PROPOSITION AUX CREANCIERS DE PLAN DE REGLEMENT DE DETTE

Sur le pourvoi formé par M. Rémy Boscher, demeurant 62 bis, boulevard de Maule, 72650 Saint-Saturnin, en cassation d'un arrêt rendu le 24 juin 1997 par la cour d'appel d'Angers (3e chambre), au profit de M. Bernard Di Martino, domicilié 8, rue des Jacobins, 72000 Le Mans, pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société anonyme EGMM, défendeur à la cassation ;

Les demandeurs invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Moyen produit par la SCP Guiguet Bachelier et Potier de la Varde, avocat aux Conseils pour M. Boscher.

MOYEN UNIQUE DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la faillite personnelle de Monsieur Rémy BOSCHER, avec toutes les conséquences légales, pour une durée de 20 ans.

AUX MOTIFS QUE la prescription de trois années, à compter du jugement prononçant la liquidation judiciaire de l'article 182 dernier alinéa de la loi du 25 janvier 1985, visée par Rémy BOSCHER, concerne les actions patrimoniales contre les dirigeants mais ne peut être invoquée comme fin de non recevoir opposée à une action aux fins d'application de sanctions professionnelles d'intérêt public, telle la faillite personnelle relevant du titre VI de la loi ; de plus il n'est pas allégué que cette sanction doive être prononcée avant clôture de la procédure ni que cette procédure soit intervenue ; que la prescription des faits concernant la situation de la Société FERMETURES ET SURETE 2000 doit donc être écartée ; qu'en revanche les premiers juges ont justement relevé qu'il résultait des termes de l'assemblée générale ordinaire de cette société réunie le 13 septembre 1993 que Rémy BOSCHER indiquait à ses associés qu"il est impossible d'arrêter les comptes de l'exercice clos le 31 mars 1996' et que 'toutefois, il apparaît, déjà, que les résultats ne seront guère satisfaisants et qu'il y a lieu de se montrer pessimiste et d'envisager le dépôt de bilan' ; que dès lors qu'il savait le 13 septembre 1993, que les comptes de l'exercice clos le 31 mars 1986, qui auraient dû être arrêtés près de sept années auparavant, étaient mauvais et qu'il convenait d'envisager un dépôt de bilan, Rémy BOSCHER connaissait l'existence de l'état de cessation des paiements de la société qu'il dirigeait et aurait dû procéder sans attendre à la déclaration correspondante ; qu'ainsi les conditions requises par l'article 189 alinéa 5 de la loi du 25 janvier 1985 étant réunies, les premiers juges ont justement estimé qu'il convenait d'user de la faculté dont ils disposaient en vertu de ce texte, en prenant en considération la gravité des faits qu'ils constataient et le contexte analysé ci-dessous, la durée de la sanction prononcée n'étant en tout cas pas subsidiairement critiquée ; que la décision des premiers juges doit être confirmée de ce seul chef ; que surabondamment, les démarches, effectuées par Rémy BOSCHER le 18 mars 1992, auprès de la Préfecture de la Sarthe et de la commission des chefs de services financiers, pour tenter d'aménager un plan de règlement en raison d'un total de dettes de 650.000 Francs, et invoquées par lui pour justifier de sa diligence, démontrent que celui-ci, qui indique avoir dû déposer le bilan de la Société E.G.M.M. le 10 juin 1992 à la suite du refus exprimé le 22 mai par cette commission, connaissait dès le 18 mars 1992 la situation de la société E.G.M.M. qui ne pouvait à cette date faire face à son passif exigible avec son actif disponible, que là encore en ne respectant pas les dispositions de l'article 189 alinéa 5 Rémy BOSCHER s'est à nouveau rendu coupable d'une non-déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai requis d'une société dont il était dirigeant de droit puisqu'il s'est écoulé un délai supérieur à 15 jours entre le 18 mars 1992 et le 10 juin 1992.

Et AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'en ce qui concerne la procédure collective de la Société F.S. 2000, le Tribunal constate que l'état de cessation des paiements avait été constaté en Assemblée générale mais aucune déclaration n'avait été faite auprès du Greffe du Tribunal de Commerce, que cette omission est constitutive d'une faute au sens de l'article 189 de la loi du 25 janvier 1985.

