LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE. Formation de section.

6 février 2001. Arrêt n° 255. Rejet.

Pourvoi n° 98-15.129.

BULLETIN CIVIL.

NOTE    F.Derrida et J.P.Sortais ,  Le Dalloz, n°1, 3 janvier 2002, Cahier de Droit des affaires, Jurisprudence Sommaires commentées p. 81  

Sur le pourvoi formé par :

1°/ le Bureau de recherches géologiques minières (BRMG), établissement public à caractère industriel et commercial dont le siège social est Tour Mirabeau, 39-43, quai André Citroën, 75015 Paris,

2°/ la Compagnie française des Mines (Coframines), société anonyme dont le siège social est 39-43, quai André Citroën, 75015 Paris,

3°/ la société Cheni, société anonyme dont le siège social est 39-43, quai André Citroën, 75015 Paris,

4°/ M. Yvon B.

5°/ M. Georges C.

6°/ M. Jean L.

7°/ M. Alain D.

en cassation d'un arrêt rendu le 24 février 1998 par la cour d'appel de Montpellier (2e Chambre civile, Section B), au profit de Mme Geneviève Frontil-Couture, demeurant 28 rue Victor Hugo, 11000 Carcassonne, prise en sa qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de la société Mines et produits chimiques de Salsignes (MPCS),

défenderesse à la cassation ;

En présence :

1°/ de M. Michel Scavenec, demeurant 147, rue Louis Blériot, 92100 Boulogne-Billancourt,

2°/ de M. François Derclaye, demeurant 24, rue François Stroobant à Ixelles, 1060 Bruxelles (Belgique),

3°/ de M. Laurent du Pouget, demeurant rue des Quinconces, 27000 Evreux,

4°/ de M. Jean Foucher, demeurant à Malabarge, 02330 La Blachère,

6°/ de M. André Papon, demeurant 8, rue François Ier, 75116 Paris ;

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les sept moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Moyens produits par Me CHOUCROY, avocat aux Conseils pour le BRGM, les sociétés Coframines et Cheni et MM. Bothuan, Clair, Lespine et Dangeard

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les moyens de nullité présentés par les exposants, et jugé valable l'assignation du 30 janvier 1995 ;

AUX MOTIFS QUE cette assignation délivrée pour une audience sans mentionner que l'audience serait tenue en Chambre du Conseil, répondait aux exigences de l'article 56 du Nouveau Code de Procédure Civile prévoyant seulement qu'elle doit indiquer la juridiction saisie ; qu'au surplus l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, dans sa rédaction antérieure au décret du 22 octobre 1994 applicable en l'espèce, imposait seulement l'audition des dirigeants en Chambre du Conseil dans le cadre de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif ;

ET QUE cette assignation exposait très clairement les fautes reprochées aux dirigeants, et les éléments de nature à les démontrer ; que les défendeurs étaient donc mis en mesure de se défendre, en connaissant pertinemment l'objet et les moyens de la demande ;

ALORS QUE, D'UNE PART, l'instance en comblement de l'insuffisance d'actif est introduite par une assignation délivrée aux dirigeants sociaux pour une convocation en Chambre du Conseil si bien que dès lors qu'il résulte des documents de la cause que l'assignation introductive d'instance du 30 janvier 1995 ne faisait pas mention de l'audition des dirigeants sociaux en Chambre du Conseil, et qu'aucune assignation valable n'avait été délivrée dans le délai de la prescription triennale, la Cour d'Appel ne pouvait refuser d'annuler la procédure sans violer l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ;

ALORS, D'AUTRE PART, QU'il résulte de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, tel que modifié par le décret du 21 octobre 1994, que la procédure concernant l'action en comblement de passif doit se dérouler en Chambre du Conseil, à l'exception du prononcé du jugement ; que cette règle de procédure est d'application immédiate ; qu'il s'ensuit que l'arrêt attaqué qui déclare valable l'assignation délivrée sans mentionner que l'audience se déroulerait en Chambre du Conseil a violé ce texte ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le BRGM et la société COFRAMINES avaient montré que l'assignation qui leur avait été délivrée ne comportait aucun motif sur la qualité au titre de laquelle leur responsabilité pourrait être mise en jeu et sur les moyens qui pourraient permettre de retenir une qualification de dirigeant de fait, si bien qu'en se bornant à faire état, de manière générale, de l'indication dans l'assignation du 30 janvier 1995 des fautes reprochées aux dirigeants, sans rechercher si l'acte précisait en quoi la responsabilité propre des exposants aurait été engagée, la Cour d'Appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse aux conclusions, violant l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

