v. article 44 Loi du 10 Février 2000
Avis du Conseil d'Etat 7 Juillet 1994
Le Conseil d'Etat (Section des travaux publics), saisi par le ministre de l'industrie, des postes et des télécommunications et du commerce extérieur de la question de la compatibilité de la diversification d'EDF et de GDF avec la spécialité des établissements publics, les limitations imposées aux activités industrielles et commerciales d'EDF et GDF par l'article 46 de la loi du 8 avril 1946 et la nationalisation d'entreprises, et en particulier de la compatibilité avec les principes et règles juridiques mentionnées ci- dessus ou avec d'autres principes et règles juridiques :
de l'exercice par
l'établissement public EDF ou par une de ses filiales directes ou
indirectes, d'activités du secteur concurrentiel dans le domaine de l'ingéniérie,
du traitement des déchets, de l'éclairage public, de la télésurveillance,
de la domotique, des réseaux câblés ou de la cartographie
de l'exercice par l'établissement
GDF ou par une de ses filiales directes ou indirectes, d'activité du
secteur concurrentiel dans le domaine de la vente de chaleur, du génie
thermique et climatique, de l'exploitation d'installations thermiques, du
traitement des ordures ménagères, et de la cartographie,
Vu la loi du 8 avril 1946 modifiée sur la nationalisation de l'électricité
et du gaz,
Vu le décret n°49-935 du 13 juillet 1949 relatif à l'application des
dispositions de l'article 46 paragraphe 4 de la loi du 8 avril 1946 sur la
nationalisation de l'électricité et du gaz, concernant les installations
intérieures et les appareils ménagers,
Vu le décret n°53-707 du 9 août 1953 relatif au contrôle de l'Etat sur
les entreprises publiques nationales et certains organismes ayant un objet
d'ordre économique et social,
Est d'avis de répondre dans le sens des
observations qui suivent:
1 - En ce qui concerne la
question du respect du principe de spécialité et de la loi du 8 avril
1946:
1-1 - Le principe de spécialité qui
s'applique à un établissement public tel qu'EDF et GDF signifie que la
personne morale, dont la création a été justifiée par la mission qui
lui a été confiée, n'a pas de compétence générale au delà de cette
mission. Il n'appartient pas à l'établissement d'entreprendre des
activités extérieures à cette mission ou de s'immiscer dans de telles
activités.
Si ce principe de spécialité invite, pour déterminer la nature des
activités confiées à l'établissement, à se reporter à ses règles
constitutives, telles qu'elles ont été définies en l'espèce par la
loi, il ne s'oppose pas par lui même à ce qu'un établissement public,
surtout s'il a un caractère industriel et commercial, se livre à
d'autres activités économiques à la double condition:
- d'une part que ces activités annexes soient
techniquement et commercialement le complément normal de sa mission
statutaire principale, en l'occurrence de la production, du transport,
de la distribution et de l'importation et exportation d'électricité
et de gaz ou au moins connexe à ces activités,
- d'autre part que ces activités soient à la fois
d'intérêt général et directement utiles à l'établissement public
notamment par son adaptation à l'évolution technique, aux impératifs
d'une bonne gestion des intérêts confiés à l'établissement, le
savoir-faire de ses personnels, la vigueur de sa recherche et la
valorisation de ses compétences, tous moyens mis au service de son
objet principal.
Ces critères valent, pour la spécialité, quelque soit la méthode de diversification retenue : par l'établissement lui même, par une filiale à contrôle majoritaire de l'établissement ou par une participation minoritaire.
1-2 - Aux termes de l'article 1er de
la loi du 8 avril 1946 :
"...sont nationalisés:
1° la production, le transport, la distribution, l'importation et
l'exportation d'électricité;
2° la production, le transport, la distribution, l'importation et
l'exportation de gaz combustible".
Selon les articles 2 et 3 de ladite loi, "la gestion des entreprises
nationalisées" est confiée aux établissements publics nationaux
EDF et GDF.
Selon l'article 46 de la même loi dans sa version issue de la loi du 2 août
1949: " des décrets pris sur le rapport du ministre de la production
industrielle et, le cas échéant, du ministre de l'intérieur, déterminent...
4° les conditions dans lesquelles les services de distribution devront
cesser toutes activités industrielles et commerciales relatives à la réparation
et à l'entretien des installations antérieures à la vente et la
location des appareils ménagers et, d'une façon générale, toutes
activités en dehors de celles définies à l'article 1er de la présente
loi".
Le décret ainsi annoncé n'est pas intervenu mais la cessation de
l'intervention des services de distribution aux tiers pour la réparation
et l'entretien des installations intérieures et la vente et la location
d'appareils ménagers a été prescrite, sous réserve d'accords amiables
prévus par ce texte, par le décret n°49-935 du 13 juillet 1949 toujours
en vigueur.
Ni les prescriptions ci-dessus qui concernent les services de distribution
dont l'objet est précis, ni le fait que la loi du 8 avril 1946 ne
comporte pas pour l'établissement public l'autorisation, devenue courante
dans les textes particuliers concernant les établissements publics chargés
de services publics industriels et commerciaux, d'exercer toute activité
liées directement ou indirectement à leur objet ne peut être interprétée
comme témoignant d'une volonté du législateur d'exclure, en ce qui
concerne les activités d'EDF et GDF, l'interprétation du principe de spécialité
analysé au 1-1.
