fédération reçoit délégation du ministre chargé des sports pour organiser les compétitions sportives ;

Que, par application de ce texte, la Fédération française de football, (ci-après, FFF), agréée par le ministre, participe à l'exécution de la mission de service public concernant l'organisation et la promotion des activités physiques et sportives, définie à l'article 16 de la même loi ;

Que la Ligue Nationale de Football, instituée par la FFF, pour diriger les activités sportives de caractère professionnel, bénéficie de cette délégation ministérielle conformément aux dispositions de l'article 1-1 du décret n° 85-238 du 13 février 1985 ; qu'elle tient de l'article 18-1 de la loi du 16 juillet 1984, le droit d'exploitation des manifestations ou compétitions sportives et que, par application de l'article 4-2 de la convention passée avec la FFF, elle a compétence pour réglementer la publicité sur les équipements sportifs et dans les stades ;

Qu'eu égard à la mission qui a été ainsi conférée à la LNF par le législateur, les dispositions de l'article 315 du règlement des championnats de France professionnels de première et deuxième divisions, telles qu'elles résultent de la modification de ce texte adoptée par le conseil d'administration de cet organisme le 28 avril 1995, constituent l'usage de prérogatives de puissance publique et revètent le caractère d'acte administratif ;

Que le pouvoir d'imposer aux clubs de faire porter les équipements fournis par la LNF relève du pouvoir général d'organisation des compétitions qui lui est dévolu et n'est pas constitutif d'une activité de production, de distribution et de services au sens de l'article 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Que le Conseil de la Concurrence et la Cour d'appel n'ont pas, en conséquence, compétence pour connaître de la validité de cet acte qui ressortit aux juridictions de l'ordre administratif ;

Que le Conseil et la Cour ne sont pas davantage compétents pour suspendre les effets dudit texte, une telle suspension impliquant une appréciation implicite mais nécessaire de sa validité'

ALORS QUE, D'UNE PART le Conseil de la concurrence n'étant pas une juridiction de l'ordre judiciaire, mais une autorité administrative indépendante (dont les décisions ont été soumises par une loi spéciale à un recours porté devant la Cour de Paris statuant selon des règles propres et hors de sa compétence judiciaire ordinaire), de sorte que le principe de la séparation des pouvoirs n'est pas affecté, la Cour a violé par fausse application la loi des 16-24 août 1790 ;

ALORS QUE, D'AUTRE PART la Ligue Nationale de Football ne participe pas à une mission de service public lorsqu'elle choisit la marque des équipements des joueurs et modifie son règlement à seule fin d'imposer ce choix ; que la fourniture de ces équipements ne résulte pas de l'application de l'article 17 de la loi du 16 juillet 1984 mais constitue une activité de distribution entrant dans le champ d'application de l'article 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et du ressort à ce titre de la compétence du Conseil de la concurrence ; que la Cour a donc violé ensemble les articles 17 de la loi du 16 juillet 1984, 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et 1er de la loi des 16-24 août 1790

Moyens produits au pourvoi n° 95-19.820 par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la Ligue nationale de football (LNF)

PREMIER MOYEN de CASSATION

Ce moyen reproche à l'arrêt attaqué

D'AVOIR décidé que la Cour d'appel de Paris était compétente pour examiner l'accord liant la LNF à la Société ADIDAS.

AUX MOTIFS QUE la LNF association régie par la loi du 1er juillet 1901 et la Société ADIDAS sont toutes deux des personnes de droit privé ; que l'existence d'un accord d'exclusivité entre la LNF et la Société commerciale ADIDAS est établie, alors même que cet accord ne serait pas formalisé par une convention écrite ; qu'en effet la LNF et ADIDAS indique, que sous réserve du résultat de négociations encore en cours, l'objet de leur accord porte sur l'équipement des équipes professionnelles des clubs de première et deuxième divisions participant aux seuls championnats de France, à l'exclusion de l'équipement des gardiens de but ; que l'accord prévoit en outre une dotation financière de 60.000.000 francs par la Société ADIDAS pour l'année contractuelle (1er juillet - 30 juin), ainsi que la représentation par les joueurs de la marque ADIDAS par le port des équipements fournis ; que la mise en oeuvre effective de cet accord résulte des termes de la lettre adressée le 5 mai 1998 par la LNF aux présidents des 42 clubs de première et deuxième divisions ; qu'il est dans ce courrier demandé à ceux-ci de fournir toutes les indications nécessaires à la mise en oeuvre de la fabrication de leurs équipements et qu'il leur est précisé que 'le directeur de la promotion football de la Société ADIDAS prendra contact avec vous dans les meilleurs délais pour arrêter les dispositions utiles à la réalisation rapide de notre projet commun ; qu'ainsi cet accord dénié mais avéré, conclu entre deux personnes privées dont l'objet est différent de celui de l'article 315 du nouveau Réglement qui impose aux clubs une obligation à l'égard de la LNF est un contrat de droit privé détachable de toute prérogative de puissance publique et partant des dispositions de l'article 315 du nouveau Réglement de la LNF (arrêt attaqué p. ;