ALORS QUE d'une part le procès verbal de séance au cours de laquelle Monsieur Rémy BOSCHER a exposé que 'compte tenu des difficultés rencontrées pour rassembler les informations nécessaires, il est impossible d'arrêter les comptes de l'exercice clos le 31 mars 1986. Toutefois, il apparaît, déjà, que les résultats ne seront guère satisfaisants et qu'il y a lieu de se montrer pessimiste et d'envisager le dépôt de bilan' vise clairement et précisément l'assemblée générale ordinaire de la Société FERMETURES ET SURETE 2000 réunie le 13 septembre 1986 ; que dès lors en affirmant, pour en déduire qu'il aurait dû procéder sans attendre à la déclaration de cessation des paiements, qu'il résultait des termes de l'assemblée générale de la Société FERMETURES ET SURETE 2000 réunie le 13 septembre 1993 que Rémy BOSCHER savait le 13 septembre 1993 que les comptes de l'exercice clos le 31 mars 1986, qui auraient dû être arrêtés près de sept années auparavant, étaient mauvais et qu'il convenait d'envisager un dépôt de bilan, la Cour d'Appel a dénaturé les termes du procès verbal de l'assemblée générale du 13 septembre 1986 et partant, violé l'article 1134 du Code Civil.

ALORS QUE, d'autre part, l'état de cessation des paiements ne se déduit pas de la seule existence d'un passif important ; que dès lors en se fondant, pour reprocher à Monsieur BOSCHER de n'avoir pas déclaré dans le délai requis l'état de cessation des paiements de la Société E.G.M.M., dont il avait déposé le bilan le 10 juin 1992, à relever que les démarches qu'il avait effectuées le 18 mars 1992 auprès de la Préfecture de la Sarthe pour tenter d'aménager un plan de règlement en raison d'un total des dettes de 650.000 Francs démontraient qu'il connaissait dès le 18 mars 1992 la situation de la société E.G.M.M. qui ne pouvait à cette date faire face à son passif exigible avec son actif disponible, sans indiquer quel était à cette date l'actif disponible, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 189 de la loi du 25 janvier 1985.

Et AUX MOTIFS - à les supposer - ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'en ce qui concerne la Société E.G.M.M., le Tribunal constate que le redressement judiciaire de ladite société a été prononcé le 15 juin 1990 deux ans après sa création et l'état des créances fait apparaître un total de créances produites de 3.369.540,77 Francs démontrant que l'état de cessation des paiements était antérieur à la date provisoire fixée par le Tribunal, les créances fiscales et sociales étant particulièrement importantes ; que Monsieur BOSCHER a présenté un plan de continuation qui n'a pas été respecté puisque par jugement du 11 avril 1994, le Tribunal a prononcé la résolution du plan, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire de la Société E.G.M.M. ; qu'à cette époque, le passif s'établissait à la somme de 3.254.468,52 Francs pour un actif de seulement 325.000 Francs ; qu'il ressort de cet exposé que Monsieur BOSCHER gérant de la Société E.G.M.M. a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ; que par ailleurs Monsieur BOSCHER avait créé une Société T.P.I.M. en avril 1991 qui a fait également l'objet d'une procédure collective le 7 avril 1993 convertie en liquidation judiciaire le 5 mai suivant faisant apparaître un passif privilégié important (créance de l'URSSAF de 227.668,58 Francs, créance de la recette divisionnaire du MANS NORD de 67.260 Francs) ; que là encore, les situations de la société T.P.I.M. faisaient apparaître un état de cessation des paiements antérieur au prononcé de la procédure collective en raison de l'impossibilité pour la Société T.P.I.M. de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; que les faits reprochés à Monsieur BOSCHER sont visés par les articles 182 et 189 de la loi du 25 janvier 1985 (poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, omission de la déclaration de cessation des paiements dans le délai de 15 jours ...) étant rappelé que les trois sociétés dont Monsieur BOSCHER était gérant ont fait l'objet de procédures collectives laissant à chaque fois une insuffisance d'actif importante et causant aux créanciers tant hypothécaires que chirographaires un préjudice.