ALORS, ENFIN, QUE la convocation du dirigeant concerné aux fins d'audition en Chambre du Conseil, dès l'acte introductif d'instance, constitue une mesure de sauvegarde des droits de la défense ; qu'en déclarant valable l'instance ne comportant pas une telle convocation et n'ayant pas assuré aux intéressés les mesures de défense exigées par la loi, l'arrêt attaqué a violé l'article 16 du Nouveau Code de Procédure Civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté le moyen de nullité invoqué par les appelants et tiré de la violation des droits de la défense ;

AUX MOTIFS QUE l'audition doit se dérouler individuellement et simplement suivie d'une confrontation générale ;

ALORS QUE, comme le soutenaient les exposants dans leurs conclusions d'appel, toutes les parties doivent assister à toutes les phases de la procédure ; que l'audition séparée d'une partie qui ne permet pas à un débat contradictoire de s'instaurer constitue une violation caractérisée des droits de la défense (article 16 du Nouveau Code de Procédure Civile).

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR retenu la qualité de dirigeant de fait du BRGM et de la société COFRAMINES, et de les avoir condamnés aux sommes visées au dispositif de l'arrêt ;

AUX MOTIFS QUE le BRGM et la société COFRAMINES avaient largement dépassé leur rôle d'investisseur et détenaient en réalité le véritable pouvoir de direction ; qu'en effet ils ne se contentaient pas de procéder aux recherches techniques, ou de trouver des solutions financières, mais ils avaient placé le Conseil d'administration dans un état de dépendance, en soumettant ses décisions aux résultats de leurs recherches et de leurs avis, sans lesquels aucune décision n'était prise, et auxquels le Conseil ne s'opposait pas, même s'il n'avait reçu que le minimum d'informations nécessaires ; que c'était donc indirectement mais de manière certaine qu'ils exerçaient leur pouvoir de direction ; que ce rôle était confirmé par le Président FOUCHER, selon lequel les décisions étaient prises au plus haut niveau par le BRGM et l'Etat, ainsi que par Laurent du POUGET, lequel dans une lettre adressée à Alain Louis DANGEARD le 13 septembre 1990, s'était plaint que toutes les informations n'étaient pas données au Conseil d'administration qui restait suspendu aux promesses à mots couverts d'un projet de restructuration financière, sur lequel les questions posées par le Conseil restaient sans réponse ; que Alain Louis DANGEARD avait répondu que "le Conseil sera le premier consulté" sans nier que la société CHENI, et plus largement la société COFRAMINES et le BRGM, étudiaient la situation ; que les autorités politiques et régionales avaient elles-mêmes souligné le rôle capital joué par le BRGM, que le Ministre de l'Industrie déclarait le 18 avril 1990, en réponse à une question posée à l'Assemblée Nationale, "que le Gouvernement ne perd pas cette affaire de vue, et que le BRGM placé sous ma tutelle directe, étudie toute solution permettant de renforcer les fonds propres de la société et d'assurer l'indispensable modernisation de l'exploitation", que le Président du Conseil Général faisait une déclaration dans le même sens ; qu'il était donc suffisamment établi que le véritable pouvoir de décision était exercé en fait par le BRGM sous la tutelle directe de l'Etat ; que ce rôle trouvait à se matérialiser grâce à la présence au sein du Conseil d'administration d'Alain Louis DANGEARD, non seulement représentant permanent de la société CHENI, administrateur mais aussi Directeur adjoint du BRGM, ainsi que du Président de la société COFRAMINES, Jean LESPINE ; qu'en effet, le BRGM possédait selon une note de la COB 68,2 % du capital de la société COFRAMINES, que la société COFRAMINES détenait 77 % du capital de la société CHENI et que la société CHENI détenait 44,73 % du capital de la société MPCS ; qu'ainsi le BRGM et la société COFRAMINES détenaient par l'intermédiaire de la société CHENI 59,38 % des droits de vote aux assemblées générales, leur permettant d'agir en toute liberté et indépendance ;

