RAPPORT D'EXPERTISE

Sur le pourvoi formé par M. Rémi Olivier, demeurant 38, route de Farnay, 42420 Lorette, en cassation d'un arrêt rendu le 9 février 1996 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre), au profit : 1°/ de M. Charrière, pris en sa qualité de liquidateur de la Société alimentaire Rhône-Alpes (SARA) et de la société Union d'alimentation de la Vallée du Gier (UAVG), domicilié 10, rue Mi-Carême, 42000 Saint-Etienne, 2°/ du procureur général près la cour d'appel de Lyon, domicilié en cette qualité au palais de justice, place Paul Duquaire, 69005 Lyon, défendeurs à la cassation ; Les demandeurs invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. Rémi Olivier.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré le rapport KUHN opposable à

Monsieur OLIVIER, et d'avoir en conséquence confirmé le jugement déféré qui

avait prononcé la confusion des patrimoines des sociétés SARA et UAVG, dit qu'il

ne sera établi qu'une seule masse active et qu'une seule masse passive, d'avoir

condamné Monsieur OLIVIER à verser la somme de 3.000.000 F à titre de comblement

de passif, et d'avoir prononcé contre lui une mesure d'interdiction d'une durée

de dix années,

AUX MOTIFS QUE l'expert a régulièrement convoqué Monsieur OLIVIER à ses

opérations par pli recommandé adressé à son domicile mais retourné à l'envoyeur

après deux présentations restées vaines ; qu'en toute hypothèse son rapport

versé aux débats en cause d'appel a été soumis à la libre discussion des parties

; que ce rapport établit la confusion des patrimoines des sociétés SARA et UAVG

et la faute de gestion commise par Monsieur OLIVIER,

ALORS, D'UNE PART, QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et

observer lui-même le principe de la contradiction ; que Monsieur OLIVIER, qui

n'a pas été partie à l'instance ayant abouti à la désignation de Monsieur KUHN

en qualité d'expert, et qui de surcroît n'a même pas reçu les lettres de

convocation que lui adressait l'expert et n'a dès lors pas assisté aux

opérations d'expertise, ne pouvait se voir opposer le rapport de ce dernier ;

qu'en décidant le contraire, la Cour d'Appel a violé l'article 16 du Nouveau

Code de procédure civile ;

ALORS, D'AUTRE PART, QU'en se fondant, pour constater la confusion des

patrimoines des sociétés SARA et UAVG et la faute de gestion de Monsieur

OLIVIER, et pour le condamner en conséquence à combler le passif de ces sociétés

et prononcer à son encontre une mesure d'interdiction, exclusivement sur le

rapport d'expertise KUHN dont l'inopposabilité était invoquée, la Cour d'Appel a

violé de plus fort l'article 16 du Nouveau Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré qui

