Sur le pourvoi formé par Mme Brigitte Penet-Weiller, domiciliée 39, boulevard Beaumarchais, 75003 Paris, agissant en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire des sociétés Cosmos, compagnie Interagra, SC III et Sepromec,

en cassation d'un arrêt rendu le 23 octobre 1998 par la cour d'appel de Paris (3e chambre, section B), au profit de la société Fid Sud, dont le siège est 5, rue Saint Pantaléon, 31000 Toulouse,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Moyen produit par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseils pour Mme Penet-Weiller, agissant en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire des sociétés Cosmos, compagnie Interagra, SI III et Sepromec.

MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné Maître Brigitte PENET-WEILLER ès qualités à payer à la société FID SUD la somme de 340.975,00 F, correspondant à des honoraires de commissaire aux comptes, avec intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 1994 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE la mission du commissaire aux comptes tend essentiellement à la certification et l'approbation des comptes sociaux ; que cette mission, de caractère permanent pour la société qui a l'obligation légale de recourir aux services d'un commissaire aux comptes, se poursuit après l'ouverture de la procédure collective à l'égard de cette personne morale lorsque la certification des comptes de l'exercice antérieur à la date du jugement n'a pas eu lieu ; qu'il s'ensuit que, dans ce cas, les honoraires correspondant aux diligences du commissaire aux comptes accomplies antérieurement à l'ouverture de la procédure bénéficient des dispositions de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 ; qu'en l'espèce la nature des prestations ni le montant des honoraires ne sont discutés par le mandataire judiciaire ; que le jugement doit en conséquence être confirmé dans son principe ;

AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est constant que la Société FID SUD a été commissaire aux comptes des Sociétés COSMOS, INTERAGRA, SC III et SEPROMEC qui ont été déclarées en redressement judiciaire par jugement du 20 avril 1993 et que par jugement du 11 mai 1993, le Tribunal de Commerce a prononcé la liquidation judiciaire de ces sociétés à l'exception de la Société SC III qui n'a été déclarée en liquidation judiciaire que le 29 juin 1993. Aux termes de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 seules les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture sont susceptibles d'être privilégiées. Elles sont payées à leur échéance en cas de poursuite de l'activité et par priorité à toutes les autres créances en cas de liquidation, à l'exception des créances garanties par le privilège établi aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du Code du travail. En revanche, conformément à l'article 33 de la loi du 25 janvier 1985, le jugement d'ouverture emporte de plein droit interdiction de payer toute créance née antérieurement. A l'appui de sa demande la Société FID SUD verse aux débats des factures et un décompte du temps consacré aux dossiers faisant apparaître un certain nombre d'heures pour le 4ème trimestre 1992 et pour le 1er trimestre 1993. Les factures concernent l'exercice clos au 31 décembre 1992 mais correspondent ainsi à des diligences effectuées pendant le dernier trimestre 1992 et le 1er semestre 1993. Il convient de rappeler que le commissaire aux comptes est investi d'une mission d'intérêt général de contrôle et de surveillance. Ses fonctions ne peuvent prendre fin en cas de règlement judiciaire d'une société et sa mission continue de plein droit pendant la période d'observation, les comptes devant être certifiés. Le fait générateur de la créance du commissaire aux comptes est la date d'exécution de ses diligences même si elles se rattachent à un exercice ouvert avant le jugement de redressement judiciaire. Ainsi, les créances d'honoraires dus au titre de la poursuite d'activité pendant la période d'observation entrent dans la catégorie des créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture. En outre, même si certaines diligences ont été effectuées avant le jugement déclaratif, elles sont destinées à permettre la poursuite de la mission du Commissaire aux Comptes et la certification des comptes du dernier exercice. Enfin, il ressort de la lettre en date du 6 décembre 194 de Maître PENET-WEILLER que le juge-commissaire avait donné son accord sur le principe d'un règlement et de celle du 23 janvier 1995 qu'il était proposé à la Société FID SUD un règlement à hauteur de 50 % des sommes dues. Par conséquent, en raison du caractère permanent de cette mission, les diligences effectuées par la Société FID SUD sont indissociables et la créance en découlant doit être prise en charge au titre de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 ;

ALORS QUE le principe d'égalité des créanciers de la procédure collective est d'ordre public et que seules les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture font l'objet du privilège de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 ; qu'en l'espèce, ayant constaté que la rémunération réclamée par la Société FID SUD concernait un exercice clôturé avant l'ouverture de la procédure collective le 20 avril 1993 et avait pour contrepartie des prestations accomplies - au moins pour partie - avant cette date, les seconds juges ne pouvaient sans méconnaître les conséquences légales de leurs propres énonciations, décider que les factures d'honoraires de commissaire aux comptes devaient être payées à leur échéance par préférence aux créanciers antérieurs et ont ainsi violé ensemble les articles, 33, 40, 47 et 50 de la loi du 25 janvier 1985.

LA COUR,

Sur le moyen unique :

Vu l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 621-32 du Code de commerce ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture sont payées à leur échéance lorsque l'activité est poursuivie ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les sociétés Cosmos, Cie Interagra, Sepromec et SC III (les sociétés) dont la société Fid Sud était le commissaire aux comptes, ont été mises en redressement puis liquidation judiciaires, Mme Penet-Weiller (le liquidateur) étant désignée en qualité de liquidateur des quatre sociétés ; que la société Fid Sud a assigné le liquidateur en paiement de ses honoraires correspondant à des prestations effectuées antérieurement et postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, en invoquant l'application des dispositions de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 ; que la cour d'appel a accueilli la demande ;

Attendu que pour condamner le liquidateur au paiement des honoraires dus à la société Fid Sud, l'arrêt, après avoir exactement énoncé que la mission du commissaire aux comptes tend essentiellement à la certification et l'approbation des comptes sociaux et que cette mission, de caractère permanent pour la société qui a l'obligation légale de recourir aux services d'un commissaire aux comptes, se poursuit après l'ouverture de la procédure collective à l'égard de cette personne morale lorsque la certification des comptes de l'exercice antérieur à la date du jugement déclaratif n'a pas eu lieu, retient que, dans ce cas, les honoraires correspondant aux diligences du commissaire aux comptes accomplies antérieurement à l'ouverture de la procédure bénéficient des dispositions de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans distinguer, pour déterminer la date à laquelle était née la créance d'honoraires du commissaire aux comptes, les prestations accomplies antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective de celles accomplies postérieurement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 octobre 1998, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;

Condamne la société Fid Sud aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société Fid Sud ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Sur le rapport de M. Delmotte, conseiller référendaire, les observations de la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat de Mme Penet-Weiller, ès qualités, de la SCP Boré, Xavier et Boré, avocat de la société Fid Sud, les conclusions de M. Lafortune, avocat général ; M. TRICOT, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président.