REPERTOIRE DE JURISPRUDENCE I

RAPPORT DU CONSEILLER RAPPORTEUR
  ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE 

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[ CLAUSES D'EXCLUSION OU DE LIMITATION DE GARANTIE ] [ CLAUSE RESOLUTOIRE ] [ CLAUSE PENALE ] [ CLAUSE DE CONCILIATION PREALABLE ] [ CLAUSES EXCLUANT TOUT MOTIF D'ANNULATION ] [ CLAUSE DE CONFIDENTIALITE ] [ CLAUSE D'AGREMENT ] [ CLAUSE ATTRIBUTIVE DE COMPETENCE ]

[ AVIS DE L'AVOCAT GENERAL ] [ RAPPORT DU CONSEILLER RAPPORTEUR ]

Rapport de M. BAILLY,

Conseiller rapporteur

(rapport commun aux deux pourvois)

I - Faits et procédure

La société Le Point Service, dont les époux X... détenaient 1996 des 4000 actions composant le capital social, a contracté, d'une part, le 1er février 1991, un prêt de 600 000 F, remboursable en sept années, consenti par la société BICS, pour le financement de l'achat du fonds de l'entreprise ; d'autre part, le 2 novembre 1993, un prêt de 100 000 F, accessoire à la vente d'un véhicule, accordé par la société Sigma Banque et remboursable en 36 mensualités. Dans les deux cas, M. X... s'est porté caution solidaire des engagements de la société.

Par acte sous seing privé du 17 octobre 1994, enregistré le 17 juillet 1995, M. X... et son épouse ont cédé à la société Fomatec, représentée par son gérant, M. Y..., 1995 actions qu'ils détenaient dans le capital de la société Le Point Service. L'article 5 de cet acte contenait l'engagement personnel de M. Y... d'entreprendre toutes les démarches nécessaires auprès de la BICS pour proposer à cette dernière de se substituer dans la caution donnée par M. et Mme X... en garantie du prêt de 600 000 F contracté le 1er février 1991 et, au cas où cette substitution se heurterait à un refus de la banque, à garantir personnellement M. et Mme X... de toutes les conséquences d'une mise en jeu éventuelle de leur caution, tant au titre de l'emprunt ci-dessus rappelé qu'au titre de toutes garanties quelconques que M. et/ou Mme X... aurait pu donner à des tiers, pour des opérations relatives aux affaires sociales. En outre, l'article 10 de cet acte, intitulé Conciliation-attribution de juridiction-frais, stipulait notamment : "Pour toute contestation qui s'élèverait entre les parties relativement à l'interprétation ou à l'exécution des présentes, les soussignés s'engagent à soumettre le différend, préalablement à toute instance judiciaire, à des conciliateurs, chacune des parties en désignant un, sauf le cas où ils se mettraient d'accord sur le choix d'un conciliateur unique. Ce ou ces conciliateurs s'efforceront de régler les difficultés qui leur seront soumises et à faire accepter par les parties une solution amiable, dans un délai maximum de deux mois à compter de leur désignation. A défaut de parvenir à un accord, les tribunaux du lieu du siège de la société seront seuls compétents...".

Une procédure de redressement judiciaire ayant été ouverte le 29 mai 1995 à l'égard de la société Le Point Service, ensuite placée le 17 juillet 1995 en liquidation judiciaire, les créanciers BICS et Sigma Banque ont fait assigner M. X... en sa qualité de caution solidaire, en paiement des sommes restant dues au titre des prêts, l'une devant le tribunal de commerce de Corbeil, l'autre devant le tribunal d'instance d'Evry.

Dans la première de ces procédures, qui fait l'objet du pourvoi n° 00-19.424, M. X... a appelé en garantie M. Y... et, par jugement du 18 décembre 1996, le tribunal de commerce a condamné M. X... au paiement d'une somme de 330 198,72 F, outre intérêts, M. Y... étant condamné à le relever et garantir de cette condamnation, ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 5 000 F.

Dans la seconde procédure, faisant l'objet du pourvoi n° 00-19.423, après avoir ordonné la mise en cause de M. Y..., que M. X... a alors fait assigner en demandant sa garantie, le tribunal d'instance, par jugement du 14 novembre 1997, a condamné M. X... à payer une somme de 19 050,50 F, outre intérêts et frais de procédure, et a jugé que M. Y... lui devait sa garantie, sur le fondement de l'acte de cession.

M. Y..., qui n'avait pas comparu devant ces juridictions, a relevé appel des deux jugements et soutenu dans chacune des procédures d'appel les mêmes moyens de défense, en invoquant une caducité de l'instance, la nullité de l'assignation, l'irrecevabilité de la demande, en raison des effets de la clause de conciliation, et au fond, la nullité de la cession des actions. Par deux arrêts rendus le 18 avril 2000, la cour d'appel de Paris a déclaré M. X... irrecevable en son appel en garantie formé contre M. Y..., tout en condamnant ce dernier au paiement d'indemnités aux créanciers demandeurs. La cour d'appel a en effet considéré dans ses arrêts que l'appel en garantie était soumis aux effets de la clause de conciliation et qu'il était en conséquence irrecevable en l'état.

M. X... a formé des pourvois contre ces arrêts le 1er septembre 2000. Il s'est ensuite partiellement désisté de ces pourvois, à l'égard des sociétés BICS et Sigma Banque. Les mémoires en demande qu'il a déposés le 1er février 2001 dans l'une et l'autre de ces deux procédures sont rédigés en termes identiques, en ce qui concerne la formulation du moyen unique de cassation qu'ils contiennent.