ALORS QUE, D'UNE PART, n'est dirigeant de fait que celui qui exerce la direction et la gestion d'une société en toute indépendance et souveraineté ; qu'ainsi, dès lors qu'il résultait de ses propres constatations que le BRGM et la société COFRAMINES étaient placés sous la tutelle directe de l'Etat, et avaient pour rôle, sous la tutelle directe du Ministre de l'Industrie et du Président du Conseil Général, d'étudier toutes solutions permettant de renforcer les fonds propres et d'assurer la restructuration financière de l'entreprise - ce qui excluait une action en toute indépendance et souveraineté - la Cour d'Appel ne pouvait juger que le BRGM et la société COFRAMINES avaient la qualité de dirigeant de fait, sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985 ;

ET ALORS, D'AUTRE PART, QUE dès lors qu'il résultait de ses propres constatations que le rôle du BRGM et de la société COFRAMINES consistait, sous la tutelle des autorités politiques et régionales, à faire face à la situation critique dans laquelle se trouvait l'entreprise, et à étudier toute solution permettant de renforcer et de moderniser celle-ci - ce qui caractérisait l'intervention à titre de conseil en vue du sauvetage de l'entreprise, et non une activité régulière de gestion et de direction - la Cour d'Appel ne pouvait juger que le BRGM et la société COFRAMINES avaient la qualité de dirigeant de fait, sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré bien fondée l'action en comblement de l'insuffisance d'actif engagée contre les exposants ;

AUX MOTIFS QUE ce rôle (de direction) est confirmé par le Président FOUCHER, selon lequel les décisions étaient prises au plus haut niveau par le BRGM et l'Etat, ainsi que par Laurent du POUGET, lequel dans une lettre adressée à Alain Louis DANGEARD le 13 septembre 1990, s'est plaint que toutes les informations n'étaient pas données au Conseil d'administration qui restait suspendu, aux promesses à mots couverts d'un projet de restructuration financière, sur lequel les questions posées par le Conseil restaient sans réponse ; que Alain Louis DANGEARD avait répondu que "le Conseil sera le premier consulté" sans nier, que la SA CHENI, et plus largement la société COFRAMINES et le BRGM, étudiaient la situation ; que les autorités politiques et régionales ont elles-mêmes souligné le rôle capital joué par le BRGM, que le Ministre de l'Industrie déclarait le 18 avril 1990, en réponse à une question posée à l'Assemblée Nationale, "que le Gouvernement ne perd pas cette affaire de vue, et que le BRGM placé sous ma tutelle directe, étudie toute solution permettant de renforcer les fonds propres de la société et d'assurer l'indispensable modernisation de l'exploitation", que le Président du Conseil Général faisait une déclaration dans le même sens ; qu'il est donc suffisamment établi que le véritable pouvoir de décision était exercé, en fait, par le BRGM sous la tutelle directe de l'Etat ; que ce rôle trouvait à se matérialiser grâce à la présence au sein du Conseil d'administration, de Alain Louis DANGEARD, non seulement représentant permanent de la SA CHENI, administrateur mais aussi Directeur adjoint du BRGM, ainsi que du Président de la société COFRAMINES, Jean LESPINE ; qu'en effet, le BRGM possédait selon une note de la COB 68,2 % du capital de la SA COFRAMINES, que la société COFRAMINES détenait 77 % du capital de la SA CHENI, et que CHENI SA détenait 44,73 % du capital de la société MPCS ; qu'ainsi le BRGM et la société COFRAMINES, détenaient par l'intermédiaire de la SA CHENI, 59,38 % des droits de vote aux assemblées générales, leur permettant d'agir en toute liberté et indépendance ;

ALORS QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que le BRGM ne constituait qu'un instrument d'une politique de l'Etat ; qu'en se faisant juge de cette politique, l'arrêt attaqué a excédé ses pouvoirs et violé la règle de la séparation des pouvoirs et la loi des 16-24 août 1790.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR retenu à la charge des exposants une faute de gestion, et de les avoir condamnés aux sommes visées au dispositif de l'arrêt ;