ALORS QUE d'une part, les litiges nés des décisions de personnes privées qui s'inscrivent dans le cadre d'une délégation étatique tendant à l'exécution d'un service public, relèvent de la compétence des seules juridictions de l'ordre administratif ; qu'en l'espèce, l'accord litigieux a été négocié par la LNF dans le cadre de la délégation qui lui a été attribuée par le Ministre des Sports, délégation qui s'inscrit dans la mission de service public plus générale confiée à la FFF, en sa qualité de fédération sportive, pour promouvoir le développement des activités sportives en France ; que dès lors, en se déclarant compétente au seul motif que la LNF était intervenue en qualité d'association et donc de personne relevant du droit privé et que l'objet de l'accord était différent de celui de l'article 315 du Nouveau Réglement qui impose aux clubs un obligation à l'égard de la LNF, sans rechercher si ce faisant elle n'avait pas agi néanmoins, en négociant un tel accord directement et indépendamment de toute considération relative à l'article 315 du Nouveau Réglement dans dans le cadre de la délégation reçue du Ministre des sports pour l'organisation et la promotion du football professionnel en France, la Cour n'a pas légalement fondé sa décision au regard de l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790.

ALORS QUE de deuxième part, pour n'avoir pas procédé à une telle recherche, la Cour n'a pas non plus répondu au moyen des conclusions d'appel pris de ce que l'accord négocié par la LNF et la Société ADIDAS relevait de la délégation consentie par le Ministre des sports, ainsi que cela résulte de l'article 1-1 du décret du 13 février 1985 modifié, et de ce fait a violé l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile.

ALORS QUE de troisième part, et en toute hypothèse, les litiges nés des décisions de personnes privées qui s'inscrivent dans le cadre d'une activité qualifiée de nécessaire à l'amélioration des prestations fournies ou à l'intérêt financier du service concerné, relèvent eux aussi de la seule compétence des juridictions de l'ordre administratif ; qu'en l'espèce l'accord envisagé entre la LNF et la société ADIDAS a pour effet de faire participer cette société au développement du football en France, tant par l'importance de la dotation par elle versée que par les accords techniques conclus par les parties ; que dès lors, en se déclarant compétente au seul motif que la LNF était intervenue en qualité d'association et que l'objet de l'accord était différent de celui de l'article 315 du Nouveau Réglement qui impose aux clubs un obligation à l'égard de la LNF, sans rechercher si ce faisant elle n'avait pas agi néanmoins, en négociant un tel accord directement et indépendamment de toute considération relative à l'article 315 du Nouveau Réglement dans dans le cadre de la mission de service public dont elle était chargée s'agissant du développement du football professionnel en France, la Cour n'a pas légalement fondé sa décision au regard de l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790.

ALORS QU'enfin, pour n'avoir pas procédé à une telle recherche, la Cour n'a pas non plus répondu au moyen des conclusions d'appel pris de ce que l'accord négocié par la LNF avec la Société Adidas s'inscrivait de façon directe et nécessaire dans le cadre de l'exécution de la mission de service public dont elle était chargée s'agissant du football professionnel en France et de ce fait a violé l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué

d'AVOIR rejeté la demande de suspension des mesures conservatoires ordonnées par le Conseil de la Concurrence par application de l'article 12 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