II - Les moyens

Le moyen unique invoqué dans chacune des procédures et dirigé contre les décisions d'irrecevabilité, comporte deux branches :

- dans la première est invoquée une violation de l'article 122 du NCPC, le juge ne pouvant opposer des fins de non-recevoir qui ne résultent pas des textes ;

- dans la seconde, il est reproché à la cour d'appel d'avoir violé l'article 1134 du Code civil, en considérant que la clause de conciliation rendait les demandes irrecevables, alors qu'elle n'interdisait pas aux parties d'agir en justice et se bornait à différer la saisine du juge jusqu'à l'issue de la procédure de conciliation prévue.

Après avoir, dans des conclusions banales en défense du 2 mai 2001, demandé le rejet des pourvois et le paiement d'une indemnité de 12 000 F (x2), M. Y..., dans des observations complémentaires en défense du 13 juin 2001, a opposé, d'une part, que la clause de conciliation mettant à la charge des parties une obligation de faire, que M. X... n'avait pas respectée, l'irrecevabilité de ses demandes devait être prononcée, dès lors que l'on ne se trouvait pas dans une matière intéressant l'ordre public ; d'autre part, que les juges du fond n'avaient pas dénaturé cette stipulation contractuelle, qui était claire et précise, s'appliquait à l'appel en garantie et rendait ces demandes irrecevables en l'état, tant que M. X... n'aurait pas mis en oeuvre la procédure de conciliation convenue.

Il convient donc de déterminer quelle est, d'un point de vue procédural, la sanction qui s'attache à la méconnaissance d'une clause de conciliation préalable et, plus particulièrement si son inobservation par l'une des parties rend irrecevable une demande en justice, ainsi que l'a dit la cour d'appel de Paris.

III - Eléments de réponse à la question posée

1 - Avant d'aborder directement la question que posent les pourvois, il peut être utile de situer ce litige dans le cadre plus général du développement contemporain des modes alternatifs de règlement des litiges (MARC, dérivé de l'expression américaine Alternative dispute résolution : ADR), dont participent les clauses de conciliation ou de médiation insérées dans des contrats    (1) .

Si le phénomène n'est pas véritablement nouveau et s'il suscite parfois de vives réactions critiques  (2) , il s'inscrit dans la recherche d'une justice négociée ou douce, opposée à la justice imposée rendue par les tribunaux ou les instances d'arbitrage, qui aurait pour première vertu de conduire les parties en litige à trouver une issue satisfaisante et acceptée au conflit qui les oppose, soit par elles-mêmes au travers de clauses de négociation, soit avec le concours d'un tiers impartial, intervenant comme conciliateur ou comme médiateur (3) . A cette finalité d'ordre quasi-philosophique (4) , s'ajoutent d'autres considérations, tirées de l'encombrement des juridictions étatiques, de la longueur des litiges qui en résulte et qui n'est pas toujours compatible avec les exigences de la vie des affaires, tout comme la publicité du procès, de la complexité de la procédure civile, que la procédure d'arbitrage tend à reproduire, et du coût de cet autre mode classique de règlement extra-judiciaire des différends que constitue précisément l'arbitrage (5) . Il n'est donc pas étonnant que des instances naturellement portées vers l'arbitrage aient étendu leurs interventions en direction de la médiation ou de la conciliation ; Il existe ainsi, pour les litiges internationaux, un règlement de conciliation mis en place en 1980 par la CNUDCI, imitée en 1988 par la Chambre de commerce internationale  (6) . En tout état de cause, il devient fréquent, dans le domaine contractuel, que des clauses imposant le recours préalable à un processus de conciliation ou de médiation extra-judiciaire soient prévues, qu'il s'agisse simplement d'obliger les contractants à négocier de bonne foi s'il survient entre eux un différend ou que ces clauses mettent en place une véritable procédure de médiation, pouvant aller jusqu'au "mini-trial" conçu par des juristes nord-américains et empruntant la forme du procès (7) . Un tel mode de règlement des litiges est d'ailleurs encouragé dans le domaine des différends d'ordre professionnel, par les Codes de déontologie lorsqu'ils prescrivent de tenter préalablement une conciliation devant une instance ordinale  (8). Enfin, indépendamment du recours à la conciliation ou à la médiation judiciaire, favorisé notamment par la loi du 8 février 1995 et par le décret du 22 juillet 1996, créant les articles 131-1 à 131-15 du nouveau Code de procédure civile, le législateur ou le pouvoir réglementaire se sont aussi intéressés aux moyens d'éviter un recours au juge, à travers la mise en place d'organes de conciliation appelés à intervenir hors du cadre judiciaire, leur saisine étant tantôt facultative, tantôt obligatoire : commissions départementales de conciliation en matière de baux commerciaux (article 23-6-1 du décret du 30 septembre 1953), commissions départementales de conciliation en matière de baux d'habitation (article 20 de la loi du 6 juillet 1989) ; commission paritaire de conciliation en matière d'inventions des salariés (articles L. 611-7 et et suivants du Code de la propriété intellectuelle) ; comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics (article 131 du Code des marchés publics) ; commissions nationales et régionales de conciliation, en matière de conflits collectifs du travail (9)  (articles L. 523-1 et suivants du Code du travail), etc...