1-3 - Les deux critères de la spécialité
sus-énoncés confrontés avec la loi du 8 avril 1946, conduisent à
admettre une certaine marge légale de diversification.
Il suit de là que doivent être tenus pour complément normal de
l'activité confiée à ces entreprises de haute technologie, d'ailleurs
chargées d'importer et d'exporter, les activités qui valorisent le
savoir faire de l'entreprise et favorisent les échanges technologiques.
De même se justifient tant par les nécéssités de l'évolution
technique de ces entreprises que par l'intérêt national la part prise à
la production d'énergie à partir des déchets et le recours à des
techniques issues de leurs activités pour le traitement des déchets.
Sont ainsi admissibles, à l'exclusion de la collecte et de la mise en décharge,
pour EDF le traitement des déchets et pour GDF le traitement des ordures
ménagères.
Si est respectée l'interdiction de s'immiscer dans les activités chez
les particuliers évoqués au 1-2, le développement et la fourniture de
services de génie thermique et climatique et d'exploitation
d'installations thermiques par GDF traduit l'adaptation technique des
entreprises à la manière dont ont évolués les besoins de leur clientèle
et ses rapports avec les fournisseurs d'énergie. Ces activités sont donc
compatibles avec les régles et principes sus-énoncés.
Il en est de même s'agissant de l'éclairage public : la proximité
technique avec la distribution électrique, l'ancienneté des liens tissés
en ce domaine entre l'établissement public et les communes et l'intérêt
général d'un réseau cohérent et moderne d'éclairage public justifient
la présence d'EDF dans cette activité.
Enfin ces deux entreprises nationales ne s'écartent pas illégalement de
leurs missions lorsqu'elles se consacrent à l'ingéniérie à condition
qu'elle porte sur leur mission principale de production, transport ou de
distribution d'énergie ou sur les actions complémentaires admises
ci-dessus.
Ne peuvent, en revanche, trouver un fondement en tant que complément
normal des missions principales et justifié par l'intérêt général,
les activités qui engagent les établissements dans des rapports trés
différents avec leurs clients et qui requièrent des techniques n'ayant
qu'un rapport lointain avec la production, le transport ou la distribution
d'énergie.
Il en va ainsi, pour les deux établissements, de la cartographie sans
autre rapport avec eux que la connaissance des réseaux et pour EDF de la
télésurveillance, de la domotique, ou des réseaux câblés.
Car ces activités nouvelles traduiraient une transformation profonde des
établissements en établissements fournisseurs "multi-services"
aux collectivités locales et à l'industrie, ce que seul le législateur
pourrait entériner au titre des régles constitutives des établissements.
2- En ce qui concerne le texte auquel
le gouvernement devrait recourir pour encadrer ces activités s'il
l'estimait nécessaire:
Il dispose de deux voies:
Les modalités du contrôle exercé
par l'Etat sur les établissements relevant de lui ressortissent par leur
nature du domaine du règlement. L'Etat peut donc, par la voie réglementaire,
rendre plus contraignante la tutelle qui s'exerce sur les établissement
notamment par l'approbation des budgets et des comptes et l'autorisation
des prises de participation dans le cadre des dispositions du décret du 9
août 1953.
Il appartient à l'Etat de mettre en oeuvre par le biais de ces décisions
de tutelle, les critères qu'il entend faire valoir. Lorsque l'engagement
d'activités nouvelles compatibles avec la spécialité est le fait de
filiales majoritaires ou minoritaires, il appartient à l'établissement
public de subordonner sa participation à des conditions permettant aux
représentants de l'Etat auprés des conseils d'administration d'EDF et
GDF d'être suffisamment informés de la manière dont sont menées les
activités en cause.
Par ailleurs s'il est loisible à l'Etat et aux établissements publics de
préciser dans les stipulations du contrat de plan (EDF) ou du contrat
d'objectifs (GDF) une conception commune des critères et modalités de
developpement de ces activités, de telles dispositions n'ont pas la portée
de normes dont les tiers peuvent invoquer l'application.
Si l'Etat entend interdire par
principe à EDF et GDF certaines des activités admises ci- dessus, il lui
appartient de préciser à cette fin par la loi, les règles constitutives
des établissements.
3- En ce qui concerne les règles de
concurrence:
les développements qui précèdent n'ont ni pour objet ni pour effet de définir
le corps de règles issues tant de l'ordonnance du 1er décembre 1986 que
du droit communautaire dans lequel les activités exercées par EDF et GDF
dans les secteurs concurrentiels doivent en tout état de cause s'insérer.
Il s'ensuit que des activités, qui en principe seraient conformes à la
spécialité de l'établissement, pourraient cependant être tenues pour
incompatibles avec les règles de concurrence si leur mise en oeuvre
impliquait un abus de position dominante.
Il appartient aux établissements, sous le contrôle des autorités compétentes,
de veiller à ce que les modalités choisies pour la diversification
n'encourent pas de telles critiques.
4- En ce qui concerne la question de
la nationalisation :
enfin, si les établissements publics sont conduits, à prendre le contrôle
d'autres entreprises, de telles acquisitions ne constituent pas des
nationalisations.
Quant à l'exercice du contrôle sur ces acquisitions, il revient au
Gouvernement, en application du décret du 9 août 1953, de proportionner
les prises de participation de diversification d'EDF et GDF aux limites
tracées ci-dessus.