avait prononcé la confusion des patrimoines des sociétés SARA et UAVG, qui avait

dit qu'il ne sera établi qu'une seule masse active et qu'une seule masse

passive, et d'avoir condamné Monsieur OLIVIER à verser la somme de 3.000.000 F à

titre de comblement de passif, et d'avoir prononcé contre lui une mesure

d'interdiction d'une durée de dix années,

AUX MOTIFS QU'il résulte du rapport d'expertise que par un montage financier la

société SARA a fait financer l'acquisition du capital de la société UAVG par la

propre trésorerie de cette dernière, qu'elle a ainsi vidée de la totalité de ses

actifs disponibles ; que cette appropriation s'est trouvée aggravée par le

prélèvement opéré sur les redevances de location-gérance au titre de sa

participation aux frais de gestion administrative et dont le montant apparaît

excessif compte tenu de la mise en sommeil de l'activité de la société UAVG

après mise en location-gérance de ses fonds de commerce ; que ces opérations de

transfert d'actif de la société UAVG au profit de la société SARA, qui n'ont pas

donné lieu à régularisation comptable par inscription au bilan d'UAVG d'une

provision équivalente au montant des prélèvements opérés, démontrent une

confusion des patrimoines des deux sociétés par appropriation sans contrepartie

de la totalité des actifs disponibles d'UAVG par la société SARA,

ALORS, D'UNE PART, QUE l'extension de la procédure collective d'une personne

morale à une autre ne saurait être prononcée en raison de la seule circonstance

que ces sociétés ont des dirigeants communs, un objet social identique, une

gestion centralisée et des relations commerciales, mais suppose établie une

confusion de leurs patrimoines, à savoir une imbrication des éléments d'actif ou

de passif ne permettant plus de les distinguer ; qu'ainsi, la Cour d'Appel, qui

n'a pas caractérisé une telle imbrication, a privé sa décision de base légale au

regard des articles 2 et 3 de la loi du 25 janvier 1985 ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE Monsieur OLIVIER faisait valoir que les transferts

d'actifs incriminés de la société UAVG vers la société SARA avaient donné lieu à

chaque fois à une convention autorisée par le Conseil d'administration de chaque

société ; que, notamment, les sommes prélevées sur la société UAVG pour le

financement de son acquisition par la société SARA avaient fait l'objet d'un

contrat de prêt prévoyant une rémunération de 8 % par an au profit d'UAVG ;

qu'en ne répondant pas à ces conclusions de nature à exclure l'anormalité des

flux constatés entre les deux sociétés, et partant à exclure de plus fort toute

extension de procédure, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Nouveau Code de

procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur OLIVIER à payer à

Maître CHARRIERE ès qualités la somme de 3.000.000 F à titre de comblement de

passif,

AUX MOTIFS QUE, faute d'avoir été portés en provision au bilan d'UAVG, les

prélèvements opérés par la société SARA ne sont pas apparus lors de

l'élaboration du protocole de cession des actions, de sorte que la société

REVIGNON a été trompée sur la valeur réelle des deux sociétés ; que le montage

financier mis en place pour le rachat de la société UAVG au moyen de sa propre

trésorerie et l'absence de reconstitution de cet élément d'actif par la société

SARA, dont les incidents de paiement révélateurs d'un état de cessation des

paiements latent remontent à juin 1990, constituent une faute de gestion

directement à l'origine de l'insuffisance d'actif révélée quelques mois après

par les opérations de liquidation,

ALORS, D'UNE PART, QU'en ne précisant pas en quoi le montage financier ayant

permis d'acquérir la société UAVG aurait pu être fautif dès lors qu'il avait été

prévu de rembourser cette société au moyen d'un prêt à intérêts, la Cour d'Appel

a privé sa décision de base légale au regard de l'article 180 de la loi du 25

janvier 1985 ;

ALORS, D'AUTRE PART, QU'en se bornant à relever que l'actif de la société UAVG

n'avait pas été reconstitué, sans relever une faute de gestion commise par

Monsieur OLIVIER à l'origine de ce fait, la Cour d'Appel a privé sa décision de

base légale au regard de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985 ;

ALORS, DE SURCROIT, QU'en déclarant Monsieur OLIVIER fautif d'avoir exécuté un

montage financier destiné à l'acquisition de la société UAVG au moyen de ses

propres actifs sans les avoir par la suite reconstitués, après avoir admis que

ce montage, qui avait reçu l'aval de la banque, était l'oeuvre d'un conseil

juridique, d'un expert-comptable et d'un commissaire aux comptes, que Monsieur

OLIVIER avait pris la précaution de consulter et sans lesquels l'opération

n'aurait pas pu avoir lieu, la Cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences qui

découlaient de ses propres constatations, au regard de l'article 180 de la loi

du 25 janvier 1985 qu'elle a violé ;

ALORS, ENFIN, QUE Monsieur OLIVIER faisait valoir qu'après la cession de ses

titres au sein des deux sociétés en juillet 1990, avec garantie de passif, un

audit financier des sociétés avait été établi et, après sept mois de gestion par

l'acquéreur qui avait pu ainsi mesurer la situation financière des sociétés, une

transaction était établie pour un prix de 3.500.000 F en février 1991 ; qu'en se

bornant à relever l'erreur de l'acquéreur sur la situation des sociétés à la

date de la cession, sans répondre à ces conclusions de nature à exclure une

insuffisance d'actif avant le départ de Monsieur OLIVIER et partant le lien de

causalité entre la gestion de celui-ci et l'insuffisance d'actif alléguée, la

Cour d'Appel a violé l'article 455 du Nouveau Code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé contre Monsieur Rémi