2 - Destinées à permettre la conclusion d'un arrangement amiable, évitant le recours au juge étatique ou arbitral, les clauses de conciliation ou de médiation connaissent donc un certain succès dans la pratique, même si leur efficacité dépend en premier lieu de la bonne volonté des contractants en conflit. Elles s'inspirent finalement de cette idée de bon sens que la sagesse populaire exprime sous forme d'adages : "un mauvais accommodement vaut mieux qu'un bon procès" (10)  ou d'une autre manière, moins pessimiste, "accord vaut mieux que plaid". Et, à ce titre, elles ne peuvent être tenues en suspicion, dès lors qu'elles ne portent pas sur des droits qui seraient indisponibles et qu'elles offrent un minimum de garanties propres à placer ceux qui y sont soumis sur un pied d'égalité.

3 - Si l'on admet leur validité de principe, au nom de la liberté contractuelle, il faut alors leur reconnaître force obligatoire, en vertu de l'article 1134 du Code civil. Pour les auteurs qui se sont intéressés à la question, de telles clauses mettent successivement à la charge des parties contractantes une obligation de résultat, qui leur impose de se prêter avant toute action en justice à la procédure amiable arrêtée d'un commun accord pour le règlement des différends, en mettant en place au besoin l'instance de conciliation prévue, puis une obligation de moyen, consistant à participer de bonne foi à la négociation convenue (11). Il convient toutefois de relever que la sanction d'une inexécution fautive de cet engagement est des plus incertaines, au regard du droit de la responsabilité, compte tenu de la difficulté que rencontrera la victime d'une part, pour prouver qu'en s'adressant directement au juge afin de lui soumettre ses prétentions, son contractant a commis une faute, surtout si le bien fondé de ces prétentions est finalement reconnu, d'autre part, pour justifier d'un réel préjudice causé par un tel manquement à la parole donnée  (12) ⁾. C'est probablement ce qui explique que dans des arrêts rendus le 6 juin 1990 (inédit n° 749-D, pourvoi n° 88-15.838) et le 23 janvier 2001 (13) , la 1ère chambre civile ait pu dire qu'une clause subordonnant une action judiciaire à une conciliation des parties n'était assortie d'aucune sanction  (14) .

4 - Se pose alors la question de leurs effets sur la procédure engagée par une partie qui ne s'est pas soumise à la procédure de conciliation convenue, comme préalable à toute action. C'est sur ce point que des différences d'appréciation sont apparues entre les formations de la Cour de cassation.

Dans les deux arrêts précédemment cités, rendus par la première chambre civile, était en cause, dans un cas, la clause d'un contrat de société conclu pour l'exercice d'une activité de laboratoire d'analyse médicale, qui subordonnait l'engagement de toute action relative aux affaires sociales à une tentative préalable de conciliation devant le conseil départemental de l'Ordre des pharmaciens, dans l'autre, la clause d'un contrat passé entre une clinique privée et un chirurgien, qui imposait préalablement à toute action en justice une conciliation des parties devant l'autorité ordinale. Dans ces deux cas, les pourvois formés contre des décisions qui avaient écarté la fin de non-recevoir opposée par le défendeur et fondée sur le non-respect de la clause de conciliation ont été rejetés par un motif rédigé en termes identiques, où il est énoncé que la clause qui subordonnait l'action judiciaire à une conciliation ne constituait pas une fin de non-recevoir, qu'elle n'était pas d'ordre public et qu'elle n'était assortie d'aucune sanction, bien que les demandeurs aux pourvois aient invoqué une violation de l'article 1134 du Code civil. Cette position est aussi celle qu'avait prise la 2ème chambre civile, dans un arrêt du 15 janvier 1992 (15) , à l'occasion d'un litige opposant des médecins à la clinique avec laquelle ils étaient liés par un contrat d'association comportant une clause dont la rédaction était plus incertaine, puisqu'il y était dit qu'en cas de litige chaque associé devrait demander à l'autre s'il entend soumettre le litige à un tribunal arbitral. Malgré l'ambiguïté de cette clause, le défendeur soutenait qu'il fallait y voir une clause de conciliation préalable, qui n'avait pas été respectée et qui rendait l'action irrecevable. Pour rejeter le pourvoi qui reprochait à la cour d'appel d'avoir violé les articles 1134 du Code civil et 122 et 123 du nouveau Code de procédure civile, en déclarant l'action recevable, la 2ème chambre civile a jugé qu'ayant retenu que cette clause était une clause de conciliation (qualification qui n'était pas discutée), l'arrêt d'appel avait pu en déduire que le fait de ne pas respecter ces dispositions contractuelles ne pouvait être une cause d'irrecevabilité de l'action en justice.

Mais dans la longue procédure à laquelle a donné lieu le litige entre quatre médecins et la société Polyclinique des Fleurs, la 2ème chambre civile a adopté une autre approche de la clause par laquelle il avait été convenu qu'en cas de différend, les parties seraient tenues de le soumettre à des conciliateurs avant toute procédure contentieuse, un délai de trois mois étant alors imposé à ces conciliateurs pour faire leurs propositions. L'affaire étant venue dans un premier temps devant la chambre commerciale, celle-ci avait cassé un arrêt qui, pour écarter la fin de non-recevoir opposée par les médecins et tirée de la méconnaissance de cette clause de conciliation, avait jugé que ces derniers avaient renoncé à ses effets en ne désignant pas immédiatement un conciliateur. La cassation (16) , prononcée au visa de l'article 1134, se fondait sur le principe selon lequel la renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté d'y renoncer. La Cour de renvoi déclara l'action de la clinique irrecevable et celle-ci forma un pourvoi en soutenant dans une première branche de son moyen que le non-respect de la clause de conciliation ne pouvait être une cause d'irrecevabilité de l'action en justice (moyen manifestement inspiré par le précédent du 15 janvier 1992). Cependant, par arrêt du 6 juillet 2000 (17)  la 2ème chambre civile rejeta ce pourvoi en relevant qu'ayant constaté que les conventions contenaient une clause de conciliation par laquelle les parties s'étaient engagées à soumettre leur différend à deux conciliateurs avant toute action contentieuse, l'arrêt avait retenu à bon droit, que l'action en justice introduite par la société Polyclinique sans observation de la procédure prévue par cette clause (était) irrecevable.