AUX MOTIFS QUE l'activité de la société MPCS avait été constamment déficitaire au moins depuis l'année 1986, pour atteindre en 1990 le chiffre de 51 390 000 francs au titre de pertes ; que certes, l'activité de la société MPCS, qui consistait dans l'exploitation d'une mine d'or, était très spécifique et liée au prix de l'or ; qu'elle s'était donc trouvée confrontée à la chute du prix de l'or, à partir de l'année 1985, puis à la connaissance de l'épuisement des minerais riches, vers 1993, mais à l'existence d'un minerai dit 2X en quantité importante, nécessitant une reconversion de l'activité et une restructuration technologique ; que cependant les difficultés rencontrées et le souci de restructurer l'entreprise ne pouvaient pour autant justifier la poursuite d'une exploitation aussi déficitaire, pendant si longtemps ; que les dirigeants ne pouvaient pas ne pas avoir conscience que l'adoption d'un nouveau procédé décidée en 1989 et la mise en place exigeraient du temps pour devenir rentable ; qu'ils ne pouvaient pas, non plus, ne pas anticiper sur la poursuite de la chute de l'or et en tirer les conséquences ; que le projet de réduire, voire de supprimer les déficits, n'était pas douteux ni critiquable, mais les résultats démontraient qu'il s'agissait d'un but bien lointain à atteindre, passant par une dégradation constante et grave de la situation financière, à laquelle les dirigeants auraient dû raisonnablement mettre fin, alors que les frais financiers demeuraient à un niveau très élevé, 8 % en 1989, malgré la réduction obtenue par rapport aux années précédentes, au cours desquelles ils atteignaient 10 % ; que les dirigeants étaient parfaitement informés de la situation extrêmement préoccupante de la société ; qu'en dépit des alertes des commissaires aux comptes, signalant que les comptes de l'année 1988 faisaient ressortir des éléments pouvant remettre en cause la continuité de l'entreprise, de l'alerte du Président, adressée à Alain Louis DANGEARD et donnée en communication au Conseil d'administration du 25 avril 1990, selon laquelle il signalait l'éventuelle opportunité de déposer le bilan, de l'avis des commissaires aux comptes lors de ce Conseil, indiquant que la situation pouvait être analysée comme étant celle d'un état de cessation des paiements non avoué, les administrateurs avaient cependant décidé la poursuite de l'exploitation ; que l'exploitation sera poursuivie jusqu'au 10 octobre 1991 dans des conditions de dégradation constante ; que le BRGM justifiait cette position par les pourparlers en cours avec un nouveau partenaire devant permettre de trouver une solution, lequel en définitive renoncera à ce projet ; que toutefois au cours de cette période, les déséquilibres financiers s'étaient accentués sous l'effet des troubles sociaux et des difficultés inhérentes à la restructuration technologique ;

ET QUE le dernier grief formulé par le liquidateur était de ne pas avoir réalisé les investissements annoncés lors de l'augmentation de capital décidée en 1989 ; qu'en effet, la justification de cette augmentation de capital était la réalisation d'investissements précis annoncés pour 86 MF ; que selon le liquidateur, elle aurait servi à alimenter la trésorerie ; que toutefois cette affirmation est contredite par la déclaration des commissaires aux comptes selon lesquels des investissements avaient été réalisés à hauteur de 51 821 000 F ; que les dirigeants ne contestaient pas ne pas avoir effectué tous les investissements prévus, mais expliquaient que seul le four de grillage, dont le coût était de l'ordre de 20 à 30 MF, n'avait pas été réalisé par suite de la nouvelle orientation de la restructuration technologique, entraînant l'abandon du procédé de métallurgie mixte au profit de la cyanuration directe, et donc l'abandon de la construction de ce four ; que l'on ne pouvait retenir à la charge des dirigeants ce grief, alors qu'il était certain que la reconversion technologique était évolutive, et qu'en 1990, le projet avait été modifié pour rechercher des procédés moins coûteux, au vu de la baisse de l'or constante ;

ALORS QUE, dès lors qu'elle avait constaté que, dans un secteur d'activité mettant étroitement en cause l'intérêt national à travers la production d'une mine d'or et la situation particulière de l'emploi dans la région en cause, les dirigeants de l'entreprise étaient sous la tutelle de l'Etat et de la Région, à travers la décision du Ministre de l'Industrie et du Président de la Région, la Cour d'Appel ne pouvait refuser de rechercher si la poursuite de l'exploitation déficitaire, dans le cadre de la recherche d'un plan de restructuration voulu par l'autorité politique, était imputable aux dirigeants sociaux, et si ceux-ci jouissaient à cet égard d'un pouvoir de décision indépendant et souverain, sans priver sa décision de tout fondement légal au regard de l'existence d'une faute de gestion imputable aux dirigeants sociaux, et de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à la somme de 200 000 000 de francs le montant des dettes devant être supporté par les dirigeants sociaux, et d'AVOIR prononcé la solidarité de toutes les parties au paiement de la somme de 200 000 000 de francs ;