ALORS QUE d'une part en se contentant, pour décider que Monsieur BOSCHER gérant de la Société E.G.M.M. a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements et prononcer sa faillite personnelle, de constater qu'à la date du 11 avril 1994 où le Tribunal a prononcé la résolution du plan, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire de la Société E.G.M.M. le passif s'établissait à 3.254.468,52 Francs pour un actif de seulement 325.000 Francs, sans préciser en quoi la poursuite de l'exploitation était abusive ni relever aucun élément particulier à l'encontre de Monsieur BOSCHER en ce sens, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 187 de la loi du 25 janvier 1985 ;

ALORS QUE d'autre part en se bornant, pour prononcer la faillite personnelle de Monsieur BOSCHER en tant que dirigeant de la Société T.P.I.M., à énoncer que la situation de la Société T.P.I.M., ayant fait l'objet d'une procédure collective le 7 avril 1993 converti en liquidation judiciaire le 5 mai suivant avec un passif privilégié important, faisait apparaître un état de cessation des paiements antérieur au prononcé de la procédure collective en raison de l'impossibilité pour la Société T.P.I.M. de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, sans relever précisément que Monsieur BOSCHER, dirigeant de la Société T.P.I.M., avait commis l'un des faits visés aux articles 187, 188 et 189 de la loi du 25 janvier 1985, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de ces textes.

LA COUR, en l'audience publique du 5 janvier 2000, où étaient présents : M. Grimaldi, conseiller doyen, faisant fonctions de président, Mme Geerssen, conseiller référendaire rapporteur, MM. Tricot, Badi, Mmes Aubert, Vigneron, Tric, Besançon, Collomp, conseillers, Mme Graff, M. de Monteynard, conseillers référendaires, M. Lafortune, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Boscher, serrurier sous l'enseigne Sûreté 2000, a créé en 1984 une SARL Fermetures et sûreté 2000 (société FS 2000) dont il était le gérant, société mise en redressement judiciaire le 6 octobre 1986 et en liquidation le 23 mars 1987 ; qu'en 1990, il a créé la société Entreprise générale de menuiserie métallique (société EGMM) dont il était le président du conseil d'administration, mise en redressement judiciaire le 15 juin 1992 et en liquidation le 11 avril 1994 du fait de la résolution du plan de continuation ; qu'en 1991, il a créé la SARL Tôlerie pliage industriel du Maine (société TPIM), mise en redressement le 7 avril puis liquidation judiciaires le 5 mai 1993 ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu que, pour confirmer la condamnation de M. Boscher à la faillite personnelle pour une durée de vingt ans, l'arrêt retient que dès lors qu'il savait le 13 septembre 1993 que les comptes de l'exercice clos le 31 mai 1986 qui auraient dû être arrêtés près de sept années auparavant étaient mauvais et qu'il convenait d'envisager un dépôt de bilan, M. Boscher connaissait l'existence de la cessation des paiements de la société qu'il dirigeait et aurait dû procéder sans attendre à la déclaration correspondante, que la gravité des faits rend sans intérêt le prononcé de la Cour sur les autres motivations des premiers juges dont la décision doit être confirmée de ce seul chef ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le procès-verbal d'assemblée générale de la SARL FS 2000 porte la date du 13 septembre 1986 et non celle de 13 septembre 1993, la cour d'appel a dénaturé le document sur lequel elle fondait son raisonnement ;

Et sur la deuxième branche :

Vu l'article 3 de la loi du 25 janvier 1985 ;

Attendu que pour considérer comme tardive la déclaration de cessation des paiements intervenue le 10 juin 1992 pour la société EGMM, l'arrêt retient que le dirigeant le 18 mars 1992 a effectué des démarches auprès de la préfecture pour tenter d'aménager un plan de règlement des dettes de 650 000 francs ; qu'ainsi, dès le 18 mars, il savait qu'il ne faisait pas face à son passif exigible avec son actif disponible alors que ce n'est qu'à la suite du refus exprimé le 22 mai qu'il a procédé le 10 juin à la déclaration de cessation des paiements ;

Attendu qu'en ne caractérisant pas l'impossibilité pour la société EGMM de faire face à son passif exigible avec son actif disponible à la date du 18 mars 1992 qu'elle retenait comme étant celle de la cessation des paiements, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 juin 1997, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes ;

Condamne M. di Martino, ès qualités, aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé.

Sur le rapport de Mme Geerssen, conseiller référendaire, les observations de la

SCP Guiguet, Bachellier et Potier de la Varde, avocat de M. Boscher, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; M. GRIMALDI, conseiller doyen, faisant fonctions de président.

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