OLIVIER une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler

indirectement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute

exploitation agricole, et toute personne morale pendant une durée de dix ans,

AUX MOTIFS QUE, réalisé au détriment de la société UAVG dans le but de financer

par sa propre trésorerie le rachat de ses actions par la société SARA, le

montage financier décrit par l'expert permet de retenir à l'encontre de Monsieur

OLIVIER le grief visé à l'article 182 alinéa 3 de la loi du 25 janvier 1985, et

suffit donc à justifier la mesure d'interdiction prononcée par le Tribunal en

vertu de l'article 192 visé avec l'article 189 dans le jugement et

l'assignation,

ALORS, D'UNE PART, QUE Maître CHARRIERE n'invoquait nullement, que ce soit

devant la Cour d'Appel ou en première instance, le prononcé d'une mesure

d'interdiction en application de l'article 182 alinéa 3 de la loi du 25 janvier

1985, et pour les faits visés à cet article ; qu'en soulevant ce moyen d'office

sans rouvrir les débats pour permettre à Monsieur OLIVIER de s'expliquer, la

Cour d'Appel a violé l'article 16 du Nouveau Code de procédure civile ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE la sanction des actes incriminés à l'article 182 alinéa

3 de la loi du 25 janvier 1985 ne réside pas dans une mesure d'interdiction,

mais dans le redressement judiciaire du dirigeant, dans la mesure où celui-ci ne

fait pas déjà l'objet d'une condamnation à combler le passif ; que l'article 192

de la loi dans sa rédaction antérieure à la loi du 10 juin 1994, applicable en

la cause, ne permet pas au juge de transformer cette sanction en mesure

d'interdiction, celle-ci ne s'appliquant que dans les cas énumérés aux articles

189 et 190 de la loi ; qu'ainsi, en justifiant par l'application des

dispositions de l'article 182 alinéa 3 la mesure d'interdiction litigieuse, la

Cour d'Appel a violé les articles 182 alinéa 3, 188 et 192 de la loi dans leur

rédaction antérieure au 10 juin 1994 ;

ALORS, ENFIN, QUE Monsieur OLIVIER faisait valoir que le prélèvement opéré dans

l'actif de la société UAVG avait fait l'objet d'un prêt avec stipulation

d'intérêts au taux de 8 % ; qu'en ne répondant pas à ce moyen de nature à

exclure que le montage financier litigieux ait été effectué au détriment de

l'intérêt social d'UAVG, et partant de nature à exclure l'application par la

Cour d'Appel de l'article 182 alinéa 3 de la loi du 25 janvier 1985, la Cour

d'Appel a violé l'article 455 du Nouveau Code de procédure civile.

LA COUR, en l'audience publique du 8 décembre 1998, où étaient présents : M.

Bézard, président, M. Badi, conseiller rapporteur, MM. Grimaldi, Apollis,

Tricot, Mme Aubert, M. Armand-Prevost, Mmes Vigneron, Tric, Besançon,

conseillers, Mmes Geerssen, Graff, conseillers référendaires, M. Jobard, avocat

général, Mme Moratille, greffier de chambre ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la Société alimentaire Rhône-Alpes (société