Il existe d'autres arrêts qui ont eu à se prononcer sur la même question, quoique dans un cadre différent. Ainsi, le 4 janvier 1961, la 1ère section civile (Bull., I, n° 6), ayant à se prononcer sur le pourvoi formé contre un arrêt qui avait accueilli une demande indemnitaire formée par l'associé d'une cave coopérative dont les statuts contenaient une clause imposant une tentative de conciliation préalable, approuva les juges d'appel d'avoir justement admis que les dispositions statutaires relatives à la tentative de conciliation (...) n'avaient plus de raison d'être dès lors que la sanction la plus grave avait été prise contre le demandeur et qu'elle avait rendu inutile l'intervention du bureau (chargé de cette mission de conciliation). Autrement dit, l'exclusion des effets de la clause de conciliation ne reposait ici que sur son inefficacité pratique. La chambre sociale a également été amenée à se prononcer sur l'effet, dans des litiges individuels, de clauses de conciliation contenues dans des accords collectifs. Ainsi a-t-elle considéré, dans un arrêt du 26 janvier 1994  (18) ⁾, que la création d'organismes conventionnels chargés de régler des différends nés à l'occasion du contrat de travail, ou même de procéder à la conciliation des parties, ne saurait faire obstacle à la saisine directe de la juridiction prud'homale par les intéressés (19).De même trouve-t-on un arrêt de la chambre sociale du 6 février 2001 (n° 486 FS-D, pourvoi n° 98-42.679, société Linguacom), rendu dans une affaire où était en cause la détermination de la convention collective applicable. Répondant au moyen de l'employeur, qui reprochait à la cour d'appel d'avoir jugé recevable l'action de salariés, alors que la convention collective contenait une clause de conciliation, la chambre sociale a retenu que la cour d'appel avait décidé à bon droit que le défaut de saisine de la commission paritaire ne rendait pas irrecevables les demandes des salariés. Le moyen dans lequel il était notamment soutenu que le non-respect d'une clause de conciliation ou d'arrangement amiable constituait une cause d'irrecevabilité de l'action en justice, est en conséquence jugé non fondé.

5 - Les partisans de l'irrecevabilité de l'action entreprise en méconnaissance d'une clause de conciliation avancent plusieurs arguments en faveur de cette solution radicale :

a - Le premier repose sur la force obligatoire du contrat, qui devrait interdire de saisir le juge avant que le différend n'ait été soumis au préalable de conciliation convenu, puisqu'une telle saisine constitue un manquement à une obligation de faire. L'exécution forcée de cette obligation ne pourrait être obtenue qu'en déclarant irrecevable l'action entreprise sans que la procédure de conciliation ou de médiation ait été mise en oeuvre. Ce serait donc le seul moyen de donner toute son effectivité à la clause de conciliation, les dispositions de l'article 1142 du Code civil, selon lesquelles toute obligation de faire ou ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur, ne privant pas le contractant du droit d'exiger l'exécution forcée de ce qui a été convenu, dès lors que cette exécution ne se heurte pas à une impossibilité morale, matérielle ou juridique (20) . Et, en l'occurrence, l'exécution forcée de la clause de conciliation préalable supposerait qu'une action engagée sans que le litige ait été préalablement soumis à la procédure de conciliation prévue au contrat fut déclarée irrecevable. Ainsi, cette clause produirait un effet procédural, parce que ne pas sanctionner sa méconnaissance par une irrecevabilité de la demande en justice reviendrait à la priver de force obligatoire et à en faire une simple déclaration d'intention (21).

b - On observe ensuite que la sanction normale de la méconnaissance d'un préliminaire de conciliation judiciaire, lorsqu'il est légalement obligatoire, est l'irrecevabilité de la demande (22) , pour en conclure que cette sanction devrait naturellement trouver à s'appliquer lorsque le recours préalable à la médiation ou à la conciliation est imposé par un contrat. On avance, à cet égard, que l'énumération des fins de non-recevoir contenue dans l'article 122 du nouveau Code de procédure civile n'est pas limitative, en tirant argument des dispositions de l'article 124 de ce Code, qui envisage expressément l'existence d'irrecevabilités ne résultant d'aucune disposition expresse.