AUX MOTIFS qu'aux termes de l'article 12 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, les mesures conservatoires ne peuvent être prises que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante ; la mise en oeuvre de ce texte suppose la constatation de faits constitutifs d'un trouble manifestement illicite auquel il conviendrait de mettre fin sans tarder ou de faits susceptibles de causer un préjudice imminent et certain au secteur concerné, aux entreprises victimes des patiques ou aux consommateurs, préjudice qu'il faudrait prévenir, dans l'attente d'une décision au fond ; que la LNF conteste tout d'abord que le marché pertinent concerné soit celui des équipements de football, dans la mesure d'une part, où le parrainage est une méthode publicitaire spécifique qui permet de stimuler la vente de l'ensemble des équipements sportifs d'une marque et pas seulement les équipements de football constituant un segment de ce marché et en raison de ce que, d'autre part, il existe d'autres supports publicitaires pour les concurrents de la société Adidas ; que le Conseil a petinemment relevé que les équipements de football, qui se composent principlement de chaussures, de vêtements et de ballons adaptés à la pratique de ce sport étaient non substituables ou faiblement substituables avec les équipements utilisés dans d'autres sports, étant observé que les demandeurs d'articles de football sont les pratiquants de ce sport ; qu'il ne saurait en outre être sérieusement contesté que le parrainage des clubs de football produit tant par le port des équipements sportifs que par les annonces publicitaires faites par haut-parleur et par l'affichage exclusif de la marque du parrain sur le terrain, un effet d'invitation à l'ahcat sur les amateurs de matchs de football, eux-mêmes acheteurs potentiels, que la spécificité et l'impact de la publicité par parrainage est corroborée par le fait que la société adidas consacre au parrainage en cause, pour chaque saison sportive, une somme de 60 millions de francs représentant le tiers de son chiffre d'affaires annuel dans cette activité, alors que ses dépenses totales de publicité pour le football sont limitées à 85 millions de francs ; que le parrainage d'équipes au niveau régional ou d'équipes déclassées en division inférieure ne saurait être considéré comme offrant les mêmes possibilités promotionnelles pour les entreprises concurrentes en raison de l'absence de notoriété de ces clubs par rapport aux clubs de première et deuxième division et du fait que les matchs auxquels il participent ne sont qu'exceptionnellement restransmis sur le plan national ; qu'ainsi le parrainage, qui bénéficie de la publicité indirece que procurent les diffusions télévisées des matchs de championnats de France de football, constitue un support publicitaire non substituable aux autres formes de publicité ; que le Conseil a, dès lors, pertinemment retenu comme secteur affecté par les pratiques dénoncées, celui des équipement de football et considéré que le parrainage était un procédé spécifique d'action sur les consommateurs concernés par ce marché ; que la LNF soutien encore qu'il n'existe par d'atteinte grave et immédiate au secteur des équipements sportifs, voire des équipements de football dans la mesure où les fabricants peuvent parrainer d'autres activités sportives ou d'autres compétitions de football, telles que celles organisées par les ligues régionales ou départementales ; mais considérant que l'accord conclu entre la LNF et la société Adidas donne à celle-ci, pendant cinq ans, une exclusivité pour l'équipement des clubs de 1ère et de 2ème division ; qu'il leur est consacré des temps de diffusion télévisée représentant 2,5 fois les temps consacrés à la Coupe de France et 5 fois ceux consacrés à la Coupe de la Ligue ; que le quotidien l'Equipe réserve, par saison 308 pages aux championnats de France, contre 48 à la Coupe de France et 8 à la Coupe de la Ligue ; qu'il apparait ainsi que les retombées commerciales du championnat de France sont déterminantes pour le développement des activités des entreprises fournissant les équipements de ces équipes ; que la LNF, qui a adressé à l'ensemble des 42 clubs concernés le courier du 5 mai 1995 précité, manifestant ainsi son intention de les faire équiper en totalité par ADIDAS, ne démontre pas l'intention, dont elle fait état dans ses conclusions, de laisser certains clubs poursuivre leurs contrats en cours ; que l'exclusion des fabricants d'articles de football du marché des équipements professionnels, a pour consèquences de les priver, en outre, de la possibilité de poursuivre leur activité de vente au public de répliques des équipements des joueurs professionnels dont la fabrication et la vente sont conditionnées par la signature d'un contrat de parrainage avec le club ; que l'atteinte portée au secteur est d'autant plus caractérisée que certaines sociétés requérantes, notamment les sociétés ABM SPORT FRANCE, UHLSPORT FRANCE et LOTTO produisent exclusivement des équipements de football et qu'il n'est dès lors pas établi qu'elles seront en mesure de redéployer leurs actions de parrainage vers d'autres sports ; que l'atteinte au marché est, de plus immédiate, dès lors que l'accord litigieux a déjà produit une partie de ses effets ; qu'en effet il résulte de pièces versées au dossier que dès la décision du conseil d'administration de la LNF d'accorde l'exclusivité à la société ADIDAS pour une durée de cinq ans, plusieurs négociations commerciales en cours entre clubs et fabricants ont été interrompues et que certains clubs ont dénoncé les accords qu'ils avaient avec d'autres fournisseurs ; qu'en tout état de cause, 32 clubs sur les 42 inscrits en 1ère et en 2ème division ont imédiatement adressé leurs commandes à la société ADIDAS qui les a honorées ; que la LNF fait en outre valoir que les entreprises plaignantes pas la preuve de l'atteinte grave et immédiate qui leur serait portée du fait que certaine d'entre elles ne produisent par les contrats passés initialement avec des clubs ; mais, par des motifs que la Cour adopte, le Conseil a considéré que la preuve de l'atteinte grave et immédiate à certaines entreprises était rapportée, que le défaut de production des contrats par la totalité des entreprises plaignantes n'est pas de nature à modifier le fait qu'une atteinte grave et immédiate est établie au moins à l'égard d'un certain nombre d'entr'elles (arrêt p. 12 à 14)