AUX MOTIFS QUE compte tenu des créances contestées et non encore jugées, et de la créance sur la SNC LASTOURS et son associé Marc RICH qui s'élevait à la somme de 76 038 033 F, le montant pris en compte d'insuffisance d'actif était de 200 000 000 de francs donc partielle ;

ET QUE l'insuffisance d'actif dont le paiement devra être assuré pour un montant de 200 000 000 de francs, sera supporté solidairement par les dirigeants de fait et de droit ;

ALORS QUE, D'UNE PART, dès lors que la Cour d'Appel avait relevé que la seule insuffisance d'actif certaine au jour de sa décision était d'un montant de 200 000 000 de francs, elle ne pouvait condamner les dirigeants sociaux à payer la totalité de cette somme, sans justifier en quoi nonobstant le fait que l'insuffisance d'actif ait résulté au moins en partie de facteurs déterminants non imputables aux dirigeants sociaux - chute du cours de l'or, tutelle de l'Etat imposant la recherche de solutions dans la restructuration de l'entreprise, troubles sociaux - ceux-ci auraient dû néanmoins supporter la totalité de l'insuffisance certaine de l'actif, sans priver sa décision de tout fondement légal au regard de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985 ;

ET ALORS, D'AUTRE PART, QU'en condamnant également sans aucune motivation les dirigeants sociaux avec solidarité, la Cour d'Appel a privé sa décision de tout fondement légal au regard de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, ensemble l'article 1202 du Code Civil.

SEPTIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR :

- dit que la société COFRAMINES, le BRGM, la SA CHENI et Alain Louis DANGEARD, seront tenus à hauteur de la somme de 200 000 000 de francs et les condamne à payer ladite somme à Maître FRONTIL COUTURE, liquidateur de la société MPCS ;

- dit que Jean LESPINE et Georges CLAIR seront tenus à hauteur de 20 000 000 de francs et les condamne à payer cette somme à Maître FRONTIL COUTURE, liquidateur de la société MPCS ;

- dit que Yvon BOTHUAN, Jean FOUCHER, Laurent du POUGET et François DERCLAYE seront tenus à hauteur de 2 000 000 de francs et les condamne à payer ce montant à Maître FRONTIL COUTURE, liquidateur de la société MPCS ;

ALORS QU'en condamnant les dirigeants sociaux à payer une somme globale supérieure à l'insuffisance d'actif, sans préciser en quoi l'obligation de contribuer de chacun serait diminuée, la Cour d'Appel a privé sa décision de tout fondement légal au regard de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985.

LA COUR,

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 24 février 1998), que le contrôle de la société des Mines et produits chimiques de Salsigne (MPCS), constituée en 1924 pour exploiter une mine d'or, a été pris en 1980 par la société Cheni qui détenait 44,17 % du capital et la majorité des droits de vote, la société Cheni étant filiale à 70 % de la société Coframines, elle-même filiale à 68,72 % du Bureau de recherches géologiques et minières (BRGM), établissement public à caractère industriel et commercial ; qu'à partir de l'année 1985, la société MPCS a été confrontée, d'une part, à la chute du prix de l'or, d'autre part, à l'épuisement des minerais riches sur le site exploité rendant nécessaire une reconversion de l'activité et une restructuration technologique ; qu'en raison de la dégradation de la situation, un administrateur ad hoc a été nommé en juin 1991 et la cessation des paiements déclarée le 8 octobre 1991 ; que la société MPCS a été mise en redressement judiciaire le 11 octobre 1991, puis en liquidation judiciaire le 3 février 1992, la date de cessation des paiements, d'abord fixée provisoirement au 11 octobre 1991, étant reportée au 11 avril 1990 ; que Mme Frontil-Couture, désignée en qualité de liquidateur, a assigné, le 30 janvier 1995, le président du conseil d'administration de la société MPCS, les membres de ce conseil, la société Coframines et le BRGM, ces deux derniers pris en qualité de dirigeants de fait de la société MPCS, afin de les voir condamner solidairement à payer les dettes sociales évaluées à la somme de 271 669 355 francs ;

Sur le premier moyen, pris en ses quatre branches :