SARA) a été créée le 30 août 1988 entre M. Olivier, son épouse et M. Burlat,

pour acquérir la majorité des actions de la société Union d'alimentation de la

Vallée du Gier (société UAVG), acquisition réalisée le 30 septembre 1988 au

moyen d'un emprunt de 6 000 000 de francs consenti par le Crédit agricole et

remboursable en six mois ; que, le 1er octobre suivant, la société SARA a pris

en location-gérance cinq fonds de commerce d'alimentation appartenant à la

société UAVG ; que, le 20 juin 1990, les consorts Olivier-Burlat ont cédé à la

société Revignon la totalité des actions de la société SARA, ainsi que les 98

actions de la société UAVG qu'ils détenaient ; que les sociétés SARA et UAVG ont

chacune été mises ultérieurement en liquidation judiciaire et qu'à la suite

d'une expertise ordonnée par le juge-commissaire, le liquidateur a saisi le

Tribunal d'une demande tendant au 'prononcé de la confusion des patrimoines des

deux sociétés', à la condamnation de M. Olivier, dirigeant de celles-ci, au

paiement de l'insuffisance d'actif et au prononcé d'une interdiction de diriger

;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que M. Olivier fait grief à l'arrêt de lui avoir déclaré le rapport de

l'expert opposable et d'avoir en conséquence confirmé le jugement qui avait

prononcé la confusion des patrimoines des sociétés SARA et UAVG, dit qu'il sera

établi une seule masse active et passive, de l'avoir condamné à verser la somme

de 3 000 000 de francs à titre de 'comblement de passif' et d'avoir prononcé à

son encontre une mesure d'interdiction d'une durée de dix années, alors, selon

le pourvoi, d'une part, que le juge doit en toutes circonstances faire observer

et observer lui-même le principe de la contradiction ; que M. Olivier, qui n'a

pas été partie à l'instance ayant abouti à la désignation de l'expert et qui n'a

même pas reçu les lettres de convocation que lui adressait l'expert et n'a dès

lors pas assisté aux opérations d'expertise, ne pouvait se voir opposer le

rapport de ce dernier ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé

l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, d'autre part, qu'en

se fondant, pour constater la confusion des patrimoines des sociétés SARA et

UAVG et la faute de gestion de M. Olivier et pour le condamner en conséquence à

combler le passif de ces sociétés et prononcer à son encontre une mesure

d'interdiction, exclusivement sur le rapport de l'expert dont l'inopposabilité

était invoquée, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de

procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel a relevé que le rapport de l'expert,

régulièrement versé aux débats, avait été soumis à la libre discussion des

parties ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a légalement

justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que M. Olivier reproche encore à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement

qui avait prononcé la confusion des patrimoines des sociétés SARA et UAVG, dit

qu'il ne sera établi qu'une seule masse active et qu'une seule masse passive, et

d'avoir condamné M. Olivier à verser la somme de 3 000 000 de francs à titre de

comblement de passif, et d'avoir prononcé contre lui une mesure d'interdiction

d'une durée de dix années, alors, selon le pourvoi, d'une part, que l'extension

de la procédure collective d'une personne morale à une autre ne saurait être

prononcée en raison de la seule circonstance que ces sociétés ont des dirigeants

communs, un objet social identique, une gestion centralisée et des relations

commerciales, mais suppose établie une confusion de leurs patrimoines, à savoir

une imbrication des éléments d'actif et de passif ne permettant plus de les

distinguer ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une telle

imbrication, a privé sa décision de base légale au regard des articles 2 et 3 de

la loi du 25 janvier 1985 ; et alors, d'autre part, que M. Olivier faisait

valoir que les transferts d'actifs incriminés de la société UAVG vers la société

SARA avaient donné lieu à chaque fois à une convention autorisée par le conseil

d'administration de chaque société ; que, notamment, les sommes prélevées sur la

société UAVG pour le financement de son acquisition par la société SARA avaient

fait l'objet d'un contrat prêt prévoyant une rémunération de 8 % par an au

profit de la société UAVG ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions ne nature à

exclure l'anormalité des flux constatés entre les deux sociétés et, partant, à

exclure toute extension de procédure, la cour d'appel a violé l'article 455 du

nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que l'arrêt retient, par motifs propres qu'adoptés, que la société