c - On invoque encore, outre l'arrêt précité du 6 juillet 2000, la position prise par le juge administratif. Dans un arrêt du 9 décembre 1991 (req. 84308, Rec. Lebon, p. 423), le Conseil d'Etat a admis que le non-respect de la clause d'une convention imposant aux parties, en cas de différend, de solliciter l'arbitrage de monsieur le sous-préfet avant toute procédure contentieuse, devait entraîner l'irrecevabilité de la demande présentée directement au juge administratif. On relève aussi que cette position a également été prise par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation, lorsqu'elle a dit, le 5 juillet 1989 (Bull. n° 158) que la clause d'un contrat d'entreprise qui obligeait les parties, pour toutes les difficultés pouvant survenir, à solliciter les avis du directeur départemental de la construction avant d'engager toute action judiciaire, devait entraîner l'irrecevabilité de la demande formée sans que cet avis ait été préalablement sollicité. Cet arrêt de cassation ayant été rendu notamment aux visas des articles 122 et 123 du nouveau Code de procédure civile, on pourrait en conclure, mutatis mutandis, qu'une fin de non-recevoir est constituée chaque fois que le demandeur néglige de se soumettre à une procédure extrajudiciaire contractuellement prévue avant l'engagement d'un procès.

d - Sont aussi invoqués les nouveaux principes directeurs du procès, tels qu'ils peuvent être interprétés à la lumière du décret du 22 juillet 1996 (article 131-1 du NCPC) permettant au juge d'organiser une médiation. Cette évolution, déjà en germe dans l'article 12 du nouveau Code de procédure civile, signifierait que les parties, dont le consentement est requis, sont libres d'aménager comme elles l'entendent le règlement du litige qui les oppose. Elle permettrait donc de considérer qu'une clause de conciliation ou de médiation préalable doit recevoir application et produire tous ses effets sur le plan de la procédure  (23) .

e - D'un point de vue pratique, il est observé que cette consécration procédurale de la force obligatoire du contrat correspond à l'intérêt des parties, qui pourront se dispenser des charges et inconvénients d'un procès en tentant une conciliation ou une médiation dont elles ont arrêté le principe, et qu'elle répond aussi à l'intérêt de la justice, qui ne doit être saisie que dans la mesure où les modes alternatifs de règlement des différends envisagés par les contractants n'ont pas atteint leur objectif. Les partisans de l'irrecevabilité relèvent en outre que la sanction du sursis à statuer, envisagée par certains  (24) , serait insuffisante pour assurer l'exécution effective de l'engagement pris, dans la mesure où elle présente pour le juge un caractère facultatif et discrétionnaire (25) .

6 - Les arguments qui ont été avancés pour justifier au contraire la recevabilité de demandes formées au mépris d'une clause de conciliation préalable sont de divers ordres :

a - On a pu y voir une application du principe, affirmé dans un arrêt de la 2ème chambre civile, du 10 février 1988 (Bull., II, n° 41 ; RTD Civ. 1988, p. 577, obs. Perrot) selon lequel le juge ne peut opposer des fins de non-recevoir qui ne résultent pas des textes. Même si la liste des fins de non-recevoir que donne l'article 122 du nouveau Code de procédure civile n'est pas exhaustive, de nombreuses dispositions légales ou réglementaires édictant expressément ou implicitement des fins de non-recevoir, seule la loi ou le règlement pourrait néanmoins instituer des causes d'irrecevabilité empêchant l'exercice d'actions en justice, parce que le droit de s'adresser à la justice pour régler un différend est un droit fondamental (26) . Cette lecture de l'arrêt de 1988 a été contestée (27) au motif qu'il interdirait seulement au juge de créer des fins de non-recevoir, sans priver toutefois les contractants de cette possibilité. La généralité du motif contenu dans le "chapeau" de l'arrêt semble toutefois s'opposer à cette interprétation, même s'il est vrai qu'en l'espèce, la cour d'appel avait fondé sa décision d'irrecevabilité sur le seul fait que l'appelant n'avait pas indiqué l'adresse de son domicile.

b - Le droit au juge, reconnu et protégé par la Convention européenne des droits de l'homme, ne pourrait aussi s'accommoder de restrictions dépendant de la seule volonté des parties. Si l'argument n'est pas dépourvu de pertinence, lorsqu'une déclaration d'irrecevabilité est suivie (cf. infra) d'une forclusion ou d'une prescription de l'action ensuite engagée devant le juge, il n'est cependant pas décisif : il est ainsi admis que l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (...) par un tribunal (...) qui décidera (...) des contestations sur les droits et obligations de caractère civil, n'interdit pas une renonciation partielle au juge étatique résultant, notamment, de la convention d'arbitrage (28). Or, l'obligation de passer préalablement par un préliminaire de conciliation extrajudiciaire, nécessairement temporaire, n'affecte pas réellement le droit d'accès au juge que consacre la Convention.

c - Un autre inconvénient de la sanction de l'irrecevabilité tient au régime des fins de non-recevoir, qui pourra permettre à une partie d'invoquer les effets d'une clause de différend (médiation ou conciliation) en tout état de la procédure et sans avoir à justifier d'un quelconque tort, tout en sachant très bien que la mise en oeuvre de la procédure de conciliation tardivement opposée sera vaine. Il est vrai qu'une telle attitude pourra être sanctionnée par l'allocation de dommages et intérêts, mais l'on peut cependant se demander si le régime draconien des fins de non-recevoir est bien le mieux adapté aux objectifs que poursuivent de telles clauses. Ces désavantages peuvent conduire à préférer l'application en ce cas du régime des exceptions dilatoires ou du sursis à statuer (29) .