ALORS QUE d'une part les personnes publiques ou leurs mandataires, tout en étant soumises, comme n'importe quel acteur de l'économie, au respect des règles de la concurrence, échappent au champ d'application de l'Ordonnance du 1er décembre 1986 tel que défini par son article 53, lorsque leurs décisions participent d'une prérogative de puissance publique mise en oeuvre dans le cadre de leur mission ; qu'en l'espèce, aux termes de l'article 1-1 du décret du 13 février 1985 modifié, la LNF a reçu délégation du Ministre des sports s'agissant du développement du football professionnel en France ; qu'ainsi l'accord litigieux, qui vise l'amélioration et l'égalité dans les conditions d'exploitation et de gestion dans l'équipement des équipes de football professionnel en France participe de la mission de service public confiée à la LNF, tendant au développement du sport dans le pays et ne s'inscrit donc pas dans les activités de production, de distribution ou d'échange de biens, produits ou services visées par l'article 53 de l'ordonnance de 1986 et qui en conditionnent l'application ; que dès lors, la Cour ne pouvait prononcer des mesures conservatoires sur le fondement de l'article 12 de l'Ordonnance de 1986, s'agissant de l'accord entre la LNF et la Société ADIDAS sans violer l'article 53 de ladite ordonnance.

ALORS QUE D'AUTRE PART, il ressort des termes de l'article 12 alinéa 2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 que les mesures conservatoires demandées au Conseil de la Concurrence sont subordonnées à la constatation par les juges saisis de l'existence d'agissements illicites constitutifs de pratiques prohibées par les articles 7 et 8 de l'ordonnance précitée ; qu'en l'espèce la Cour s'est uniquement attachée à relever les éléments qui selon elle caractériseraient l'atteinte grave et imminente au secteur considéré ; que dès lors, en considérant que les faits litigieux constituaient une atteinte grave et imminente au marché considéré pour refuser de suspendre les mesures conservatoires ordonnées par le Conseil de la concurrence, sans tout à la fois constater le caractère illicite de ces mêmes faits au regard des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la Cour a violé l'article 12 de ladite ordonnance.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué

d'AVOIR refusé d'appliquer l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

AUX MOTIFS que la LNF prétend justifier l'accord litigieux en exposant qu'il a pour objet d'améliorer les ressources financières des clubs en supprimant la discrimination qui existe actuellement entre les dotations financières accordées par les fabricants entre les différents clubs concernés ; mais considérant que les conditions de l'exemption prévue à l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, qui relèvent de l'instruction de la saisine au fond prévue à l'article 11 de ladite ordonnance, ne peuvent pas être appréciées dans le cadre d'une demande de mesures conservatoires fondée sur les dispositions de l'article 12 de ce même texte ; qu'en toute hypothèse, la LNF ne fournit, en l'état, aucun élément permettant d'établir que l'accord litigieux est indispensable pour atteindre l'objectif de progrès économique dont elle se prévaut ; (arrêt p. 15).

ALORS QUE d'une part faute pour le texte de l'article 10 de l'ordonnance de prévoir expressément qu'il ne peut trouver à s'appliquer que dans le cadre limité à l'instance au fond, rien ne s'oppose, sauf à ajouter une condition au texte, à ce qu'il soit invoqué lors d'une demande de mesures conservatoires ; qu'il ressort de l'article 10-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 que l'apport d'une pratique au progrès économique pouvait avoir pour effet d'en effacer le caractère anticoncurrentiel lorsqu'elle réserve aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte ; qu'en l'espèce l'accord incriminé a pour objectif et pour effet de procurer à l'ensemble des clubs de football professionnels, dans le cadre restreint et très précis du championnat de France, des moyens en équipements identiques, quelle que soit leur notoriété et de procurer à la LNF des ressources financières supplémentaires destinées à leur développement et à leur promotion, sans autre considération que leur appartenance à la première et deuxième divisions ; que dès lors la Cour ne pouvait écarter la justification de l'accord en cause par le progrès économique sans s'être au préalable expliquée sur le profit que tirent les clubs de football professionnel dans leur ensemble d'un tel accord, et ce faisant elle a violé l'article 10-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 par refus d'application.