SARA a dépossédé la société UAVG de la totalité de sa trésorerie au moyen de

l'appropriation d'un stock évalué à 1 638 146 francs et de prélèvements directs

opérés par virements de compte à compte entre janvier et février 1990 pour une

somme totale de 4 500 000 francs, que cette appropriation s'est trouvée aggravée

par le prélèvement opéré sur les redevances de location-gérance au titre de la

participation aux frais de gestion administrative dont le montant apparaît

excessif compte tenu de la mise en sommeil de l'activité de la société UAVG à la

suite de la mise en location-gérance de ses fonds de commerce, et, enfin, que

ces opérations de transfert d'actif, rendues possibles par l'identité des

dirigeants des deux sociétés, n'ont donné lieu à aucune régularisation comptable

; qu'en l'état de ces constatations retenant la confusion des patrimoines des

deux sociétés, la cour d'appel, qui a répondu en les écartant aux conclusions

invoquées, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en

aucune de ses branches ;

Mais sur le troisième moyen, pris en ses première, deuxième et quatrième

branches :

Vu l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985 ;

Attendu que, pour condamner M. Olivier, dirigeant des sociétés SARA et UAVG, à

payer au liquidateur la somme de 3 000 000 de francs, l'arrêt retient que le

montage mis en place pour assurer le financement du rachat de la société UAVG au

moyen de sa propre trésorerie et l'absence de reconstitution de cet élément

d'actif, intégralement absorbé par la société SARA, constitue une faute de

gestion qui engage directement la responsabilité de M. Olivier sur le fondement

de l'article 180 précité dans la mesure où elle est directement à l'origine de

l'insuffisance d'actif révélée quelques mois après les opérations de liquidation

;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser si l'insuffisance d'actif

invoquée existait déjà en juillet 1990, la cour d'appel n'a pas donné de base

légale à sa décision ;

Et sur le quatrième moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que, pour prononcer à l'encontre de M. Olivier l'interdiction de

diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute

entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute

personne morale pendant une durée de dix années, l'arrêt retient que le montage

financier décrit par l'expert permet de retenir à l'encontre de M. Olivier le

grief visé à l'article 182.3 de la loi du 25 janvier 1985 et suffit à justifier

la mesure d'interdiction prononcée par le Tribunal ;

Attendu qu'en statuant ainsi, par un moyen relevé d'office sans que les parties

aient été invitées à présenter leurs observations, et alors qu'elle constatait

que le Tribunal s'était prononcé en vertu des articles 189 et 192 de la loi

précitée et que le liquidateur concluait à la confirmation du jugement déféré,

la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur la seconde branche du moyen :

Vu les articles 182, 188, 189 et 192 de la loi du 25 janvier 1985, dans sa

rédaction applicable en la cause ;

Attendu que si, en vertu du dernier de ces textes, le Tribunal peut prononcer, à

la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer,

administrer ou contrôler dans l'un des cinq cas visés à l'article 189, il

résulte de l'article 188 que la faillite personnelle est seule encourue par le

dirigeant d'une personne morale qui a commis l'un des actes mentionnés à

l'article 182 ;

Attendu que, pour prononcer la décision d'interdiction de diriger, gérer,

administrer et contrôler, l'arrêt énonce que le grief visé à l'article 183.3 de

la loi du 25 janvier 1985 peut être retenu à l'encontre de M. Olivier et

justifie la mesure d'interdiction prononcée par le Tribunal ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans relever contre le dirigeant l'un des faits

visés à l'article 189, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. Olivier à payer à M.

Charrière, ès qualités, la somme de 3 000 000 de francs et prononcé à l'encontre

de ce dirigeant l'interdiction de diriger, gérer, administrer et contrôler,

directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute

exploitation agricole et toute personne morale pendant une durée de dix ans,

l'arrêt rendu le 9 février 1996, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon

; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où

elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie

devant la cour d'appel de Grenoble ;

Condamne M. Charrière, ès qualités, aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le

présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de

l'arrêt partiellement cassé.

Sur le rapport de M. Badi, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge

et Hazan, avocat de M. Olivier, de Me Blondel, avocat de M. Charrière, ès

qualités, les conclusions de M. Jobard, avocat général, et après en avoir

délibéré conformément à la loi ; M. BEZARD président.

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