d - On peut aussi mettre en évidence les conséquences préjudiciables que pourrait avoir, pour une partie, un retard dans la saisine du juge, résultant de l'accomplissement préalable d'une procédure de conciliation ou de médiation, lorsque l'exercice de l'action est enfermé dans un délai, qu'il s'agisse d'un délai de prescription ou d'un délai de forclusion. Le risque existe en effet que l'action engagée tardivement à la suite et en raison de l'observation d'une procédure de conciliation préliminaire ne soit atteinte par la prescription ou par la forclusion, par exemple, en matière de garantie des vices cachés où l'action doit être entreprise à bref délai. Il est à cet égard révélateur que, lorsque la loi impose un préliminaire de conciliation extra-judiciaire, elle prévoit en ce cas la suspension des délais d'action (article R. 615-26 du Code de la propriété intellectuelle : la saisine de la commission paritaire de conciliation -obligatoire- suspend toute prescription ; article 246-1 de l'ancien Code des marchés publics, issu du décret du 25 février 1991 : la saisine du comité consultatif de règlement amiable interrompt le cours des différentes prescriptions et déchéances). En l'absence de dispositions similaires, le contractant qui se sera soumis à la procédure conventionnelle de conciliation pourra ensuite se heurter à l'irrecevabilité de son action, si un délai de prescription ou de forclusion est expiré entre-temps, et sera ainsi privé du droit de défendre ses intérêts en justice (30) . Conscient de ce risque majeur, dont la réalisation privera le contractant de son droit d'accès au juge, ceux qui inclinent pour l'irrecevabilité suggèrent en ce cas de saisir immédiatement le juge, tout en engageant la procédure de conciliation, l'instance se trouvant alors suspendue jusqu'à l'issue de la conciliation, ou proposent de considérer que la clause de conciliation met le demandeur dans l'impossibilité juridique d'agir en justice, en sorte qu'une prescription ne pourrait lui être opposée  (31) . Ce dernier argument mérite qu'on s'y arrête, puisqu'il peut trouver appui dans la jurisprudence, lorsqu'elle fait application de l'adage contra non valentem agere non currit praescriptio (32) . Ainsi, dans un arrêt du 22 décembre 1959  (33) , la chambre civile a-t-elle énoncé que la prescription d'une action ne court pas contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement quelconque résultant soit de la loi, soit de la convention, soit de la force majeure. Or, une clause de conciliation préalable et obligatoire pourrait avoir précisément pour effet de rendre contractuellement impossible l'engagement d'une action en justice, tant que cette procédure n'a pas été mise en oeuvre (34) .

e - Enfin, un argument d'ordre pratique peut être avancé en faveur de la recevabilité d'une demande formée sans observation de la procédure de conciliation ou de médiation convenue : ces modes de règlement amiables des différends n'ont de chance d'aboutir à un accord que s'ils répondent à la commune volonté de ceux qui s'y soumettent et il paraît vain, à cet égard, d'attendre quelque succès d'une procédure de conciliation imposée à une partie qui la refuse en préférant soumettre directement sa prétention au juge  (35) . L'irrecevabilité retenue dans une telle hypothèse, au nom de la force obligatoire du contrat, ne constituera alors qu'une source de retard, en différant vainement le recours au juge  (36) . L'exemple de l'affaire de la Polyclinique des Fleurs est à cet égard révélateur des retards dans la solution d'un litige que peut entraîner une application procédurale de la clause de conciliation, puisqu'il aura fallu près de dix années aux parties pour être finalement renvoyées à saisir le conciliateur prévu. C'est là un résultat qui ne répond pas aux fins que l'on assigne à la conciliation ou à la médiation extrajudiciaire, lorsqu'on y voit notamment le moyen d'éviter les désagréments d'une procédure judiciaire (37) 

On peut aussi relever à ce propos deux opinions exprimées dans le domaine du commerce international, où de telles clauses de conciliation sont pratiquées. MM. Redfern, Hunter, Smith et Robine, dans leur ouvrage consacré à l'arbitrage commercial international  (38), doutent en ces termes des effets de pareilles conventions : "On pourrait rédiger une clause de conciliation qui rendrait obligatoire le recours à la conciliation avant d'intenter un arbitrage ou un procès, mais bien que le règlement lui-même [il s'agit de l'article 16 du règlement de conciliation de la CNUDCI (39)] contienne l'engagement des parties de ne pas intenter d'autres procédures tant que la conciliation est en cours, il est peu probable qu'un tel engagement soit sanctionné par les tribunaux étatiques, c'est-à-dire que ces derniers ordonnent de surseoir à statuer dans une procédure, alors qu'une partie a fait savoir qu'elle refusait de participer à une procédure de conciliation.". Tandis que les auteurs du guide de l'arbitrage édité par la Chambre de commerce international  (40)   relèvent pour leur part que "à la différence des jugements des tribunaux et des sentences arbitrales, les accords issus d'une conciliation ne sont pas immédiatement exécutoires contre la volonté de l'une des parties. La conciliation est un mécanisme dépourvu de sanction juridique indépendante, comme celle qui s'attache à la reconnaissance et à l'exécution des sentences.". Même si cette dernière opinion semble ignorer la force obligatoire reconnue à un accord transactionnel, elle est cependant révélatrice du scepticisme qu'inspire la pratique des clauses de conciliation ou de médiation...

*

*     *

La présente Chambre aura donc, en définitive, à choisir entre deux positions : soit elle considère que la force obligatoire du contrat postule qu'une procédure engagée au mépris d'une convention de conciliation (ou de médiation) préalable soit déclarée irrecevable, en rejetant alors les pourvois; soit elle juge, dans la ligne de l'arrêt rendu le 10 février 1988 par la 2ème chambre civile, qu'une fin de non-recevoir ne peut résulter que d'un texte, en cassant alors les deux arrêts qui ont déclaré M. X... irrecevable en son appel en garantie.