ALORS QUE d'autre part, et toute hypothèse, l'article 10-1 prévoit la possibilité de justifier la pratique incriminée lorsqu'elle résulte d'un texte législatif ou réglementaire pris pour son application si elle en est la conséquence inéluctable ; qu'en l'espèce la pratique incriminée par les équipementiers doit être regardée comme une conséquence inéluctable et incontournable des dispositions de la loi du 16 juillet 1984 et de son décret d'application modifié, confiant à la LNF le développement du football professionnel en France ; que dès lors en refusant d'examiner l'accord critiqué au regard des dispositions de l'article 10-1 de l'ordonnance du 1er décembre, alors même qu'elle avait constaté que la LNF tenait de la loi le droit d'exploitation des manifestations et compétitions sportives et que conformément au décret d'application de cette loi, elle avait été chargée, par convention avec la FFF, de réglementer la publicité sur les équipements sportifs et dans les stades, la Cour n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et ce faisant violé ensemble les articles 18 alinéa 1 de la loi du 16 juillet 1984, 1-1 du décret d'application du 13 février 1985 et 10-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 par refus d'application.

ALORS QU'enfin en refusant de faire application des dispositions de l'article 10-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la Cour n'a pas non plus répondu au moyen des conclusions d'appel pris de ce que l'accord négocié par la LNF avec la Société ADIDAS était justifié par un texte législatif et réglementaire, et de ce fait violé l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile.

LA COUR, en l'audience publique du 22 octobre 1997.

Donne acte aux sociétés Nike France, Mizuno France et Puma France de leur désistement de pourvoi à l'égard des sociétés Asics France, Uhlsport France, LJO International, Le Roc sport, VIP France, ABM Sport France, W Pabisch, Lotto France et Noël France ;

Vu leur connexité, joint les pourvois n° s 95-19.753, 95-19.814 et 95-19.820 ;

Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que les sociétés Nike France, Puma France, Mizuno France et Reebok France ainsi que plusieurs autres sociétés, ayant toutes pour objet la fourniture de vêtements et d'équipements sportifs, notamment pour le football, ont saisi, le 9 juin 1995, le Conseil de la Concurrence de pratiques qu'elles estimaient illicites existant entre la Ligue nationale de football, association de la loi de 1901 (LNF), et la société Adidas Sarragan France (société Adidas), qui avaient pour objet l'exclusivité qui venait d'être accordée par cette association à la société Adidas en vue d'équiper les joueurs appartenant aux clubs professionnels ; que la LNF, pour rendre effective cette mesure, avait modifié l'article 315 du règlement des championnats de première et deuxième divisions qui prévoyait que 'lors des challenges agréés par la LNF, les clubs concernés sont tenus de faire porter à leurs joueurs les brassards afférents à ces manifestations', par une disposition précisant 'les clubs participant au CF 1 et CF 2 sont tenus de faire porter à leurs joueurs les équipements fournis par la LNF' ; que les sociétés concurrentes de la société Adidas ont demandé au Conseil de la Concurrence de prendre, en application de l'article 12, alinéa 1er, de l'ordonnance du 1er décembre 1986, les mesures conservatoires permettant de suspendre ce règlement qui tarissait le parrainage sportif des clubs par les fabricants d'équipements et réduisait la clientèle de ces derniers ; que, par décision n° 95-MC. 10 du 12 juillet 1995 le Conseil de la Concurrence a fait droit à cette demande en enjoignant à la LNF de suspendre l'application de l'article 315 nouveau du règlement des championnats de France de football professionnel des première et deuxième divisions et de ne pas s'opposer à l'exécution des contrats en cours signés entre les clubs de première et deuxième divisions de football professionnel et leurs fournisseurs respectifs pour l'équipement de leurs joueurs ; que le Conseil de la Concurrence a également enjoint à la LNF et à la société Adidas, dans l'attente d'une décision au fond, de suspendre l'accord relatif à la fourniture d'équipements aux clubs de première et deuxième divisions de football ;

Sur le premier moyen, pris en ses quatre branches, du pourvoi n° 95-19.820 formé par la LNF :