Attendu que le BRGM, les sociétés Coframines et Cheni, MM. Bothuan, Clair, Lespine et Dangeard font grief à l'arrêt d'avoir rejeté les moyens de nullité et jugé valable l'assignation introductive d'instance, alors, selon le moyen :

1°/ que l'instance en paiement des dettes sociales est introduite par une assignation délivrée aux dirigeants sociaux pour une convocation en chambre du conseil, si bien que dès lors qu'il résulte des documents de la cause que l'assignation introductive d'instance du 30 janvier 1995 ne faisait pas mention de l'audition des dirigeants en chambre du conseil et qu'aucune assignation valable n avait été délivrée dans le délai de la prescription triennale, la cour d appel ne pouvait refuser d annuler la procédure sans violer l article 164 du décret du 27 décembre 1985 ;

2°/ qu'il résulte de l article 164 du décret du 27 décembre 1985, tel que modifié par le décret du 21 octobre 1994, que la procédure concernant l action en paiement des dettes sociales doit se dérouler en chambre du conseil, à l exception du prononcé du jugement ; que cette règle de procédure est d application immédiate ; qu il s ensuit que l arrêt attaqué qui déclare valable l assignation délivrée sans mentionner que l audience se déroulerait en chambre du conseil a violé ce texte ;

3°/ que le BRGM et la société Coframines avaient montré que l assignation qui leur avait été délivrée ne comportait aucun motif sur la qualité au titre de laquelle leur responsabilité pourrait être mise en jeu et sur les moyens qui pourraient permettre de retenir une qualification de dirigeant de fait, si bien qu en se bornant à faire état, de manière générale, de l indication dans l assignation du 30 janvier 1995 des fautes reprochées aux dirigeants, sans rechercher si l acte précisait en quoi leur responsabilité propre aurait été engagée, la cour d appel a entaché sa décision d un défaut de réponse aux conclusions, violant l article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

4°/ que la convocation du dirigeant concerné aux fins d audition en chambre du conseil, dès l acte introductif d instance, constitue une mesure de sauvegarde des droits de la défense ; qu en déclarant valable l instance ne comportant pas une telle convocation et n ayant pas assuré aux intéressés les mesures de défense exigées par la loi, l arrêt a violé l article 16 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'il résulte de l'arrêt et des productions que l'assignation introductive d'instance indiquait la juridiction saisie, exposait les fautes reprochées aux dirigeants, les éléments de nature à les démontrer, précisait que le BRGM et la société Coframines étaient recherchés en leur qualité de dirigeants de fait, de sorte que les défendeurs connaissaient l'objet et les moyens de la demande ; que la cour d'appel a ainsi légalement justifié sa décision ;

Attendu, en second lieu, que la convocation des dirigeants aux fins de leur audition en chambre du conseil ne doit pas être faite nécessairement dans l'acte introductif d'instance ; que l'arrêt retient que les dirigeants ont été convoqués pour être entendus en chambre du conseil par deux assignations, conformément aux dispositions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 dans sa rédaction originelle applicable en la cause ; que la cour d'appel a ainsi légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le deuxième moyen:

Attendu que le BRGM, les sociétés Coframines et Cheni, MM. Bothuan, Clair, Lespine et Dangeard font encore grief à l'arrêt d'avoir rejeté le moyen de nullité tiré de la violation des droits de la défense, alors selon le moyen, qu'il était soutenu dans les conclusions d'appel que toutes les parties doivent assister à toutes les phases de la procédure ; que l'audition séparée d'une partie qui ne permet pas à un débat contradictoire de s'instaurer constitue une violation des droits de la défense et de l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que l'arrêt retient que l'audition des dirigeants en chambre du conseil est une mesure d'information du tribunal, libre de l'organiser, et que l'audition séparée de chaque dirigeant en présence du liquidateur et de son conseil, suivie d'une confrontation générale n'était pas irrégulière ; que la cour d'appel a ainsi légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que le BRGM et la société Coframines font aussi grief à l'arrêt d'avoir retenu leur qualité de dirigeants de fait, alors, selon le moyen :