1. Sur la question dans son ensemble : B. Oppetit, les modes alternatifs de règlement des différends de la vie économique, Justices, 1995, p. 53 ; X. Lagarde, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, Rev. arb. 2001, p. 423 et s. ; Ch. Jarrosson, Les modes alternatifs de règlement des conflits, présentation générale, R.I.D.C., 2/1997, p. 335 et s. ; J. Le-Hakim, Les modes alternatifs de règlement des conflits dans le droit des contrats, R.I.D.C., 2/97, p. 347 et s. ; G. Cornu, les modes alternatifs de règlement des conflits, rapport de synthèse, R.I.D.C., 2/97, p. 313 et s. ; M. Guillaume-Hofnung, La médiation, PUF 2000, coll. Que-sais-je ?, n° 2930 ; A. Le Gallou, essai d'une théorie générale des règlements amiables en droit privé, thèse Rennes I, 1998

2. Ainsi, le doyen Carbonnier (Regard d'ensemble sur la codification de la procédure civile, in Le nouveau Code de procédure civile, vingt ans après, La Documentation Française, 1998, p. 15) y voit une "sorte d'acharnement conciliatoire, réconciliatoire, unanimiste", substituant à "un échange d'argumentations rationnelles et une pesée des argumentations", un "échange de baisers de paix à tout prix".

3. Sur la distinction des deux procédés : S. Guinchard, M. Baudrac, X. Lagarde et M. Douchy, Droit processuel, Précis Dalloz, 2001, n° 586, qui relèvent qu'entre la conciliation et la médiation, la différence et plus de degré que de nature. Pour un essai de distinction : N. Bovanha-Capel, thèse Toulouse I, 1999, p. 5 et s., qui estime que la conciliation est une notion juridique, alors que la médiation ne l'était pas au départ et constituait "avant tout une notion philosophique, un concept majeur de la philosophie".

4. Mme Guillaume-Hofnung (op. cit., p. 82 et s.) voit en oeuvre dans le processus de médiation une logique "ternaire", opposée à la logique "binaire" du règlement juridictionnel des différends, qui suppose un gagnant et un perdant

5. A ce propos : A. Baudouin, la conciliation et la médiation : deux modes de règlement des différends commerciaux, thèse doct. Paris II, 1992, p. 11-17

6. Sur cet aspect de la question : Ph. Fouchard, E. Guellard et B. Goldmann, traité de l'arbitrage international, n° 20 et s., Litec, 1996 ; A. Redfern, M. Hunter, M. Smith, E. Robine, Droit et pratique de l'arbitrage commercial international ; p. 409, LGDJ 1991 ; Guide de l'arbitrage de la CCI, 1994, p. 26.

7. Pour une présentation de ces clauses : L. Cadiet, Clauses relatives aux litiges, J.Cl. Contrats distribution, fasc. 190 (on pourrait y ajouter, en droit social, les clauses d'interprétation contenues dans les conventions collectives). Sur le "mini-trial" : A. Baudoin, thèse précitée (note 5), p. 89 et s.

8. Notamment : art. 56 du Code de déontologie médicale ; art. 52 du Code de déontologie des chirurgiens-dentistes ; art. 14 du Code de déontologie vétérinaire

9. Auxquelles il conviendrait d'ajouter, dans le domaine des conventions collectives, les commissions paritaires d'interprétation, dont l'article L.132-17 du Code du travail impose l'institution et qui peuvent constituer des organes de conciliation, en cas de difficulté d'interprétation d'un accord

10. H. Roland, Adages du droit français, n° 218, Litec 1999

11. Ch. Jarrosson, Les modes alternatifs de règlement des conflits, R.I.D.C. 1997, p. 337-338 ; X. Lagarde, L'efficacité des clauses de conciliation et de médiation, Rev. arb. 2000, p. 377, n^os 5 à 7

12. X. Lagarde, droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, Rev. arb. 2001, p. 423, n° 13

13. Bull., I, n° 11 ; RTD Civ. 2001, p. 359, n° 6, obs. Mestre ; D. 2001, somm. 3088, obs. Penneau ; Rev. arb. 2001, p. 749, note Jarrosson

14. Un autre arrêt de la même Chambre, du 6 mars 2001 (Bull., I, n° 58 ; note Jarrosson précitée, n° 13) est moins catégorique puisqu'il écarte le moyen qui reprochait à la cour d'appel d'avoir privé d'effet une clause de conciliation, violant ainsi la force obligatoire du contrat, en relevant que le juge du fond avait souverainement interprété la volonté des parties, pour considérer que le préalable de conciliation convenu n'était pas obligatoire.

15. n° 37-D, Brunet/Artige, Rev. arb. 1992, p. 646, obs. Cohen

16. Com., 28 novembre 1995, Rev. arb. 1996, p. 613, note Jarrosson

17. N° 803 FS-D, obs. Leveneur, contrats, concurrence, consommation, 1/2001, p. 12, n° 2 ; note Jarrosson, Rev. arb. 2001, p. 749

18. Bull., V, n° 32

19. Un autre arrêt du 23 juin 1999 (Bull., V, n° 293), a statué dans le même sens, à propos d'une clause contenue dans les statuts d'une SCOP, mais en approuvant une cour d'appel d'avoir retenu sa compétence, contestée sur le fondement de cette clause, au motif qu'aucune partie n'avait saisi les conciliateurs à la date des débats.