Attendu que la LNF fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir accueilli partiellement son recours contre la décision du Conseil de la Concurrence en se déclarant compétente pour connaître de l'accord relatif à la fourniture d'équipements aux clubs de première et deuxième divisions de football passé entre elle et la société Adidas, alors, selon le pourvoi, d'une part, que les litiges nés des décisions de personnes privées qui s'inscrivent dans le cadre d'une délégation étatique tendant à l'exécution d'un service public relèvent de la compétence des seules juridictions de l'ordre administratif ; qu'en l'espèce, l'accord litigieux a été négocié par la LNF dans le cadre de la délégation qui lui a été atribuée par le ministre des Sports, délégation qui s'inscrit dans la mission de service public plus générale confiée à la FFF, en sa qualité de fédération sportive, pour promouvoir le développement des activités sportives en France ; que, dès lors, en se déclarant compétente au seul motif que la LNF était intervenue en qualité d'association et donc de personnes relevant du droit privé et que l'objet de l'accord était différent de celui de l'article 315 nouveau du règlement qui impose aux clubs une obligation à l'égard de la LNF, sans rechercher si, ce faisant, elle n'avait pas agi néanmoins, en négociant un tel accord directement et indépendamment de toute considération relative à l'article 315 nouveau du règlement dans le cadre de la délégation reçue du ministre des Sports pour l'organisation et la promotion du football professionnel en France, la cour d'appel n'a pas légalement fondé sa décision au regard de l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 ; alors, d'autre part, que, pour n'avoir pas procédé à une telle recherche, la cour d'appel n'a pas non plus répondu au moyen des conclusions d'appel pris de ce que l'accord négocié par la LNF et la société Adidas relevait de la délégation consentie par le ministre des Sports, ainsi que cela résulte de l'article 1-1 du décret du 13 février 1985 modifié et, de ce fait, a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; alors, de surcroît, que, et en toute hypothèse, les litiges nés des décisions de personnes privées qui s'inscrivent dans le cadre d'une activité qualifiée de nécessaire à l'amélioration des prestations fournies ou à l'intérêt financier du service concerné, relèvent eux aussi de la seule compétence des juridictions de l'ordre administratif ; qu'en l'espèce, l'accord envisagé entre la LNF et la société Adidas a pour effet de faire participer cette société au développement du football en France, tant par l'importance de la dotation par elle versée que par les accords techniques conclus par les parties ; que, dès lors, en se déclarant compétente au seul motif que la LNF était intervenue en qualité d'association et que l'objet de l'accord était différent de celui de l'article 315 nouveau du règlement qui impose aux clubs une obligation à l'égard de la LNF, sans rechercher si, ce faisant, elle n'avait pas agi néanmoins, en négociant un tel accord directement et indépendamment de toute considération relative à l'article 315 nouveau du règlement, dans le cadre de la mission de service public dont elle était chargée s'agissant du développement du football professionnel en France, la cour d'appel n'a pas légalement fondé sa décision au regard de l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 ; et alors, enfin, que, pour n'avoir pas procédé à une telle recherche, la cour d'appel n'a pas non plus répondu au moyen des conclusions d'appel pris de ce que l'accord négocié par la LNF avec la société Adidas s'inscrivait de façon directe et nécessaire dans le cadre de l'exécution de la mission de service public dont elle était chargée s'agissant du football professionnel en France et, de ce fait, a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel ne s'est pas seulement fondée sur le motif que l'accord liant la LNF à la société Adidas concernait deux personnes de droit privé ; qu'elle a également constaté que cet accord portait sur l'équipement des équipes professionnelles des première et deuxième divisions participant au championnat de France et que cet accord prévoyait une dotation de 60 millions pour la société Adidas 'pour l'année contractuelle (1er juillet - 30 juin) ainsi que la représentation par les joueurs de la marque Adidas pour le port des équipements fournis' ; qu'elle a pu en déduire qu'un tel accord, notifié le 5 mai 1995 à tous les clubs de première et deuxième divisions, avait pour objet la fourniture de vêtements et d'équipements de football ainsi que des prestations publicitaires au profit de la marque Adidas, ne mettait en oeuvre aucune prérogative de puissance publique ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui s'est prononcée au regard des dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986, notamment de l'article 53 de ce texte et qui a effectué les recherches nécessaires en répondant aux conclusions prétendument omises, n'encourt pas les griefs du moyen ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi formé par la Ligue nationale de football, pris en ses deux branches :