1°/ que n est dirigeant de fait que celui qui exerce la direction et la gestion d une société en toute indépendance et souveraineté ; qu ainsi, dès lors qu il résultait de ses propres constatations que le BRGM et la société Coframines étaient placés sous la tutelle directe de l Etat, et avaient pour rôle, sous la tutelle directe du ministre de l Industrie et du président du conseil général, d étudier toutes solutions permettant de renforcer les fonds propres et d assurer la restructuration financière de l entreprise, ce qui excluait une action en toute indépendance et souveraineté, la cour d appel ne pouvait juger que le BRGM et la société Coframines avaient la qualité de dirigeant de fait, sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l article 180 de la loi du 25 janvier 1985 ;

2°/ que, dès lors qu il résultait de ses propres constatations que le rôle du BRGM et de la société Coframines consistait, sous la tutelle des autorités politiques et régionales, à faire face à la situation critique dans laquelle se trouvait l entreprise, et à étudier toute solution permettant de renforcer et de moderniser celle-ci, ce qui caractérisait l intervention à titre de conseil en vue du sauvetage de l entreprise, et non une activité régulière de gestion et de direction, la cour d appel ne pouvait juger que le BRGM et la société Coframines avaient la qualité de dirigeant de fait, sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l article 180 de la loi du 25 janvier 1985 ;

Mais attendu que l'indépendance et la souveraineté doivent être appréciées par rapport à la personne morale au sein de laquelle le dirigeant de fait exerce son pouvoir ; que l'arrêt retient que le BRGM et la société Coframines ne se sont pas bornés à leur rôle d'investisseurs ou à procéder à des recherches techniques ou à trouver des solutions de restructuration financière mais, dépassant une intervention à titre de conseil, ont exercé un véritable pouvoir de direction en plaçant le conseil d'administration dans un état de dépendance, en soumettant ses décisions aux résultats de leurs recherches et de leurs avis auxquels le conseil d'administration ne s'opposait pas, même s'il n'avait reçu que le minimum d'informations, ce dont se sont plaints des membres du conseil ; que la cour d'appel a ainsi légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que le BRGM, les sociétés Coframines et Cheni MM. Bothuan, Clair, Lespine et Dangeard font en outre grief à l'arrêt d'avoir déclaré fondée l'action en paiement des dettes sociales, alors, selon le moyen, qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le BRGM ne constituait qu'un instrument d'une politique de l'Etat ; qu'en se faisant juge de cette politique, l'arrêt a excédé ses pouvoirs et violé la règle de séparation des pouvoirs et la loi des 16-24 août 1790 ;

Mais attendu qu'il appartient aux juridictions de l'ordre judiciaire de connaître de l'action en paiement des dettes sociales dirigée contre un établissement public à caractère industriel et commercial qui n'a pas soutenu avoir accompli une mission de service public administratif ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le cinquième moyen :

Attendu que le BRGM, les sociétés Coframines et Cheni, MM. Bothuan, Clair, Lespine et Dangeard font encore grief à l'arrêt d'avoir retenu à leur charge une faute de gestion, alors, selon le moyen, que dès lors qu elle avait constaté que, dans un secteur d activité mettant étroitement en cause l intérêt national à travers la production d une mine d or et la situation particulière de l emploi dans la région en cause, les dirigeants de l entreprise étaient sous la tutelle de l Etat et de la région, à travers la décision du ministre de l Industrie et du président de la région, la cour d appel ne pouvait refuser de rechercher si la poursuite de l exploitation déficitaire, dans le cadre de la recherche d un plan de restructuration voulu par l autorité politique, était imputable aux dirigeants sociaux, et si ceux-ci jouissaient à cet égard d un pouvoir de décision indépendant et souverain, sans priver sa décision de tout fondement légal au regard de l existence d une faute de gestion imputable aux dirigeants sociaux et de l article 180 de la loi du 25 janvier 1985 ;

Mais attendu que les dirigeants ne peuvent pas se soustraire à l'application de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 624-3 du Code de commerce, en invoquant l'intervention des pouvoirs publics ; qu'après avoir relevé que l'activité de la société MPCS a été constamment déficitaire depuis l'année 1986, que la dégradation constante et grave de la situation financière impliquant des frais financiers d'un niveau très élevé aurait dû conduire à l'arrêt de l'exploitation dès 1989, la cour d'appel a souverainement considéré que les dirigeants de droit et de fait avaient eu un comportement fautif en poursuivant l'exploitation jusqu'au 10 octobre 1991 dans des conditions de dégradation constante en dépit des alertes données par les commissaires aux comptes à différentes reprises, et malgré l'alerte donnée par le président du conseil d'administration aux membres du conseil, signalant l'opportunité d'une déclaration de la cessation des paiements tandis que le BRGM justifiait la poursuite de l'exploitation par les pourparlers en cours pour la recherche d'un nouveau partenaire ; que la cour d'appel a ainsi légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le sixième moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que le BRGM, les sociétés Coframines et Cheni, MM. Bothuan, Clair, Lespine et Dangeard font aussi grief à l'arrêt d avoir fixé à la somme de 200 000 000 francs le montant des dettes devant être supporté par les dirigeants sociaux et d avoir prononcé la solidarité de toutes les parties au paiement de cette somme, alors, selon le moyen :