20. Philippe Malaury et Laurent Aynès, Cours de droit civil, Les obligations, n° 1018, 10° édition, Cujas, 1999 ; X. Lagarde, art. précité (note 1), p. 397

21. Le professeur Jarrosson (Rev. arb. 2001, p. 757), critiquant l'arrêt du 23 janvier 2001, affirme ainsi : "cette solution (...) est fausse et doit être démentie à la première occasion. Il ne peut être question de créer une nouvelle catégorie de clauses : les clauses au rabais, celles dont le caractère distinctif serait l'absence de sanction".

22. 3° Ch. Civ., 15 février 1978, Bull., III, n° 83, pour le préliminaire de conciliation devant le tribunal paritaire des baux ruraux. La chambre sociale semble plutôt voir dans l'inobservation du préliminaire de conciliation devant le conseil de prud'hommes une cause de nullité de la procédure, pouvant être couverte en tout état de la procédure, y compris en cause d'appel (12 décembre 2000, Bull. n° 422).

23. M. X. Lagarde (art. précité sous note n° 1, p. 398-399) reconnaît toutefois qu'une telle clause ne saurait lier le juge, compte tenu de la rédaction de l'article 131-1 du NCPC, qui n'institue qu'une faculté, et qu'elle ne revêtirait donc à son égard qu'un caractère incitatif.

24. En ce sens : S. Guinchard, M. Baudrac, X. Lagarde et M. Douchy, op. cit., sous note n° 3, n° 589, qui n'y voient qu'une simple exception dilatoire

25. Ch. Jarrosson, Rev. Gén. Procéd. 1998, p. 169, critiquant la solution du sursis à statuer retenue par la cour d'appel de Fort-de-France, dans un arrêt Infotel du 20 décembre 1996. En sens inverse, la cour d'appel de Versailles a jugé le 11 septembre 1998 (Taxitel, Gaz. Pal. 11 janvier 2000, p. 60) que l'inobservation d'une procédure de conciliation conventionnelle devait être sanctionnée par l'irrecevabilité de la demande.

26. Une telle irrecevabilité d'origine législative peut être parfois implicite : 1ère Ch. Civ., 28 octobre 1997, Bull. n° 293 (JCP 1997, II, n° 22962 rapport, P. Sargos), retenant que les dispositions de l'article A 243-1 du Code des assurances, qui imposent une mesure d'expertise préalable et non juridictionnelle à la suite de la déclaration de sinistre de l'assuré, interdisent à ce dernier de saisir directement une juridiction aux fins de désignation d'un expert.

27. Ch. Jarrosson, obs. précitées,

28. F. Matscher, Article 6, l'arbitrage et la convention, in la CEDH, commentaire article par article, sous la direction de L.E. Pettiti, Economica, 1999, p. 281 et s.

29. X. Lagarde, l'efficacité des clauses de conciliation et de médiation, Rev. arb. 2000, p. 387

30. Il n'est pas sans intérêt de relever que, s'agissant de l'intervention facultative des conciliateurs de justice, l'article 5 du décret du 20 mars 1978 a expressément rappelé que leur saisine n'interrompait ni ne suspendait la prescription, les délais de déchéance ou de recours. On ne voit pas ce qui autoriserait à juger différemment, lorsque la procédure de conciliation est prévue par le contrat...

31. Ch. Jarrosson, Rev. arb. 2001, p. 763

32. Sur la règle et sa portée : J. Carbonnier, La règle contra non valentem agere non currit praescriptio, Rev. Crit. de législation et jurisprudence, 1937, n° 57, p. 155 et s.

33. Bull., I, n° 558 ; JCP 60, II, n° 11494 ; RTD Civ. 60, obs. Carbonnier ; antérieurement : Civ., 28 juin 1870, D. 70, I, 310 et Req. 21 mai 1900, S 1902, I, 133, où l'on trouve la même formule

34. Un arrêt rendu le 18 novembre 1938 par la chambre des requêtes (DH 1939, 99) a admis que le délai de prescription d'une action ne court pas, jusqu'au dépôt du rapport d'expertise, quand les parties ont convenu de soumettre leur différend à des experts par un contrat judiciaire. L'arrêt de la chambre commerciale du 21 mars 1984 (Bull., IV, n° 116) qui lui est parfois opposé, n'est pas probant, puisqu'il concernait une mesure d'expertise amiable décidée par des assureurs, à la suite d'un sinistre survenu au cours d'un transport de marchandises.

35. En ce sens : S. Guinchard, Mégacode de procédure civile, article 126, note 010

36. A. Baudouin (thèse précitée, p. 158), observe que l'exécution forcée d'une convention de conciliation est difficilement compatible avec le caractère volontaire de la conciliation et qu'elle est au surplus incompatible avec "les éléments caractéristiques des modes amiables de règlement des différends", qui supposent l'adhésion des protagonistes.

37. Selon le professeur Jarrosson (Rev. et s. arb. 2001, p. 764), ce litige s'est finalement achevé par une transaction, conclue en dehors de la procédure de conciliation convenue...

38. Droit et pratique de l'arbitrage commercial international, LGDJ 1991, p. 409

39. Cet article, tout en imposant aux parties de ne pas engager de procédure arbitrale ou judiciaire au cours de la procédure de conciliation, réserve cependant le cas où une partie "à son avis" devrait entreprendre une telle démarche, "pour préserver ses droits" (Rev. arb. 1985, p. 464).

40. Op. cit., note 5

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