Attendu que la LNF fait encore grief à l'arrêt d'avoir rejeté la demande de suspension des mesures conservatoires ordonnées par le Conseil de la Concurrence par application de l'article 12 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, alors, selon le pourvoi, d'une part, que les personnes publiques ou leurs mandataires, tout en étant soumises, comme n'importe quel acteur de l'économie, au respect des règles de la concurrence, échappent au champ d'application de l'ordonnance du 1er décembre 1986 tel que défini par son article 53, lorsque leurs décisions participent d'une prérogative de puissance publique mise en oeuvre dans le cadre de leur mission ; qu'en l'espèce, aux termes de l'article 1-1 du décret du 13 février 1985 modifié, la LNF a reçu délégation du ministre des Sports s'agissant du développement du football professionnel en France ; qu'ainsi, l'accord litigieux, qui vise l'amélioration et l'égalité dans les conditions d'exploitation et de gestion dans l'équipement des équipes de football professionnel en France participe de la mission de service public confiée à la LNF, tendant au développement du sport dans le pays, et ne s'inscrit donc pas dans les activités de production, de distribution ou d'échange de biens, produits ou services visées par l'article 53 de l'ordonnance de 1986 et qui en conditionnent l'application ; que, dès lors, la cour d'appel ne pouvait prononcer des mesures conservatoires sur le fondement de l'article 12 de l'ordonnance de 1986, s'agissant de l'accord entre la LNF et la société Adidas, sans violer l'article 53 de ladite ordonnance ; et alors, d'autre part, qu'il ressort des termes de l'article 12, alinéa 2, de l'ordonnance du 1er décembre 1986 que les mesures conservatoires demandées au Conseil de la Concurrence sont subordonnées à la constatation par les juges saisis de l'existence d'agissements illicites constitutifs de pratiques prohibées par les articles 7 et 8 de l'ordonnancee précitée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est uniquement attachée à relever les éléments qui, selon elle, caractériseraient l'atteinte grave et imminente au secteur considéré ; que, dès lors, en considérant que les faits litigieux constituaient une atteinte grave et imminente au marché considéré pour refuser de suspendre les mesures conservatoires ordonnées par le Conseil de la Concurrence sans, tout à la fois, constater le caractère illicite de ces mêmes faits au regard des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la cour d'appel a violé l'article 12 de ladite ordonnance ;

Mais attendu que la cour d'appel, après avoir constaté que les activités de fourniture de vêtements et d'équipements sportifs et de prestations publicitaires faisant l'objet de la convention intervenue entre la LNF et la société Adidas ne concernaient pas les missions de service public qui lui avaient été déléguées en vue d'organiser les compétitions sportives, a vérifié si les effets de cette convention pouvaient avoir des conséquences anticoncurrentielles à l'égard des autres fabricants ; qu'elle a relevé, à cet égard, qu'au regard de l'article 12, alinéa 2, de l'ordonnance, il existait des présomptions pour que les pratiques dénoncées constituent à l'encontre des fabricants d'articles de sport 'une entrave à l'accès au marché des équipements sportifs pour le football en imposant aux clubs de football disputant les championnats de première et deuxième divisions un fournisseur exclusif pour l'équipement de leurs joueurs' susceptibles d'être qualifiées d'illicites 'au regard des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986' ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel n'a pas violé le texte susvisé ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Et sur le troisième moyen du pourvoi formé par la LNF, pris en ses trois branches :

Attendu que la LNF fait enfin grief à l'arrêt d'avoir refusé d'appliquer l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, alors, selon le pourvoi, d'une part, que, faute pour le texte et l'article 10 de l'ordonnance de prévoir expressément qu'il ne peut trouver à s'appliquer que dans le cadre limité à l'instance au fond, rien ne s'oppose, sauf à ajouter une condition au texte, à ce qu'il soit invoqué lors d'une demande de mesures conservatoires ; qu'il ressort de l'article 10-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 que l'apport d'une pratique au progrès économique pouvait avoir pour effet d'en effacer le caractère anticoncurrentiel lorsqu'elle réserve aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte ; qu'en l'espèce, l'accord incriminé a pour objectif et pour effet de procurer à l'ensemble des clubs de football professionnel, dans le cadre restreint et très précis du championnat de France, des moyens en équipements identiques, quelle que soit leur notoriété, et de procurer à la LNF des ressources financières supplémentaires destinées à leur développement et à leur promotion, sans autre considération que leur appartenance à la première et deuxième divisions ; que, dès lors, la cour d'appel ne pouvait écarter la justification de l'accord en cause par le progrès économique sans s'être, au préalable, expliquée sur le profit que tirent les clubs de football professionnel dans leur ensemble d'un tel accord et, ce faisant, elle a violé l'article 10-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 par refus d'application ; alors, d'autre part, que, et en toute hypothèse, l'article 10-1 prévoit la possibilité de justifier la pratique incriminée lorsqu'elle résulte d'un texte législatif ou réglementaire pris pour son application si elle en est la conséquence inéluctable ; qu'en l'espèce, la pratique incriminée par les équipementiers doit être regardée comme une conséquence inéluctable et incontournable des dispositions de la loi du 16 juillet 1984 et de son décret d'application modifié, confiant à la LNF le développement du football professionnel en France ; que, dès lors, en refusant d'examiner l'accord critiqué au regard des dispositions de l'article 10-1 de l'ordonnance du 1er décembre, alors même qu'elle avait constaté que la LNF tenait de la loi le droit d'exploitation des manifestations et compétitions sportives et que, conformément au décret d'application de cette loi, elle avait été chargée, par convention avec la FFF, de réglementer la publicité sur les équipements sportifs et dans les stades, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et, ce faisant, violé ensemble les articles 18, alinéa 1er, de la loi du 16 juillet 1984, 1-1 du décret d'application du 13 février 1985 et 10-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 par refus d'application ; et alors, enfin, qu'en refusant de faire application des dispositions de l'article 10-1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la cour d'appel n'a pas non plus répondu au moyen des conclusions d'appel pris de ce que l'accord négocié par la LNF avec la société Adidas était justifié par un texte législatif et réglementaire et, de ce fait, violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui était saisie d'une demande de mesures conservatoires sur le fondement de l'article 12 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, a énoncé à bon droit que les conditions d'exemption prévues par l'article 10 de ce texte, qui relèvent de l'instruction de la saisine au fond prévue par l'article 11 de l'ordonnance, n'ont pas à être examinées dans le cadre d'une telle instance ; qu'elle a toutefois relevé, à titre surabondant, que 'la LNF ne fournissait, en l'état, aucun élément permettant d'établir que l'accord litigieux est indispensable pour atteindre l'objectif de progrès économique dont elle se prévaut' ; qu'en l'état de ces constatations, et alors qu'elle avait exclu que la convention conclue entre la LNF et la société Adidas puisse relever d'une mission de service public, la cour d'appel n'encourt pas les griefs du moyen ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi n° 95-16.753 des sociétés Nike France, Mizuno France et Puma France et sur la seconde branche du moyen unique du pourvoi n° 95-19.814 de la société Reebok France, ces moyens, tels qu'ils figurent en annexe, étant réunis :