1°/ que dès lors que la cour d appel avait relevé que la seule insuffisance d actif certaine au jour de sa décision était d un montant de 200 000 000 francs, elle ne pouvait condamner les dirigeants sociaux à payer la totalité de cette somme, sans justifier en quoi, nonobstant le fait que l insuffisance d actif ait résulté au moins en partie de facteurs déterminants non imputables aux dirigeants sociaux, chute du cours de l or, tutelle de l Etat imposant la recherche de solutions dans la restructuration de l entreprise, troubles sociaux, ceux-ci auraient dû néanmoins supporter la totalité de l insuffisance certaine de l actif, sans priver sa décision de tout fondement légal au regard de l article 180 de la loi du 25 janvier 1985 ;

2°/ qu'en condamnant également sans aucune motivation les dirigeants sociaux avec solidarité, la cour d appel a privé sa décision de tout fondement légal au regard de l article 180 de la loi du 25 janvier 1985, ensemble l article 1202 du Code civil ;

Mais attendu que les dirigeants d'une personne morale peuvent être condamnés avec ou sans solidarité à supporter en totalité ou en partie les dettes sociales, même si leur faute n'est à l'origine que d'une partie d'entre elles ; que la cour d'appel n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985 en condamnant solidairement les dirigeants sociaux à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Et sur le septième moyen :

Attendu que le BRGM, les sociétés Coframines et Cheni, MM. Bothuan, Clair, Lespine et Dangeard font enfin grief à l'arrêt d avoir dit que la société Coframines, le BRGM, la société Cheni et M. Dangeard seront tenus à concurrence de la somme de 200 000 000 francs, de les avoir condamnés à payer cette somme au liquidateur, d'avoir dit que MM. Lespine et Clair seront tenus à concurrence de 20 000 000 francs, de les avoir condamnés à payer cette somme au liquidateur, dit que MM. Bothuan, Foucher, du Pouget et Derclaye seront tenus à hauteur de 2 000 000 francs et les avoir condamnés à payer cette somme au liquidateur, alors, selon le moyen, qu'en condamnant les dirigeants sociaux à payer une somme globale supérieure à l insuffisance d actif, sans préciser en quoi l obligation de contribuer de chacun serait diminuée, la cour d appel a privé sa décision de tout fondement légal au regard de l article 180 de la loi du 25 janvier 1985 ;

Mais attendu qu'après avoir fixé à 200 000 000 francs le montant des dettes devant être supportées par les dirigeants, c'est par une simple erreur matérielle que la cour d'appel a condamné les dirigeants au paiement de sommes qui, au total, dépassent le montant de l'insuffisance d'actif, tandis qu'il s'agissait seulement pour MM. Lespine et Clair de limiter leur obligation solidaire au paiement des dettes sociales à 20 000 000 francs, et pour MM. Bouthuan, Foucher du Pouget et Derclaye à 2 000 000 francs ; que cette erreur, qui peut, au besoin, être réparée par une requête en rectification d'erreur matérielle, ne constitue pas un cas d'ouverture à cassation ; que le moyen ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les demandeurs aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne le Bureau de recherches géologiques minières, les sociétés Coframines et Cheni, MM. Bothuan, Clair, Lespine et Dangeard à payer à Mme Frontil-Couture, ès qualités, in solidum, la somme de 20 000 francs ;

Sur le rapport de Mme Aubert, conseiller, les observations de Me Choucroy, avocat du Bureau de recherches géologiques minières, des sociétés Coframines et Cheni et de MM. Bothuan, Clair, Lespine et Dangeard, de la SCP Vincent et Ohl, avocat de Mme Frontil-Couture, ès qualités, les conclusions de M. Lafortune, avocat général ; M. DUMAS, président.