Vu les articles 16 et 17 de la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 relative à l'organisation et à la promotion des activités physiques et sportives, le décret n° 85-238 du 13 février 1985 fixant les conditions d'attribution et de retrait de la délégation prévues à l'article 17 de la loi du 16 juillet 1984, ensemble l'article 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence ;

Attendu que pour annuler partiellement la décision du Conseil de la Concurrence ayant suspendu l'application de l'article 315 nouveau du règlement des championnats de France de football professionnel de première et deuxième divisions, la cour d'appel énonce que la Ligue nationale de football, instituée par la Fédération française de football, pour diriger les activités sportives de caractère professionnel, bénéficie de cette délégation ministérielle conformément aux dispositions de l'article 1-1 du décret n° 85-238 du 13 février 1985 ; qu'elle tient de l'article 18-1 de la loi du 16 juillet 1984 le droit d'exploitation des manifestations ou compétitions sportives et que, par application de l'article 4-2 de la convention passée avec la Fédération française de football, elle a compétence pour réglementer la publicité sur les équipements sportifs et dans les stades ; que l'arrêt relève encore qu'eu égard à la mission qui a été conférée à la LNF par le législateur, les dispositions de l'article 315 du règlement des championnats de France professionnels de première et deuxième divisions, telles qu'elles résultent de la modification de ce texte adoptée par le conseil d'administration de cet organisme le 28 avril 1995, constituent l'usage de prérogatives de puissance publique et revêtent le caractère d'acte administratif et que le Conseil de la Concurrence et la cour d'appel n'ont pas, dès lors, compétence pour connaître de la validité de cet acte qui ressortit aux juridictions de l'ordre administratif ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'une telle disposition qui a pour seul objet la fourniture exclusive de vêtements et d'équipements sportifs par la LNF aux clubs de première et deuxième divisions ne peut être caractérisée comme une mesure mettant en oeuvre des prérogatives de puissance publique et concerne seulement des activités commerciales, de distribution de produits qui ne se rattachent pas à la mission de service public que les articles 16 et 17 de la loi du 16 juillet 1984 et le décret n° 85-238 du 13 février 1985 reconnaissent à la LNF, en sa qualité de fédération sportive agréée, liée par une convention avec la FFF en vue d'organiser les championnats de France de football de première et deuxième divisions, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen unique du pourvoi n° 95-19.814 :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il s'est déclaré incompétent pour suspendre l'application de l'article 315 nouveau du règlement de la Ligue nationale de football et apprécier la validité de cette disposition, l'arrêt rendu le 23 août 1995, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne les défendeurs aux pourvois aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes de la LNF et des sociétés Nike France, Mizuno France et Puma France ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé.

Sur le rapport de M. Léonnet, conseiller, les observations de Me Guinard, avocat de la société Reebok France, les observations de la SCP Richard et Mandelkern, avocat des sociétés Nike France, Puma France et Mizuno France, de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la Ligue nationale de football, de Me Ricard, avocat du commissaire du Gouvernement, les conclusions de M. Raynaud, avocat général. M. BEZARD, Président.